摘要：在工伤认定实务中，对职工身份认定即劳动关系的认定是一个前提，也是工伤认定的一个难点。由于现实用工情况比较复杂，《工伤保险条例》除正常的工伤认定之外，也专门规定了“视为工伤”的情况，劳动行政管理部门及各级地方立法也有对工伤认定的一些特别规定，导致在工伤认定实务中对职工身份即劳动关系的认定存在不同的理解。本文通过一个案例，就用工单位与提供劳动者之间是存在劳动关系还是雇佣关系这一常见的工伤认定难点进行了分析。
　　关键词：劳动关系；雇佣关系工伤；工伤认定
　　案情简介：
　　某净化厂（下称净化厂）承接了一家工厂的厂房降温工程，把其中的一部分转包给一陈姓工头，陈姓工头雇佣了三个工人进场施工。2013年5月16日下午六时许，受陈姓工头雇佣的三名工人下班返回租其在市区的常年租住地，其中一人驾驶二轮摩托车，另二人则一起坐在摩托车后座。摩托车行至通往市区的海湾大桥时，由于车速过快，撞上大桥围栏，三人不同程度受伤。事故发生后第二天，二名摩托乘坐人报警，经交警部门认定，事故由摩托车驾驶人负全部责任，二名乘坐人不负事故责任。二名摩托乘坐人以净化厂为被申请人，以《工伤保险条例》第十四条第六款“上下班途中，受到机动车事故伤害”为由，向某市人社局申请认定为工伤。某市人社局受理后，认为净化厂将工程承包给没有用工资质的陈某，陈某雇工进场施工，应由净化厂承担用工责任，陈某所雇佣的二名工人下班，遭受到非本人负主要责任的交通事故的伤害，认定二名摩托乘坐人所受的交通事故伤害为工伤。净化厂不服市人社局的工伤认定，向某市人民政府提起行政复议，某市人民政府经审理后认为，某市人社局的工伤认定事实不清，证据不足，撤销了该份工伤认定。
　　案情评析：
　　根据《工伤保险条例》第十四条规定下“职工有下列情形的，应当认定为工伤……”及《工伤认定办法》第五条规定：提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：“（一）劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明。”本案的关键是二名摩托乘坐人有没有与净化厂建立有效的劳动关系，净化厂应该不应该承担用工责任的问题。工伤认定申请人提出的依据是劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳人社发[2005]12号）第四条规定：建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工条件、资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。工伤认定申请人认为，净化厂将工程发包给没有用工资质的陈某，应由净化厂这一具备用工资质的企业承担用工主体责任。工伤认定申请人同时还认为，虽然《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条只列举了“建筑施工企业、矿山企业”二类企业，但后面用了“等”字，应该理解为还没有列举穷尽，只要出现了该条所述的“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工条件、资格的组织或自然人”的用工行为，具备用工资质的发包企业就应承担用工主体责任，因此净化厂就应该承担用工主体责任。
　　我们认为，根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》，认定工伤的前提是认定工伤申请人与被申请企业存在劳动关系，包括事实劳动关系，即工伤申请人是被申请人的“职工”。没有这个前提，工伤认定无从谈起。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳人社发[2005]12号）第四条的规定，是针对“建筑企业、矿山企业”这二类存在将工程承包给不具备用工资质的组织或自然人较为多见这一特殊情况所作出的特殊规定，并不是所有的企业都在该条的调整范围内，否则就没有列举的必要。查《新华字典》“等”字的释义为“列举后煞尾：北京、天津、武汉、上海、广州等五大城市”，可以看出，“建筑企业、矿山企业等”的表述，是列举完这二类企业后用了“等”字煞尾，并不可理解为没有列举完毕，更不可理解为只要有该条所列举的用工情形企业就应该承担用工主体责任。对于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳人社发[2005]12号）第四条的理解，重庆市第一中级人民法院曾在一个判例中出做出了该条只“适用于建筑企业、矿山企业”的理解并作出裁判。
　　就本案而言，净化厂与陈某存在承包合同关系，陈某与三名工人则存在雇佣关系，三名工人与净化厂之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。遭受交通事故伤害的二名摩托车乘坐人，由于与净化厂之间不存在劳动关系，与雇主陈某存在的是雇佣关系，因此不能认定为工伤。交通事故的受害人因不是在雇佣期间发生人身损害，也不能向雇主主张赔偿。但是，二名摩托车乘坐人（即本案的工伤认定申请人）可选择运输合同关系或侵权法律关系向摩托车驾驶人主张赔偿。