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摘要：在中国大陆，虽然法律规定了有关禁止对怀孕歧视的内容，并规定了怀孕妇女的职业权利，但现实中用人单位对怀孕妇女的歧视现象却五花八门，并有普遍化、高端化的趋势。立法与现实相左，究其原因是妇女的法定权利遭遇法律文化、市场经濟甚至是行政规范的多重消解，致使怀孕女性母职与职业的冲突愈演愈烈，法律规定的劳动权与生育权遭遇侵害。这些问题易使国家威严的立法空洞化。因此，怀孕歧视规制需要本土法律的重构。
关键词：怀孕妇女；歧视；孕妇权益
“全面二孩”政策实施以来，职场出现了一些新现象。有的企业通过询问家庭结构间接地了解女性生育二胎意愿，有的干脆直接询问女性是否有要二胎的计划，女性应聘被拒的现象增加。企业人力资源主管自曝招聘的潜规则：原则上不招聘生育一孩的女性，二孩妈妈被认为“没有精力工作”。因此，新一轮女性就业从企业被挤压到机关事业单位，而在女性集中的事业单位，则出现了排队生子等待审批的现象。怀孕歧视是就业性别歧视的一种，法律规定基本完备，却有令不止，是我国目前反就业歧视中的一种吊诡现象。在我国，多部立法都有禁止怀孕歧视的规定，但是怀孕歧视却大行其道。不仅是普通女性，就是处于就业高端的女大学生、研究生就业难，职业门槛难进，可能也因为她们被作为“潜在的怀孕者”遭受就业市场歧视。好不容易进入职业也面临生育时的再次挤压。
一、“怀孕歧视”折射出的现状
（一）产假政策有待落实
根据我国《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。但对于很多女性来说，产假政策要么不存在，要么不完整。《南方都市报》一项超过3000位参与者（女性占8成）的网络调查显示，25.6%的受访者表示目前所在单位没有执行带薪休产假，32%的人表示带薪休产假期间只能拿到底薪。国际劳工组织的《生育保障公约》规定，妇女产假应该不少于14周（98天），可见中国的产假只是国际标准的最底线。在瑞典，产假是16个月（480天），其中两个月必须由丈夫享有。在英国，女性可申请52周产假，前6个星期可领取90%的工资。当然，也有一些国家的产假短于中国，比如韩国的产假为90天。美国《家庭与医疗假期法》规定，雇佣人数超过50人的雇主在雇员怀孕时要提供最多12周的产假。但美国许多企业都有带薪产假的福利，例如Facebook男女员工皆享受16周带薪产假及4000美元的婴儿护理费；谷歌的带薪产假长达18周至22周。
（二）企业利益和员工利益的冲突
事实上，女职工在国家法定产假期间的工资，是由生育津贴（由社保机构承担）发放的。已经参加生育保险的个人，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付职工工资；未参加生育保险的个人，则需要企业按照女职工产假前工资的标准支付。公益机构“新媒体女性网络”负责人李思磐曾表示，从公平的角度来说，企业应该按照当年使用生育保险的女员工人数，获得相应的政策补贴或者免税——因为不这样做，就等于是对聘用女职工的企业进行“惩罚”。目前，从政府、事业单位到各类企业，尽量不招女性已经是越演越烈的惯例。性别歧视已经造成就业市场的畸形：同一就业层次的男性素质即使远不如女性，但男性仍然是优先录用的对象。甚至在2016年，武汉为了保证教师招聘中笔试成绩不如女性的男性求职者能被录用，实行“先面试后笔试”的制度，并直言就是为了控制性别比例。
二、“怀孕歧视”问题产生的来源
（一）福利向权利转型中雇主对权利成本的规避
中国大陆现行法律有关职业妇女怀孕的规定，有两个来源，一是革命根据地和社会主义建设时期为了动员妇女走向革命和建设，国家福利保障主义对生育保护的法律和政策；二是国际妇女运动的影响，尤其是《消除一切对妇女的歧视公约》以性别平等和反歧视为目标的国际妇女权利策略的影响，前者到后者有既有一个从福利到权利的转型，也有一个权利意识的内化。九十年代企业改制之前，企业利益与国家利益甚至妇女利益具有某种一体性，生育保障的成本由国家统一承担。但改制后，虽有生育保险将生育负担部分转向社会，但企业仍要负担大部分，这也造成中国目前生育保障因所处单位性质不同而福利程度不同的原因，更是企业为规避生育负担而歧视怀孕妇女的一个原因。
（二）用人单位劳动规章和劳动合同权利的滥用
根据我国《劳动法》第四条以及《全民所有制工业企业法》第五十条的规定，可以理解为国家授权企业制定劳动规章，以至于其产生间接的法律效力，很多劳动仲裁依据的就是劳动规章，但是没有规定权利的下限，也没有对劳动规章的上级单位的审查机制，以至于市场经济后，企业劳动规章成为损害员工权利的制度性原因。一些用人单位滥用劳动规章制定权，侵害劳动者权益的现象屡有发生，由此引发的劳动纠纷因法律规定的空缺而难以公断。
三、对“怀孕歧视”问题的应对之策
（一）界定怀孕歧视的行为特征
台湾参照美国的经验将怀孕歧视主要分为三种：直接歧视、差别影响歧视和混合动机歧视，结合国际经验和中国大陆的情况，立法可将怀孕歧视行为界定为：基于妇女怀孕在员工录用、劳动合同、工作调整、辞退而进行的区别、限制和排斥、 其结果影响了妇女法定的平等劳动权和健康权。作为歧视例外就业歧视的豁免是：妇女自己要求的工作岗位调整；依法对妇女的特殊保护，“真实职业资格”和“业务必要”，但需要雇主举证。
（二）建立处理“怀孕歧视”的专门机构
目前我国在就业中出现的“怀孕歧视”问题，没有一个专门的机构来处理，大部分歧视案件还未纳入法院受理范围，导致被歧视者申诉无门。基于此现象可以借鉴美国的经验，其平等机会委员会根据民权法第七条专设，专门负责处理不同类型的就业歧视案件，并与工会协作，处理各种平等机会纠纷。美国还设有联邦契约遵循署，隶属劳工部，设立若干监察使，负责监督与协调有关承包联邦政府契约与建筑工程者对就业平等就业法的执行。这些经验值得我们借鉴，在中国大陆可以在劳动保障部门建立一专门部门处理就业平等投诉，也可以成立专门平等机会委员会，暂时也可以劳动督察部门代行。另外，各级妇女儿儿童工作委员会也可以实体化。
参考文献：
[1]刘明辉郭永红，怀孕歧视显示亟待专门法律的规制[J]，中华女子学院学报，2017.6.
[2]郭慧敏、刘小芳，“怀孕歧视”：权利的消解与重构[J]，西南民族大学学报，2011.7.
[3]郭艳艳，就业性别其实法律研究[D]，西南政法大学硕士学位论文，2009.4.
[4]杜杨楠，为何要“隐孕”？性别歧视存！ [N]，大连日报，2017.9.13.
作者简介：李震（1991—），男，汉族，山西阳泉人，学生，法学硕士，单位：山西财经大学法学院 法学专业，研究方向：经济法
关键词：怀孕妇女；歧视；孕妇权益
“全面二孩”政策实施以来，职场出现了一些新现象。有的企业通过询问家庭结构间接地了解女性生育二胎意愿，有的干脆直接询问女性是否有要二胎的计划，女性应聘被拒的现象增加。企业人力资源主管自曝招聘的潜规则：原则上不招聘生育一孩的女性，二孩妈妈被认为“没有精力工作”。因此，新一轮女性就业从企业被挤压到机关事业单位，而在女性集中的事业单位，则出现了排队生子等待审批的现象。怀孕歧视是就业性别歧视的一种，法律规定基本完备，却有令不止，是我国目前反就业歧视中的一种吊诡现象。在我国，多部立法都有禁止怀孕歧视的规定，但是怀孕歧视却大行其道。不仅是普通女性，就是处于就业高端的女大学生、研究生就业难，职业门槛难进，可能也因为她们被作为“潜在的怀孕者”遭受就业市场歧视。好不容易进入职业也面临生育时的再次挤压。
一、“怀孕歧视”折射出的现状
（一）产假政策有待落实
根据我国《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。但对于很多女性来说，产假政策要么不存在，要么不完整。《南方都市报》一项超过3000位参与者（女性占8成）的网络调查显示，25.6%的受访者表示目前所在单位没有执行带薪休产假，32%的人表示带薪休产假期间只能拿到底薪。国际劳工组织的《生育保障公约》规定，妇女产假应该不少于14周（98天），可见中国的产假只是国际标准的最底线。在瑞典，产假是16个月（480天），其中两个月必须由丈夫享有。在英国，女性可申请52周产假，前6个星期可领取90%的工资。当然，也有一些国家的产假短于中国，比如韩国的产假为90天。美国《家庭与医疗假期法》规定，雇佣人数超过50人的雇主在雇员怀孕时要提供最多12周的产假。但美国许多企业都有带薪产假的福利，例如Facebook男女员工皆享受16周带薪产假及4000美元的婴儿护理费；谷歌的带薪产假长达18周至22周。
（二）企业利益和员工利益的冲突
事实上，女职工在国家法定产假期间的工资，是由生育津贴（由社保机构承担）发放的。已经参加生育保险的个人，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付职工工资；未参加生育保险的个人，则需要企业按照女职工产假前工资的标准支付。公益机构“新媒体女性网络”负责人李思磐曾表示，从公平的角度来说，企业应该按照当年使用生育保险的女员工人数，获得相应的政策补贴或者免税——因为不这样做，就等于是对聘用女职工的企业进行“惩罚”。目前，从政府、事业单位到各类企业，尽量不招女性已经是越演越烈的惯例。性别歧视已经造成就业市场的畸形：同一就业层次的男性素质即使远不如女性，但男性仍然是优先录用的对象。甚至在2016年，武汉为了保证教师招聘中笔试成绩不如女性的男性求职者能被录用，实行“先面试后笔试”的制度，并直言就是为了控制性别比例。
二、“怀孕歧视”问题产生的来源
（一）福利向权利转型中雇主对权利成本的规避
中国大陆现行法律有关职业妇女怀孕的规定，有两个来源，一是革命根据地和社会主义建设时期为了动员妇女走向革命和建设，国家福利保障主义对生育保护的法律和政策；二是国际妇女运动的影响，尤其是《消除一切对妇女的歧视公约》以性别平等和反歧视为目标的国际妇女权利策略的影响，前者到后者有既有一个从福利到权利的转型，也有一个权利意识的内化。九十年代企业改制之前，企业利益与国家利益甚至妇女利益具有某种一体性，生育保障的成本由国家统一承担。但改制后，虽有生育保险将生育负担部分转向社会，但企业仍要负担大部分，这也造成中国目前生育保障因所处单位性质不同而福利程度不同的原因，更是企业为规避生育负担而歧视怀孕妇女的一个原因。
（二）用人单位劳动规章和劳动合同权利的滥用
根据我国《劳动法》第四条以及《全民所有制工业企业法》第五十条的规定，可以理解为国家授权企业制定劳动规章，以至于其产生间接的法律效力，很多劳动仲裁依据的就是劳动规章，但是没有规定权利的下限，也没有对劳动规章的上级单位的审查机制，以至于市场经济后，企业劳动规章成为损害员工权利的制度性原因。一些用人单位滥用劳动规章制定权，侵害劳动者权益的现象屡有发生，由此引发的劳动纠纷因法律规定的空缺而难以公断。
三、对“怀孕歧视”问题的应对之策
（一）界定怀孕歧视的行为特征
台湾参照美国的经验将怀孕歧视主要分为三种：直接歧视、差别影响歧视和混合动机歧视，结合国际经验和中国大陆的情况，立法可将怀孕歧视行为界定为：基于妇女怀孕在员工录用、劳动合同、工作调整、辞退而进行的区别、限制和排斥、 其结果影响了妇女法定的平等劳动权和健康权。作为歧视例外就业歧视的豁免是：妇女自己要求的工作岗位调整；依法对妇女的特殊保护，“真实职业资格”和“业务必要”，但需要雇主举证。
（二）建立处理“怀孕歧视”的专门机构
目前我国在就业中出现的“怀孕歧视”问题，没有一个专门的机构来处理，大部分歧视案件还未纳入法院受理范围，导致被歧视者申诉无门。基于此现象可以借鉴美国的经验，其平等机会委员会根据民权法第七条专设，专门负责处理不同类型的就业歧视案件，并与工会协作，处理各种平等机会纠纷。美国还设有联邦契约遵循署，隶属劳工部，设立若干监察使，负责监督与协调有关承包联邦政府契约与建筑工程者对就业平等就业法的执行。这些经验值得我们借鉴，在中国大陆可以在劳动保障部门建立一专门部门处理就业平等投诉，也可以成立专门平等机会委员会，暂时也可以劳动督察部门代行。另外，各级妇女儿儿童工作委员会也可以实体化。
参考文献：
[1]刘明辉郭永红，怀孕歧视显示亟待专门法律的规制[J]，中华女子学院学报，2017.6.
[2]郭慧敏、刘小芳，“怀孕歧视”：权利的消解与重构[J]，西南民族大学学报，2011.7.
[3]郭艳艳，就业性别其实法律研究[D]，西南政法大学硕士学位论文，2009.4.
[4]杜杨楠，为何要“隐孕”？性别歧视存！ [N]，大连日报，2017.9.13.
作者简介：李震（1991—），男，汉族，山西阳泉人，学生，法学硕士，单位：山西财经大学法学院 法学专业，研究方向：经济法