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作者简介：郑真贤，福建省泉州市人民检察院助理检察员。
摘要：
刑事和解是二十世纪中叶西方国家出现的一种新的刑事思潮，对刑事立法和司法实践产生了深远的影响。本文围绕刑事和解制度移植过程中可能面对的与传统刑事司法理念的对立与冲突、被害人利益的司法保护以及刑事和解的负面作用等三个问题展开论述，提出解决途径的思考。
关键词：刑事和解；被害人
刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-Offender-Reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突，其目的是恢复加害者和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。作为一种刑事思潮和理论，刑事和解发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物，自加拿大法律改革委员会1975年率先建议采取审判前的和解或调解等转处措施起，美国、英国、德国、法国、瑞士等国家相继在司法实践中适用这一理论成果。［1］
在我国，关于刑事和解制度的研究，近年来已形成一股热潮，实务部门也相继进行诸多有益的试点工作。但是，大多数研究成果仅侧重于研究某一类案件应建立刑事和解制度、刑事和解的适用范围及条件或者刑事和解的模式建构等方面，而对移植刑事和解制度过程中可能面临的难题及相应对策则较少论及，目前各地司法机关有限的刑事和解实践也未能提供实证研究所需的素材。有鉴于此，笔者不揣浅陋，试对这个问题从三个方面展开论述，以期对刑事和解制度的构建提供些许“逆向”思考。
一、刑事和解与传统刑事司法理念的对立与冲突
受犯罪的社会危害性理论的影响,我国主流刑法理论界长期将犯罪视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害,于是对犯罪的追诉和惩罚是对国家、社会利益的维护，而国家、社会利益包含了个人利益，追诉和惩罚犯罪也就自然实现了被害人的利益，所以被害人利益只是刑事诉讼的附带保护利益。加上对国家利益、集体主义的一贯强调，我国刑事法律观念文化具有国家本位的深刻印记，体现在刑事司法过程中，即为国家与被告人的关系为中心的对抗模式，被告人大多处于受动地位，被害人则处于从属诉讼地位。直到近年来随着被害人犯罪学的引进和发展，被害人利益的保护才得到越来越多的关注，刑事和解制度的移植，即是顺应了这一思想潮流。
然而，西方传统的刑事法观念是以犯罪人为本位的，刑事古典学派理性地构建了保障犯罪人权利的客观主义刑法理论，刑事实证学派则更为激进地提出刑罚个别化理论。但同样的是，被害人的利益受到了漠视。于是随着被害人犯罪学的诞生与发展，以被害人为导向的刑事保护政策思潮迅速勃兴，刑事和解理论正是在这一思潮与使犯罪人复归社会思想的新发展（源自对以罪犯为中心的监禁、矫正政策失败的反思）的相互作用下产生的。所以，刑事和解是兼顾被害人利益和犯罪人利益的产物，体现了个人本位主义的价值观，在刑事司法过程中表现为以加害人与被害人的冲突关系为中心、社会居中调停、国家为最后保障的多维模式，而不是传统刑事司法中国家—被告人的线型模式。
因此，刑事和解的引进必然会引发个人本位主义价值观与现行刑事法中国家本位价值观的对立与冲突。这种冲突最有可能表现为当事人尤其是被害人“角色”转换的不适应。刑事和解将被害人从从属的诉讼地位推至主体性地位，让以前“依赖”国家追究和惩罚犯罪的被害人在中立的调停人的主持下，自己与加害人面对面商谈解决冲突的办法，这样一种角色转换会让毫无准备的被害人茫然失措，从而对刑事和解产生疑惑甚至排斥。
解决冲突的根本途径不是“中体西用”，由检察机关或法院再去充当调停人的角色，这样的做法无异于掏出刑事和解制度的价值内核而仅保留其外壳，应是通过制度的合理设置及司法实践的发展达至价值观念的移植。引进刑事和解制度，当务之急是建立专业的刑事和解调停机构，培训合格的调停员，以立法形式确定规范及合理的调停程序。在开展刑事和解的初步阶段，调停机构（调停员）的工作尤其重要，对于宣传解释刑事和解制度、消除双方当事人疑虑以及推进刑事和解健康发展意义重大。在我国，覆盖社区的基层人民调解组织具有丰富的调解工作经验，可以作为建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上，和解的调停机构可以划归各地的司法行政机关(司法局)管理，以保持在刑事司法机构之外的调停机构的独立性与中立性。当然，对调停过程的合法性必须确立司法监督或司法控制的方式，初始阶段可由法官或检察官对调停人员的专业知识进行培训和业务指导。
二、刑事和解中被害人利益的司法保护问题
在刑事和解实践中，首先瞄准的目标是被害人的利益。刑事和解之所以勃兴，如前所述得益于它对被害人处境与地位的充分关注及对其应得利益的实际支持。通过这一程序，刑事被害人能够就犯罪事件和加害人相谈，不仅得到通过正式的刑事司法程序难以获得的经济赔偿，还能弥补精神上的损害，收获更多的安全感从而减少不安与恐惧。但是，即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中，犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或作伪证的现象，在司法实践中仍屡见不鲜，这种对被害人的不尊重与我国传统文化中人情关系网络有着悠远的联系。一旦进入一个开放的纠纷解决机制，由于刑事和解的首要条件是行为人“自愿”，被害人就拥有了决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。在西方刑事和解中表现得并不突出的被害人和社会利益的司法保护问题也许将成为刑事和解实践面临的最大难题。［2］
因此，在刑事和解中国化的过程中，必须注重对被害人利益的全面保护。
一方面，要防止公权力机关的权力滥用对被害人利益的侵害。应以立法的形式明确规定刑事和解的适用条件、范围和程序，限定公安、检察、法院以及调停机构各自的权责，防止将不符合刑事和解条件的案件以和解为由作撤案处理或不予起诉，坚决杜绝司法腐败的滋生。对办案期限问题，也应重视，如北京市检察机关对112件轻伤害和解案件办案期限进行调查的结果为“最快4天，最慢298天，平均办案天数41天，在一个月之内结案的案件数量仅占51.8%”［3］，表明实践中对刑事和解期限的认识不一。期限太长不仅有悖于刑事和解本身蕴含的诉讼效率、节约司法资源的价值，而且可能使被害人的利益受到变相侵害。
另一方面，应建立被害人人身利益的保护制度。现行法中对被害人的保护，仅有刑法第307条规定的妨害作证罪，对被害人在刑事司法过程中的人身安全保障、社会名誉以及劳动就业等其他社会活动方面的保护缺乏相关措施，应予以立法完善。此外，对被害人不愿意接受刑事和解或双方达不成和解协议的案件，被害人很可能无法通过刑事司法程序得到经济上的赔偿，对此应考虑建立合理配套的被害人国家补偿制度，否则刑事和解过程中，被害人在担心无法得到经济赔偿的压力下（虽然这种赔偿从民事侵权的角度是犯罪人必须承担的），也许会被迫承受对其不公正的和解协议。近年来随着被害人保护思想的兴起，理论界也提出，国家应基于国家责任和人道福利的保障而通过特别基金等方式对因犯罪而受损害之人提供补偿。当然，对刑事和解中被害人利益保护的考量，并不能否认实践中被害人权利滥用的可能，因此刑事和解制度的设计，应在被害人利益的保护与加害人矫正、复归社会的利益诉求间实现最大限度的平衡。
三、刑事和解的负面作用的认识及补救
刑事和解并非是一种完美无缺的法律制度，虽然具有保护被害人利益、有利于加害人的矫正及复归社会，以及促进诉讼经济、实现刑罚社会化等积极价值，但它也会带来一些负面影响。这是在制度移植过程中我们所必须认识的，也是构建我国刑事和解制度过程中应考虑予以补救的方面。
对于刑事和解的负面作用，德国学者伯恩特•许乃曼认为主要表现为：（1）刑事和解可能会削弱刑法的一般预防功能。根据罪刑法定原则隐含的观念，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定是否采取行动，如果行为人可以通过依靠经济赔偿的宽容方式逃避刑罚制裁，则可能更积极主动地实施犯罪。（2）刑事和解具有非社会性及违反平等原则,那些行为人大部分属于社会的底层,没有能力支付经济赔偿,因而不能认真履行经济赔偿,而对于富裕的白领犯罪来讲,似乎打开了另一个逃避刑事审判法网的可能性。［4］
如前述及，刑事和解理论与刑罚个别化乃至去刑罚化理念有着密切的理论渊源，而刑罚个别化观念正是刑事实证学派为矫正刑事古典学派罪刑法定原则和罪刑相当原则存在的不足而提出的，是建立在以个别预防为理论基础上的一种刑罚理念。刑事和解在帮助加害人再社会化及降低再犯率上充分体现了个别预防的思想，对刑事和解可能会削弱刑罚一般预防功能的担忧提醒我们应合理选择刑事和解制度，实现保障个人权利与维护社会秩序的统一。而对“非社会性及违反平等原则”的思考则是切中实际的，我国当前的一些刑事和解案件已然招来争议和批评，如“可能会成为被告人以钱买刑，违反被害人意愿，损害被害人利益，损害司法公正的工具”、“当富人借金钱获得了宽免，刑法必将仅仅针对穷人”等［5］。这两个方面的问题，其实可以归结为一个解决途径，即要严格限制刑事和解的适用范围，借鉴西方国家的实践经验，从少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪案件（如财产犯罪、初犯、偶犯等）入手，逐步构建符合国内实际的刑事和解制度，在现阶段不宜急于扩大化。当然，关于刑事和解的适用范围问题尚有争议，有些学者认为“无论是重罪还是轻罪，只要不是非杀不可的就可以适用”、“刑事和解制度是大势所趋，以后要逐渐适用于3年以上的案件”，有的则认为“刑事和解的适用范围应限制在轻微刑事案件中，这是宽严相济刑事政策的内在含义”。［6］笔者以为，目前刑事和解的案件范围应限于少年犯和一般犯罪，对于严重犯罪行为只能在若干例外情形中适用，以免过度削弱刑罚的一般预防功能，伤及法律
的权威及社会道义评价体系。
注释：
［1］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，23卷（1期）：152-153.
［2］马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想［J］.法律科学，2003，4期：87.
［3］“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会-刑事和解的实践经验［EB/OL］.http://www.chinalawedu.com/news/20800/21690/2006/8/zh12657826113860023143-0.htm,2007-08-11.
［4］［德］伯恩特•许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究［J］.中国刑事法杂志，2001，2期：125.
［5］［6］刑事和解渐入佳境？当避免出现“花钱买命”现象［EB/OL］.http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2007/07-23/985528.shtml，2007-08-11.
摘要：
刑事和解是二十世纪中叶西方国家出现的一种新的刑事思潮，对刑事立法和司法实践产生了深远的影响。本文围绕刑事和解制度移植过程中可能面对的与传统刑事司法理念的对立与冲突、被害人利益的司法保护以及刑事和解的负面作用等三个问题展开论述，提出解决途径的思考。
关键词：刑事和解；被害人
刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-Offender-Reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突，其目的是恢复加害者和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。作为一种刑事思潮和理论，刑事和解发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物，自加拿大法律改革委员会1975年率先建议采取审判前的和解或调解等转处措施起，美国、英国、德国、法国、瑞士等国家相继在司法实践中适用这一理论成果。［1］
在我国，关于刑事和解制度的研究，近年来已形成一股热潮，实务部门也相继进行诸多有益的试点工作。但是，大多数研究成果仅侧重于研究某一类案件应建立刑事和解制度、刑事和解的适用范围及条件或者刑事和解的模式建构等方面，而对移植刑事和解制度过程中可能面临的难题及相应对策则较少论及，目前各地司法机关有限的刑事和解实践也未能提供实证研究所需的素材。有鉴于此，笔者不揣浅陋，试对这个问题从三个方面展开论述，以期对刑事和解制度的构建提供些许“逆向”思考。
一、刑事和解与传统刑事司法理念的对立与冲突
受犯罪的社会危害性理论的影响,我国主流刑法理论界长期将犯罪视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害,于是对犯罪的追诉和惩罚是对国家、社会利益的维护，而国家、社会利益包含了个人利益，追诉和惩罚犯罪也就自然实现了被害人的利益，所以被害人利益只是刑事诉讼的附带保护利益。加上对国家利益、集体主义的一贯强调，我国刑事法律观念文化具有国家本位的深刻印记，体现在刑事司法过程中，即为国家与被告人的关系为中心的对抗模式，被告人大多处于受动地位，被害人则处于从属诉讼地位。直到近年来随着被害人犯罪学的引进和发展，被害人利益的保护才得到越来越多的关注，刑事和解制度的移植，即是顺应了这一思想潮流。
然而，西方传统的刑事法观念是以犯罪人为本位的，刑事古典学派理性地构建了保障犯罪人权利的客观主义刑法理论，刑事实证学派则更为激进地提出刑罚个别化理论。但同样的是，被害人的利益受到了漠视。于是随着被害人犯罪学的诞生与发展，以被害人为导向的刑事保护政策思潮迅速勃兴，刑事和解理论正是在这一思潮与使犯罪人复归社会思想的新发展（源自对以罪犯为中心的监禁、矫正政策失败的反思）的相互作用下产生的。所以，刑事和解是兼顾被害人利益和犯罪人利益的产物，体现了个人本位主义的价值观，在刑事司法过程中表现为以加害人与被害人的冲突关系为中心、社会居中调停、国家为最后保障的多维模式，而不是传统刑事司法中国家—被告人的线型模式。
因此，刑事和解的引进必然会引发个人本位主义价值观与现行刑事法中国家本位价值观的对立与冲突。这种冲突最有可能表现为当事人尤其是被害人“角色”转换的不适应。刑事和解将被害人从从属的诉讼地位推至主体性地位，让以前“依赖”国家追究和惩罚犯罪的被害人在中立的调停人的主持下，自己与加害人面对面商谈解决冲突的办法，这样一种角色转换会让毫无准备的被害人茫然失措，从而对刑事和解产生疑惑甚至排斥。
解决冲突的根本途径不是“中体西用”，由检察机关或法院再去充当调停人的角色，这样的做法无异于掏出刑事和解制度的价值内核而仅保留其外壳，应是通过制度的合理设置及司法实践的发展达至价值观念的移植。引进刑事和解制度，当务之急是建立专业的刑事和解调停机构，培训合格的调停员，以立法形式确定规范及合理的调停程序。在开展刑事和解的初步阶段，调停机构（调停员）的工作尤其重要，对于宣传解释刑事和解制度、消除双方当事人疑虑以及推进刑事和解健康发展意义重大。在我国，覆盖社区的基层人民调解组织具有丰富的调解工作经验，可以作为建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上，和解的调停机构可以划归各地的司法行政机关(司法局)管理，以保持在刑事司法机构之外的调停机构的独立性与中立性。当然，对调停过程的合法性必须确立司法监督或司法控制的方式，初始阶段可由法官或检察官对调停人员的专业知识进行培训和业务指导。
二、刑事和解中被害人利益的司法保护问题
在刑事和解实践中，首先瞄准的目标是被害人的利益。刑事和解之所以勃兴，如前所述得益于它对被害人处境与地位的充分关注及对其应得利益的实际支持。通过这一程序，刑事被害人能够就犯罪事件和加害人相谈，不仅得到通过正式的刑事司法程序难以获得的经济赔偿，还能弥补精神上的损害，收获更多的安全感从而减少不安与恐惧。但是，即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中，犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或作伪证的现象，在司法实践中仍屡见不鲜，这种对被害人的不尊重与我国传统文化中人情关系网络有着悠远的联系。一旦进入一个开放的纠纷解决机制，由于刑事和解的首要条件是行为人“自愿”，被害人就拥有了决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。在西方刑事和解中表现得并不突出的被害人和社会利益的司法保护问题也许将成为刑事和解实践面临的最大难题。［2］
因此，在刑事和解中国化的过程中，必须注重对被害人利益的全面保护。
一方面，要防止公权力机关的权力滥用对被害人利益的侵害。应以立法的形式明确规定刑事和解的适用条件、范围和程序，限定公安、检察、法院以及调停机构各自的权责，防止将不符合刑事和解条件的案件以和解为由作撤案处理或不予起诉，坚决杜绝司法腐败的滋生。对办案期限问题，也应重视，如北京市检察机关对112件轻伤害和解案件办案期限进行调查的结果为“最快4天，最慢298天，平均办案天数41天，在一个月之内结案的案件数量仅占51.8%”［3］，表明实践中对刑事和解期限的认识不一。期限太长不仅有悖于刑事和解本身蕴含的诉讼效率、节约司法资源的价值，而且可能使被害人的利益受到变相侵害。
另一方面，应建立被害人人身利益的保护制度。现行法中对被害人的保护，仅有刑法第307条规定的妨害作证罪，对被害人在刑事司法过程中的人身安全保障、社会名誉以及劳动就业等其他社会活动方面的保护缺乏相关措施，应予以立法完善。此外，对被害人不愿意接受刑事和解或双方达不成和解协议的案件，被害人很可能无法通过刑事司法程序得到经济上的赔偿，对此应考虑建立合理配套的被害人国家补偿制度，否则刑事和解过程中，被害人在担心无法得到经济赔偿的压力下（虽然这种赔偿从民事侵权的角度是犯罪人必须承担的），也许会被迫承受对其不公正的和解协议。近年来随着被害人保护思想的兴起，理论界也提出，国家应基于国家责任和人道福利的保障而通过特别基金等方式对因犯罪而受损害之人提供补偿。当然，对刑事和解中被害人利益保护的考量，并不能否认实践中被害人权利滥用的可能，因此刑事和解制度的设计，应在被害人利益的保护与加害人矫正、复归社会的利益诉求间实现最大限度的平衡。
三、刑事和解的负面作用的认识及补救
刑事和解并非是一种完美无缺的法律制度，虽然具有保护被害人利益、有利于加害人的矫正及复归社会，以及促进诉讼经济、实现刑罚社会化等积极价值，但它也会带来一些负面影响。这是在制度移植过程中我们所必须认识的，也是构建我国刑事和解制度过程中应考虑予以补救的方面。
对于刑事和解的负面作用，德国学者伯恩特•许乃曼认为主要表现为：（1）刑事和解可能会削弱刑法的一般预防功能。根据罪刑法定原则隐含的观念，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定是否采取行动，如果行为人可以通过依靠经济赔偿的宽容方式逃避刑罚制裁，则可能更积极主动地实施犯罪。（2）刑事和解具有非社会性及违反平等原则,那些行为人大部分属于社会的底层,没有能力支付经济赔偿,因而不能认真履行经济赔偿,而对于富裕的白领犯罪来讲,似乎打开了另一个逃避刑事审判法网的可能性。［4］
如前述及，刑事和解理论与刑罚个别化乃至去刑罚化理念有着密切的理论渊源，而刑罚个别化观念正是刑事实证学派为矫正刑事古典学派罪刑法定原则和罪刑相当原则存在的不足而提出的，是建立在以个别预防为理论基础上的一种刑罚理念。刑事和解在帮助加害人再社会化及降低再犯率上充分体现了个别预防的思想，对刑事和解可能会削弱刑罚一般预防功能的担忧提醒我们应合理选择刑事和解制度，实现保障个人权利与维护社会秩序的统一。而对“非社会性及违反平等原则”的思考则是切中实际的，我国当前的一些刑事和解案件已然招来争议和批评，如“可能会成为被告人以钱买刑，违反被害人意愿，损害被害人利益，损害司法公正的工具”、“当富人借金钱获得了宽免，刑法必将仅仅针对穷人”等［5］。这两个方面的问题，其实可以归结为一个解决途径，即要严格限制刑事和解的适用范围，借鉴西方国家的实践经验，从少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪案件（如财产犯罪、初犯、偶犯等）入手，逐步构建符合国内实际的刑事和解制度，在现阶段不宜急于扩大化。当然，关于刑事和解的适用范围问题尚有争议，有些学者认为“无论是重罪还是轻罪，只要不是非杀不可的就可以适用”、“刑事和解制度是大势所趋，以后要逐渐适用于3年以上的案件”，有的则认为“刑事和解的适用范围应限制在轻微刑事案件中，这是宽严相济刑事政策的内在含义”。［6］笔者以为，目前刑事和解的案件范围应限于少年犯和一般犯罪，对于严重犯罪行为只能在若干例外情形中适用，以免过度削弱刑罚的一般预防功能，伤及法律
的权威及社会道义评价体系。
注释：
［1］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，23卷（1期）：152-153.
［2］马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想［J］.法律科学，2003，4期：87.
［3］“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会-刑事和解的实践经验［EB/OL］.http://www.chinalawedu.com/news/20800/21690/2006/8/zh12657826113860023143-0.htm,2007-08-11.
［4］［德］伯恩特•许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究［J］.中国刑事法杂志，2001，2期：125.
［5］［6］刑事和解渐入佳境？当避免出现“花钱买命”现象［EB/OL］.http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2007/07-23/985528.shtml，2007-08-11.