《人囧》诉《泰囧》:不正当竞争之辩

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  近年来,品牌化与系列化日益成为中国电影发展的一大趋势。在此背景下,以经典商业类型片为基础推出的系列电影势必主导未来的中国电影市场格局。随着国产影片票房收入的逐年攀升,同业间围绕系列电影的商业竞争亦日趋激烈,由此而引发的商业纠纷与民事诉讼也频频发生。其中,最受外界关注的当属《人在囧途》出品方诉《人再囧途之泰囧》出品方不正当竞争及著作权侵权纠纷一案。
  影视圈从来就不缺少故事,也从未间断过利益纷争。在以往的案例中,类似的争议与诉讼并不鲜见,但两部电影关联度如此之强、争议点如此之多的却并不多见。由于目前本案已经进入诉讼进程,对于整个案件事实的厘清,还需司法机关在证据层面展开,我们不能也不想去妄加揣测。
  如何在现有法律框架下更加有效地判断并约束不正当竞争行为,不仅在考验着商业道德,更是在考验着司法智慧。面对越来越多的有关电影知识产权的侵权纠纷,如果不能得到妥善的解决,那么今后走上囧途的将不只是《人囧》和《泰囧》,而是整个中国电影。
  2013年2月,电影《人在囧途》(以下亦称《人囧》)出品方武汉华旗影视制作有限公司(以下简称原告)以“不正当竞争及著作权侵权”为由,将电影《人再囧途之泰囧》(以下亦称《泰囧》)出品方北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司、北京影艺通影视文化传媒有限公司和北京真乐道文化传播有限公司四家公司(以下简称被告)告上法庭,并索赔一亿元人民币。2月28日,北京市高级人民法院受理了此案。
  从目前能够获取的公开信息来看,原被告双方主要是围绕《反不正当竞争法》(以下亦称《反法》)及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下亦称《司法解释》)相关条款的适用性来展开辩论的。
  本刊通过公开获得信息整理了本案围绕《反法》争议的主要问题,并对原被告双方进行了采访,以下将原被告双方的主要观点性材料列示于此,本刊不作任何主观评论。
  知名商品之辩
  争议焦点:原告电影《人在囧途》是否构成《反不正当竞争法》所规定的知名商品。
  法律适用:《反不正当竞争法》第五条第(二)项:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。
  《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条:在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
  原告观点
  被告观点
  电影《人在囧途》不构成《反法》所规定的知名商品。
  首先,电影不能适用《反法》第五条第二款来进行规制,电影不构成《反法》第五条第二款所规定的知名商品。理由在于:电影是精神产品,属于民法当中所谓的特定物,而不是种类物,因为电影作品不可能以后一个作品替代前一个作品。而《反法》是为了维护消费者的权益、正常的竞争秩序所制定,其针对的是种类物间不能以此种商品代替彼种商品从而防止商品出处的混淆。
  其次,由于电影名称一般较为简短,由于表达的有限性,也不应限制其他电影适用类似或近似的电影名称。电影行业本身也不禁止电影名称本身相同或近似,上映过的电影中很多存在相同或近似的电影名称。
  再次,电影行业具有特殊性,电影和一般的商品是有区别的,由于每年上映的电影数量有限,一般电影档期较短。所以,根据最高法院《司法解释》,即使是非常成功的商业电影也很难符合《反法》第五条规定的“知名商品”的“知名”要求。
  最后,原告提供的证据大多是关于《人在囧途》影片上映的新闻报道等证据,事实上,所有的电影在上映期间均会进行宣传,不能以媒体对影片进行报道即认为影片构成“知名商品”。
  电影《人在囧途》首先是商品。所谓商品,是指满足人们某种需要的,用来交换的劳动产品,具有价值和使用价值两大基本属性。电影作为用来交换的、满足人们精神享受需求的劳动产品,同样具有价值和使用价值两大商标的基本属性,故,《人在囧途》作为一部具体的电影,当然也是商品。
  电影《人在囧途》是知名商品。根据国家工商行政管理局1995年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款的规定,知名商品是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。全国人大常委会法制工作委员会编著的《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》中对于知名商品的认定给出了三个标准。《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢规定》第四条第一款对于知名商品认定也作出了规定。
  参照最高法院《司法解释》和行政规章,并综合考虑商品的销售时间长短、广告投入、在消费者中的认知程度等因素,影片《人在囧途》公映范围广泛、公映时间较长、票房成绩优秀、多次荣获业界奖项、网络传播影响巨大并深受观众喜爱,同时,确有证据证明被告存在擅自近似使用《人在囧途》影片片名的行为。因此,电影《人在囧途》为知名商品。
  特有名称之辩
  被告观点
  原告观点
  争议焦点:原告电影《人在囧途》是否构成《反不正当竞争法》所规定的知名商品特有名称。
  法律适用:《反不正当竞争法》第五条第(二)项:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。
  “人在囧途”并不构成所谓“特有的名称”。
  首先,“人在囧途”是较为常见的表达形式,由“人在旅途”和“囧”构成,公众广泛知晓的新加坡电视连续剧《人在旅途》早于《人在囧途》上映,“囧”是2008年开始广泛流行的网络用语,所以,“人在囧途”词语元素来源于公共领域,而其组合后并未达到最基本的独创性要求,并不构成特有的名称。   其次,“囧”字使用在影片名称中,不具有独创性,主要在于以下几点:(1)“囧”为2008年网络十大流行语之一,具有广泛的群众基础。(2)“囧”营销在2009年非常火热,如“囧论坛”,各种“囧视频”短片总点击量超过百万次;“囧吧”跟帖1万多条;2009年李宁的囧字鞋热卖;“囧”字奶茶店热销等等。(3)“囧”字已有在先使用在影片名称并获得成功的案例,即台湾影片《囧男孩》,该片于2008年9月5日上映,并在第45届台湾电影金马奖中获多项提名,可见,“人在囧途”并不是“囧”字第一次触电。
  再次,“人在囧途”为词语短句,由于表达的有限性,也不应限制其他电影适用类似或近似的电影名称。
  《人在囧途》是知名商品的特有名称。
  首先,影片《人在囧途》公映后,百度百科将“囧途”列为特有词汇。
  其次,“人在囧途”短短四个字的片名具备电影故事情节的五要素——时间、地点、人物、事件、原因,能直接突出该影片的主题、故事结构和人物特色,能够直接与其他影片相区分。
  影片《人在囧途》剧情中,“囧”是成为贯穿全片从头到尾的唯一主题,所有事件的发生都围绕这一主题,既突出了整个剧中的人物窘态,又产生了大量的喜剧效果,同时深刻寓意了当今社会大众人群的普遍心态,发人深省,在观众心中留下深刻印象。提起“人在囧途”,绝大多数业界人士、观影观众会联想到影片《人在囧途》及其剧情。
  从使用在先的关系来看,片名“人在囧途”具有特有性。参照国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢规定》第四条第二款的规定:“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”某一商品具有“特有性”的实质认定标准是其显著性或区别性,使用在先通常是认定具有自然属性的名称之“特有性”的外在标准。影片《人在囧途》的片名具有自然属性,且该影片先于《人再囧途之泰囧》近两年上映,故其片名具有特有性。
  因此,被告电影《人再囧途之泰囧》的名称构成《反法》所规定的仿冒知名商品特有名称的行为。
  相同/近似之辩
  争议焦点:《人再囧途之泰囧》与《人在囧途》片名是否构成相同或近似。
  法律适用:《反不正当竞争法》第五条第(二)项:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
  《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条:认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
  原告观点
  被告观点
  “人再囧途之泰囧”与“人在囧途”两影片名称本身显然不相同也不相近似。
  比较的对象应当是两个名称在实际使用中的情况,而非简单仅就文字本身进行比较。“人再囧途之泰囧”作为影片名称在使用时极为突出“泰囧”,并突出“再”字,将两个在实际使用中名称进行比较,可以发现两影片名称本身显然不相同也不相近似。
  主要表现在:(1)字数、字形均不同。(2)读音不同。(3)句式结构不同。“人在囧途”是一个简短的单句;而“人再囧途之泰囧”为偏正词组,重点强调的是“泰囧”。(4)含义不同。“人在囧途”表示“人”在一段让人感到“囧”(即郁闷、无奈、失落等情绪错综)的旅途中。
  而“人再囧途之泰囧”,显然重点在“泰囧”,表示在泰国发生的一次的旅途,并且,使用人“再”囧途,更是为了明确区分与“人在囧途”不同,因为相对于演员徐峥与王宝强而言,两位主演是再次踏上“囧”途,并在泰国上演了一段令人无奈、郁闷又搞笑的旅途。
  被告存在对《人在囧途》特有名称相同或近似使用的行为。
  被告的电影三易其名,其用意明显。最初被告的电影名字是《泰囧》,不久便将原告《人在囧途》中的“在”字改为谐音字“再”,更名为《人再囧途》;第三次又更名为《人再囧途之泰囧》。可见被告的出发点就是为了电影名称与《人在囧途》名称相近。
  在《人再囧途之泰囧》仅七个字的片名中,就有“人再囧途”四个字与“人在囧途”极其近似,且谐音字“再”本身具有再一次、又一次的意思,虽然不一定绝对会使观众误认为它就是影片《人在囧途》,但足以使一般观众误认为两部影片之间具有某种联系。这种联系反过来会强化观众认为后者对前者的相似性。
  “人再囧途之泰囧”这一短语的主要部分是“人再囧途”,“泰囧”是对主要部分“人再囧途”的说明与补充,故“人再囧途”四个字与“人在囧途”近似属于主要部分的近似,被告对“人再囧途之泰囧”的使用行为构成对“人在囧途”近似使用。
  影片《人再囧途之泰囧》的上映时间后于影片《人在囧途》近两年,消费者仍然能联想到两年前上映的《人在囧途》,符合隔离观察原则,故两者构成近似。
  从影片的知名度看,被告的使用行为构成近似使用。加之,被告先导预告片等直接使用“人在囧途”作为宣传核心,故,被告的使用行为明显构成相同或近似使用。
  混淆误认之辩
  争议焦点:被告电影《人再囧途之泰囧》的名称是否导致购买者与原告电影《人在囧途》产生混淆与误认。
  法律适用:《反不正当竞争法》第五条第(二)项:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
  《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条:足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”
  被告观点   原告观点
  《泰囧》并未因影片名称而导致公众混淆与误认。
  (一)客观上《泰囧》并未使得他人误认为是《人囧》,因两部影片排期等因素,很难也不可能造成混淆。
  (二)《泰囧》也并未因影片名称本身,而使得广大观众以为是《人囧》电影投资方武汉华旗影视制作公司投资拍摄或有特定联系。事实上,电影是个性化很强的产品,观众根本不关心投资方是谁,根据一般电影观众的消费习惯,其关注的是影片主演与导演,因为喜欢徐峥、王宝强,信赖徐氏幽默才选择《泰囧》。
  (三)电影属于文化产品的特点决定仅电影名称本身不会导致消费者混淆或误认。电影是作品,为一种精神产品、文化产品,而文化产品的消费具有一定的特殊性,一般消费者对文化产品的消费与否并不依赖文化产品的名字本身,更多的是取决于文化产品内容本身或其他更为具有区别意义的标志。如购买图书,一般消费者不会仅从图书名字即决定是否购买该图书,而是会从比作品名称区别性更强的标志如作者、出版社等信息乃至内容等方面考虑。具体到电影产品而言,仅电影名称的相同或相近似不会给消费者造成混淆或误认,因为电影作品其具有比作品名称更强的区别标志也是一般消费者在进行观影消费时更加关注并决定其选择与否、消费与否的因素——主演、导演等。
  (四)部分公众可能会对《泰囧》与《人囧》产生一定的联想是因两部影片均是徐峥、王宝强主演而导致的,而非电影名称本身原因导致。
  首先,电影行业并不禁止电影名称本身相同或近似。正如《人在囧途》与《车在囧途》名称近似,但主创不同,不会有人认为《车在囧途》与《人在囧途》有关联。同样,假设《泰囧》的主演非徐峥、王宝强,那么将不会有任何人认为《泰囧》与《人囧》有任何关联。如此可知,《人再囧途之泰囧》电影名称不存在任何侵权问题。
  其次,从广电总局对电影立项审批这一行政许可的实践操作来看,也并不禁止影片名称本身的相同或相近似。比较典型的包括但不限于:《人在囧途》、《人在囧途2》(已立项备案)、《车在囧途》、《人在囧城》(先立项备案、后撤销)、《人再囧途之泰囧》。
  可见,广电总局在电影拍摄立项的行政许可相关规定及实践中,只要是影片内容本身不相同不相近似,则电影作品就可以许可立项,即可拍摄。这样的政策规定及实践操作,也是符合鼓励文化创作、促进优秀作品传播以丰富文化市场需求的,与相关法律规定的立法精神相一致。
  再次,部分观众可能会对《泰囧》与《人囧》产生一定的联想是因两部影片均是徐峥、王宝强主演而导致的 ,部分观众或媒体在评论《泰囧》时可能会提及《人囧》,这也是观看电影极为正常的评论形式。举例:《疯狂的石头》和 《疯狂的赛车》出品人不同,但均是宁浩导演黄渤主演的作品,观众在评论《疯狂的赛车》时自然会提及《疯狂的石头》,或者对两者进行比较等,这也是观看电影极为正常的评论形式,不能据此认为《疯狂的赛车》侵权。
  被告对《人在囧途》这一知名商品的特有名称的相同或近似使用行为导致了市场混淆和误认。《反法》第五条第(二)项对混淆的规定是:“造成他人与知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。此条款规定的混淆是狭义的混淆,即对商品来源的混淆。从该条款的措辞来看,知名商品特有名称的近似与混淆和误认具有因果关系,近似是因,造成混淆与误认是果,近似程度越高,混淆、误认的可能性越大。
  值得注意的是,最高法院《司法解释》对《反法》上述条款的规定作了扩大解释,即这种导致消费者的混淆既包括直接的(狭义上的)混淆,也包括间接的(广义上的)混淆。从理论上说,混淆包括直接混淆和间接混淆,直接混淆是将甲当成乙,间接混淆是产生联想。上述司法解释实际上确认了间接混淆的存在,这有利于充分保护权利人的合法权益,防止和制止搭便车的不正当竞争行为。
  就本案而言,根据前述司法解释的规定,即使观众不会将两者误认为同一部电影,但由于两者在名称上近似,也会产生不适当的联想,认为后者系前者的续集或者被告与原告之间存在某种联系,如投资、许可、联营关系等。事实上,原告提供的众多证据也证实,很多人包括普通观众,也包括媒体、影视圈业内人士等在看了被告的《人再囧途之泰囧》之后,当然地将其视为《人在囧途》的续集或者系列剧,这样就在客观上造成了电影市场消费者的混淆和误认,从而使被告不正当地占有了原告的商誉和《人在囧途》产品的声誉。
  与其他商品的促销手段不同,电影作品的特殊性在于,购买者,即观影人,在电影院挑选购买哪一部电影的观影票时,对电影的剧情和内容一无所知,他们的选择只能凭借有限的几个因素,如制作者、片名、剧情类别、导演、主演等。质言之,影片名称对购买者选择影片有着举足轻重的作用。就本案而言,被告片名用《人再囧途之泰囧》,虽然将原告之《人在囧途》中的“在”改成了“再”,但仍然是谐音,也还是“人在囧途”,是暗示。而且,这一改动有另一层含义,因为“再”有再一次的意思,“人再囧途”暗含了在原来的《人在囧途》的基础上的继续。《人再囧途之泰囧》电影片名的出现是先以“人在囧途”作为让人注目的点,下面才是泰囧,好像是暗示和《人在囧途》差不多,让人注目和醒目,显然是在利用“人在囧途”为己所用。结合上述《人再囧途之泰囧》与《人在囧途》两部影片名称近似性的分析,并综合考虑“人在囧途”本身的识别力、两部影片的销售渠道、被告选择《人再囧途之泰囧》电影名称的主观意图等因素,设身处地设想自己处于一般消费者地位施以普通注意力来看两部电影的名称,均会发生混淆与误认。
  综合上述,被告电影《人再囧途之泰囧》名称,与原告电影《人在囧途》这一知名商品特有名称相近似,并且在市场中会导致消费者(观众)产生混淆与误认,如将后者视为前者的续集,或者两者之间具有某种联系。特别是被告使用相同的主演,采用近乎相同的故事情节,更加重了这种混淆、误认的可能性。根据我国《反法》第五条第(二)项和最高法院《司法解释》第一条、第二条、第四条和第七条等的规定,被告行为属于“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为,应依法承担不正当竞争的法律责任。   虚假宣传之辩
  争议焦点:被告关于电影《人再囧途之泰囧》的宣传、广告是否构成虚假宣传行为。
  法律适用:《反不正当竞争法》第九条第一款:经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
  《最高法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条:经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
  被告观点
  原告观点
  被告在影片《人再囧途之泰囧》的宣传、广告中明示或暗示其是电影《人在囧途》续集的行为,构成《反法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。具体理由如下:
  1、被告的宣传是虚假宣传。被告在各种场合的宣传、广告中大规模进行引人误解的宣传、广告,明示或暗示其是《人在囧途》的续集、升级版、全面升级、品牌的延续、组合的延续、系列片等等。
  2、被告的宣传引人误解。表现在:(1)最初被告剧组赶赴泰国之前的开机宣传中使用的电影名字是《泰囧》,不久便更名为《人再囧途》,最后更名为《人再囧途之泰囧》,并开始赤裸裸地在各种场合宣传中往《人在囧途》上贴靠;(2)电影院播放的电影名字也是先出现“人再囧途”,然后再出现“泰囧”;还有大量的视频广告,开始使用《人在囧途》四字,然后将“在”翻跟头般地翻成“再”。
  3、2012年8月,被告借助优酷网曝先导预告,预告《泰囧》是年度最强喜剧阵容,并声称“曾经狭路相逢,注定续写悲催,喜剧王牌组合徐铮、王宝强,人在囧途→人再囧途”。
  4、2012年3月6日上海电视台新娱乐频道《新娱乐在线》影片主演徐峥在接受记者采访时表示:“相信有很多朋友看过《人在囧途》, 那我们这部电影是《人在囧途》的升级版”。同年4月,优酷网报道《电影泰囧徐峥联手王宝强 成〈人在囧途〉升级版》中,徐峥表示:“《泰囧》是《人在囧途》彻底的一个升级版,整个的这个故事也升级了,然后我们的阵容也会升级,包括整个的制作团队……”。
  5、2013年1月20日,在北京市广电局和光线传媒牵头的《人再囧途之泰囧》研讨会上,光线影业公司法定代表人王长田表示:“很多人期待《人在囧途》第三部、第四部,我想肯定会做下去,这是正确的营销路线”,同时,王长田称“‘囧途’故事将被拍成系列电影,《人在囧途3》最晚将于2014年与观众见面”。上述言论,暗示《泰囧》是《人在囧途》的第二部,误导了全国观众。
  6、2013年1月31日在视频“老友记”中,被告光线传媒股份公司和光线影业公司法定代表人王长田称:“因有前面的一个品牌(暗指《人在囧途》),所以,肯定没有问题(暗指光线传媒选择投资)”。同年3月2日上海电视台新娱乐频道《新娱乐在线》节目中,光线传媒宣传总监李海鹏也称:“《人在囧途》这个品牌非常好,然后在这个基础上我们做起来《人再囧途之泰囧》的压力就没有那么大”。
  7、2013年2月28日,在“2013中国电视剧上海排行榜颁奖典礼暨2013影视制播年会”上,光线影业公司法定代表人王长田发表言论:“系列片续集向来都是市场上最赚钱的产品,其实《西游(降魔篇)》如果没有《大话西游》,《泰囧》如果没有原来的《人在囧途》,《十二生肖》没有成龙以前的形象,都不可能这样的票房……”。上述言论,再次暗示《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的第二部,误导了全国观众。也自认《泰囧》的高票房相当一部分是来源于《人在囧途》。
  可见,上述被告的宣传,已经造成了消费者的误认。被告故意进行引人误解的虚假宣传,将《人在囧途》取得的巨大成功和商誉无偿地转移到《泰囧》上。其行为属于搭便车的行为,构成不正当竞争。
  原告所称不是事实,被告方从未宣传《泰囧》是《人囧》续集,相反,多次在宣传时特别强调《泰囧》不是《人囧》续集。本案有一个特别需要强调并注意的事实,《泰囧》与《人囧》均是徐峥、王宝强主演,部分公众或媒体因两片主演相同自然对两片进行评论和比较。
  被告从未进行任何虚假宣传的行为,不构成该条款规定的侵权行为,主要理由:
  1、被告在其宣传影片的海报及宣传片中没有进行任何涉及“人在囧途”内容的宣传,相反,被告在《泰囧》宣传时突出宣传“12.12.12”、“末日狂欢”、“囧神组合”、“囧囧有神”等,原告没有将《泰囧》海报及宣传片作为其证据提交即可说明这个事实。原告提供的所谓的证据并非被告实施的,也不是广告行为,不符合《反法》第九条的规定。
  2、《泰囧》并不是《人囧》的续集。
  首先什么是续集?续集,是在现有影视作品的基础上,对现有影视作品的主要角色、典型艺术形象、线索等在时间上或空间上进行延伸和拓展而成的作品。
  而《泰囧》与《人囧》两部影片,显然从人物角色、艺术形象到故事框架几乎没有任何重合,因此,《泰囧》并没有对《人囧》进行任何的延伸或拓展,并不构成《人囧》之续集。
  3、被告从未进行诸如《泰囧》为《人囧》之续集等宣传,原告关于被告所谓“虚假宣传”没有事实依据。
  首先,被告从未宣传两片为承续关系。因《泰囧》与《人囧》两片本身除主要演员一致外,并无任何其他相同或相近似的地方,因此,被告在拍片伊始即已提醒工作人员注意避免造成版权争议问题;并且,为避免造成混淆与误认,被告从宣传伊始就严格要求各宣传部门严审宣传稿件,被告自身的宣传稿件从未宣传两片为续集关系。被告及《泰囧》的主创多次多场合澄清并强调《泰囧》并非续集。   其次,原告基于部分网友或媒体评论即称被告进行了虚假宣传没有依据。
  需要特别说明的是,对于部分观众及影评人包括媒体在内,之所以对两部片子进行比较,正是基于徐峥与王宝强主演两片的关系,所以才会自然将两演员在两部片子中的角色表现甚至故事等进行比较,挖掘笑料寻找谈资。而就影片选择谁主演、选择哪位演员来拍纯粹是市场行为,就现行法律框架下没有任何法律条文限制演员不能进行再次组合。
  再者,对于电影产品的一般消费者而言,影片的投资方并不是其选择观影的考虑因素。普通观众选择观影更主要的是考虑导演和演员,电影海报宣传的也是主演和导演,制片方的宣传位置通常是不引人注意的,观众如认为是续作也是因为主创人员相同导致的,而非因为被告任何不当的宣传行为。
  诚信原则之辩
  争议焦点:被告实施的行为是否构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争侵权。
  法律适用:《反不正当竞争法》第二条:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。
  被告观点
  原告观点
  《反法》第二条规定的所谓“公认的商业道德”,应当是被普遍认可的且行业内普遍遵守、普遍允许并容忍的道德,而非一般公众的社会道德。且适用该条需要具有:行为要件+主观要件+损害后果要件,三要件缺一不可。
  被告没有实施任何违反诚实信用、违反公认的商业道德的不正当竞争行为,不侵犯他人任何权利,主要理由:
  首先,我们认为《反法》第二条应当是《反法》的原则条款,不应当作为规制市场行为的条款直接适用。尤其是在原告已经列明其主张的《反法》具体条款的情况下,不应再适用《反法》第二条。否则,会架空《反法》第二章的具体不正当竞争行为规制条款。因此,本案不应直接适用《反法》第二条。
  退一步讲,即使本案要适用该条款,也需要考虑适用的法律要件是否具备,而综合案件事实看,并不具备上述要件:
  1、没有不正当竞争的主观故意。
  被告方没有任何意图仿冒《人囧》的主观故意,实际被告方在创作、拍摄、制作、宣传《泰囧》时均与《人囧》进行了有意区分,包括在宣传海报上突出“泰囧”,并且,明确注明“徐峥作品”;也特别在人物设定、人物造型、故事发生地点、故事情节等进行了特别区分;在宣传时,宣传海报中都是突出泰囧,影片宣传点为“末日狂欢”与“囧囧有神”组合等,都与原告《人在囧途》完全区分。并且,《泰囧》首日票房就已经达到3000万元,最终票房12亿元,观影人次达到3600万以上,可见《泰囧》影片知名度远高于《人在囧途》的知名度。
  2、《泰囧》与《人囧》不存在竞争关系。
  如《泰囧》与《人囧》《泰囧》上映档期重合,则可能存在竞争关系。但事实上,《泰囧》与《人囧》档期不同,《人囧》上映时间为2010年6月4日,《泰囧》的上映时间是2012年12月12日,也就是说,《人囧》是在《泰囧》上映两年半前上映的,客观上两者不可能存在市场竞争关系。
  3、被告没有从事违反行业内商业道德的行为。
  电影产业并未禁止影片名称相同或相近似,也并未禁止演员不得拍摄相同相类似的影片。在我国现有的电影产业制度性、政策性规定中,并未禁止影片使用相同或相近似的影片名称,并且行业实践中,有大量的影片名称相近似的作品存在:如《叶问终极一战》、《叶问》、《叶问2:宗师传奇》、《叶问前传》;《英雄》、《英雄本色》、《英雄儿女》、《英雄连》;《人在囧途》、《车在囧途》等等,可见影片名称相同或相近似也是业内常用的并为业内普遍容忍的行为,换句话说,是行业道德范围内允许的。电影行业内,对演员出演何种角色更是不具有任何所谓行业限制,完全是市场行为。
  4、《人囧》无任何损害发生。
  因电影行业的特点,电影不同于一般的商品或服务,甚至不同于电视剧,它是具有档期安排的,电影的收益主要体现在票房上,《人囧》在《泰囧》两年半前上映,《泰囧》上映不可能对其票房造成影响;原告也没有提供任何《人囧》因《泰囧》发生了损害事实的任何证据;相反,《人囧》因《泰囧》上映获得了巨大收益;另外,《泰囧》上映并不会排斥原告拍摄续集的可能性。
  被告公然占有原告已开拓的电影市场商誉,具有主观过错,违背了公认的商业道德和诚实信用原则,属于“搭便车”的不正当竞争行为。
  (1)本案被告不公平地占有了原告已开拓的电影市场声誉,违背了公认的商业道德和诚实信用原则。
  因为原告《人在囧途》取得的市场上的成功,获得了一定的市场信誉,原告准备拍摄续集。从国内外电影市场的情况看,对票房成绩好、深受观众喜爱的卖座电影,通过拍摄续集获得进一步的商业上的成功甚至巨大成功是电影市场获得巨大商业利益的重要方式。这一点在被告代表人王长田的有关公开发言中也得到了确认。
  2011年5月18日,原告申请的影片《人在囧途2》获得湖北省广播电影电视局颁发的“摄制电影许可证(单片)”。根据以往经验,“囧途”系列电影很可能成为电影市场的更大成功者。根据知识产权保护在先权利的原则,拍摄“囧途”系列电影的权利也应属于原告。原告也确实是想将《人在囧途》拍成系列片,但是,被告使用虚假宣传、仿冒、诋毁原告商誉、拍摄《泰囧》等的行为是直接将《人在囧途》获得的成功、取得的成果据为己有,并以此获取巨大的商业利益的行为,不公平地占有了原告的市场优势和商业机会,其行为严重违反《反法》第二条中的公平原则、诚实信用原则和公认的商业道德,属于“食人而肥”的典型行为,构成不正当竞争。
  (2)被告具有不公平占有原告《人在囧途》取得的商誉的故意。   从制止不正当竞争原理来说,如果一方以不正当手段占有另一方的竞争优势,使自己获得了竞争优势或者使竞争对手减弱甚至丧失了竞争优势,都是不正当竞争的表现,而且具有主观故意性。
  就本案而言,《人在囧途》取得了市场的商誉和成功,电影《泰囧》的侵权人试图将电影《人在囧途》的成功和商誉转移到《泰囧》上,引诱观众误认为其是《人在囧途》的自然继承。从《泰囧》的广告宣传和前期做的各种解释来看,都是竭力往《人在囧途》上贴靠,在此基础上给观众期望,误认为是原班人马拍的《泰囧》,自然而然地将《人在囧途》的优势吸收利用。被告的行为为故意误导、引诱,使观众产生混淆,造成了损害结果,即广大观众(看过此片和没看过此片的)都认为两部电影是一家或者两者之间具有某种商业上的联系,观众以为《泰囧》是《人在囧途》的延续、是续集,所以选择去看《泰囧》。从这些行为性质看,可以认定被告存在采取不正当手段占有原告《人在囧途》商誉的故意。
  (3)本案中被告行为也属于反不正当竞争法上比较典型的“搭便车”、“食人而肥”之不正当竞争行为。
  本案中,电影《人在囧途》市场优势明显,具有很大的市场价值。原告方本可以也有权利做《人在囧途2》、《人在囧途3》,但是被告的电影《泰囧》采取前述虚假宣传等手段窃取了原告《人在囧途》的声誉,是一种无合法依据占有的市场竞争优势,也应属于“搭便车”性质的不正当竞争行为。
  还有两点需要特别引起注意:一是在竞争手段上,选用主要演员也是一个重要的符号。在这方面选相同的主要演员,让观众感觉是熟悉的,这也是一项重要的竞争手段。被告这种竞争也是不正当的。二是电影元素表达的雷同、相似使得《人在囧途》的内核被《泰囧》广泛吸收、利用,有意造成消费者(观众)混淆或者误解。
  民事责任之辩
  争议焦点:被告是否需要承担赔偿责任。
  法律适用:《反不正当竞争法》第二十条:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任 ,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。
  被告观点
  原告观点
  根据《反法》第二十条规定,经营者给被侵害的经营者造成损害的,才应当承担赔偿责任,我国对于侵权责任主要还是适用“填平”的原则。只有在被损害的经营者有损失发生,而其损失难以计算时,才按照侵权人在侵权期间因侵权行为所获的的利润进行计算确定损害赔偿额。
  具体到《人囧》与《泰囧》争议而言,被告方是否应当承担赔偿责任?显然,《泰囧》并未给原告造成任何损害,反而带来人们对《人囧》的重新关注,并使该片的点击率与关注度一路飙升,原告获取了相应的商业利益。主要理由如下:
  1、《泰囧》没有对原告造成任何损害,不应承担任何赔偿责任。
  (1)对《人囧》票房而言:两片放映时间相差两年半时间 ,不会造成票房影响。
  《人囧》已经在 2010年6月4日公映,而《泰囧》上映时间为2012年12月12日,两片公映时间相差两年半,后者影片不可能对前者造成票房影响。
  (2)对《人在囧途2》的拍摄而言:已通过立项,仍可拍摄。
  《泰囧》是否会对《人在囧途2》的拍摄造成影响?显然答案是否定的,主要在于:
  首先,《人在囧途2》于2010年12月即已通过立项,与《泰囧》均通过电影拍摄立项,说明《泰囧》并未对原告拍摄《人在囧途2》造成影响。
  其次,《人在囧途2》已于2011年5月18日取得拍片许可,再次说明《泰囧》并未对此造成任何影响。
  显然,原告并未因被告的《泰囧》而受到任何立项方面的影响,其仍可以拍摄该《人在囧途2》。
  2、相反,因主创相同及《泰囧》的高票房等原因,《泰囧》上映带动了《人囧》影片的关注度与点击量的飙升,为原告带来了巨大的经济利益。
  可见,原告并未因《泰囧》的上映受到任何损失,因此,按照《反法》的相关规定,被告不需要承担赔偿责任。
  3、影片的票房并非影片名称导致的,《泰囧》的票房与《人在囧途》无关。
  一部电影的票房高低并不是因为影片的名称导致的,电影票房是多方面复杂因素导致的,尤其是投资、导演、主演、编剧、配乐等等结合,特别是主演和导演起决定性作用。
  观众选择一部电影也不是因为电影的名称,比如张艺谋拍摄了《英雄》获得高票房,但并不表示其他人也拍摄一部名字为《英雄》的电影,或则拍摄与《英雄》名称近似的影片就同样可以获得高票房;再如,即使是影片名称相同或本身就是续集电影,也不必然导致高票房,从最近几年几部《叶问》影片的票房也能窥见端倪:叶问系列电影共三部:《叶问》、《叶问2 :宗师传奇》、《叶问前传》均为东方电影集团有限公司出品。
  1、被告应承担仿冒知名商品特有名称、虚假宣传、诋毁商誉和“搭便车”等不正当竞争行为的连带民事责任。
  本案被告中的北京光线影业有限公司、北京影艺通影视文化传媒有限公司、北京真乐道文化传播有限公司三名被告为电影《人再囧途之泰囧》的出品公司,与被告北京光线传媒股份有限公司一起共同负责该影片的策划制作和广告宣传活动,几被告的行为相辅相成,形成互动,构成了共同侵权,对在影片的策划制作和广告宣传活动中发生的仿冒知名商品特有名称、虚假宣传、诋毁商誉和“搭便车”等不正当竞争行为应当承担连带责任。
  本案被告之一北京光线传媒股份有限公司,是电影《人再囧途之泰囧》的投资方和宣传广告等侵权行为的实施主体,同时,大量的证据证明其法定代表人王长田多次在全国性公开场合暗示、甚至明示电影《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的系列片、品牌(的延续)的行为,构成虚假宣传、诋毁商誉和“搭便车”等不正当竞争行为,应由光线传媒公司承担不正当竞争的连带民事责任。
  2、被告应承担的损害赔偿责任,以侵权所获得的利润为标准计算赔偿数额,包括被告的票房收入与资本收益。
  本案中,被告的不正当竞争行为主要是民事侵权行为,在民事责任的承担方式方面,可以同著作权侵权行为一样,单独适用或合并适用我国《侵权责任法》第十五条规定的承担侵权责任的方式,包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。
  (1)被告的行为符合侵权损害赔偿责任的构成要件,应就其不正当竞争行为承担损害赔偿责任。
  损害赔偿责任是侵权责任方式之一种,其构成要件有三,分别是损害事实、归责原因和因果关系。
  在损害事实方面,原告电影《人在囧途》所创造的声誉和市场份额、原告拍摄《人在囧途》电影续集获取最大利益的商业机会的丧失,商品化权利以及因《人在囧途》电影续集的筹备拍摄工作停摆损失等等均可被认定为原告的损害。
  在因果关系方面,损害事实与侵权行为之间应具有因果关系。原告投入大量人力、物力着手筹备的《人在囧途》电影续集拍摄工作不得不停摆,原告的商品化权等其他权利的损失巨大。因此,被告的侵权行为与原告的损失存在因果关系。该因果关系在被告自认的证据中均已证实。
  (2)被告侵权损害赔偿责任的赔偿数额,应为其侵权期间因侵权所获得的利润为计算标准。
  《反法》第二十条规定的损失包括实际损失和推定损失,本案中,由于原告的损失无法确定,故使用被告因侵权行为的违法所得作为原告的损失符合《反法》的规定。
  (3)被告侵权所获得的利润至少需考虑其票房收入与资本溢价。
  由于被告在侵权期间的票房收入近13亿元人民币,同时有证据证明被告1在侵权期间的股票大涨67%,获得了38亿的资本收益,根据电影市场利润的实际情况,在原告主张被告因侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿数额时,主张1亿元人民币损害赔偿额毫不为过。
  另外,原告依侵犯著作权主张损害赔偿,损害赔偿额的计算亦可参照上述推理过程。
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