论文部分内容阅读
摘 要：修改后的刑事诉讼法规定了特定案件违法所得的没收程序，对健全完善我国刑事没收制度，加大惩治和预防贪污贿赂、恐怖活动等犯罪具有重要意义。但从司法实践看，该程序的规定过于原则，在程序定性、适用范围及案件管辖等方面缺乏明确规定，需要进一步在理论和实践中不断完善。
关键词：违法所得；没收；特别程序；完善
修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》新增“特别程序”中明确规定“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（简称违法所得没收程序），这一制度的设立对于打击贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪、保护国家财产免于流失、解决刑事立法空白具有十分重要的意义。但是，作为一项新的法律规定，从法学理论到司法实践都是一个从无到有的过程，难免会造成一定的分歧和困惑。修改后刑事诉讼法正式实施已经大半年，违法所得没收程序作为一项新的法律规定，在司法实践过程中，具体的理解和适用依然存在不够完善之处。本文根据新《刑事诉讼法》和两高最新司法解释，对司法实践中适用违法所得没收程序谈几点具体意见。
一、违法所得没收程序的定性不明
违法所得没收程序是针对未定罪的犯罪嫌疑人财产权的处分，将其定性为刑事还是民事程序具有一定争议，定性不同对处理该类案件的指导思想和基本原则就明显不同。而我国的违法所得没收制度的性质界定不明确，立法者将违法所得没收程序写入刑事诉讼法的特别程序，理应归入刑事范畴，适用刑事诉讼的基本原则，包括无罪推定原则下的证明责任分配、客观真实的证明标准以及“罪责自负”原则等。但违法所得的没收程序更主要是刑事“既决”事由的财产执行程序，其实施规则不同于刑事诉讼的一般原则，而更接近于民事领域的财产执行规则，且规定了犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权参加诉讼。因此就会造成理论界及实践中一定的混乱。
笔者认为，解决这一问题，可以部分参照刑事附带民事诉讼的处理原则。即刑事部分按刑事诉讼法规定办理，民事部分按民事诉讼法处理。对解决犯罪嫌疑人、被告人缺位的情况下的刑事“既决”事由即违法所得的证明，应当按刑事诉讼程序，依法侦查并由检察机关负责举证。而对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人对违法所得财产的请求，则适用“谁主张谁举证”的原则。不同的是对违法所得没收程序还应刑事处罚和民事处理兼顾适用，在一般刑事犯罪案件中，嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人与案件的处理结果没有直接关系，当犯罪主体逃亡或者死亡时，案件要么中止，要么终结，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人不可能继续参与到刑事诉讼程序之中。而刑事违法所得没收程序却不一样，即使犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或者死亡，他们的近亲属，甚至包括其他利害关系人同样可以参与诉讼。且针对法院就案件作出的有关裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人还可以提出上诉。这明显地超越了刑事法律关系中的“罪责自负”原则，把罪与责、权利和义务关系由刑事法律关系扩展到了民事法律关系领域。另外，对犯罪嫌疑人、被告人不到案或者死亡的证明，应当由检察机关举证。而司法实践中，对犯罪嫌疑人长期外逃，下落不明的情况，犯罪嫌疑人死亡证明无法查证，也可以适用民事诉讼中关于宣告死亡的程序予以证明。
二、违法所得没收程序的适用范围存在分歧
《刑事诉讼法》第280条规定“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这一规定实际上就是我国违法所得没收制度的定义。然而这一定义对适用违法所得没收的案件范围规定，在理论界和司法界产生了分歧。从语法上看也确实界定不明，“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”是前置语句，它所界定的案件类型是仅限定于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”，还是包括“或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”。换句话说就是对犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件是指所有类型案件还是只针对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪案件是分不清楚的。另一方面“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”也是一句模糊的概念。对于“等”“重大犯罪案件”所指的范围，在不同的立场理解也是不同的。
在理论界绝大多数的观点认为适用违法所得没收程序的，必须同时具备以下三个条件。即只适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”；必须是犯罪嫌疑人、被告人在通缉1年后不能到案或者死亡的；依照刑法规定应当追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产。只有同时具备这三个条件，才能启动违法所得没收程序。另外对适用的案件类型也只能是法条明文规定的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。显然这是将违法所得没收程序限定在一个很小的范围。然而在司法界的理解却大相径庭，《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对特别程序的规定，就明确地把刑事诉讼法第280条中关于“或者”进行了分别表述。即对犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案的情况才是适用贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。而对犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件则是适用所有的刑事案件都可以启动违法所得没收程序。且对“重大案件”进行了扩大范围的解释。
为什么对同一法律条款，理解与适用差别会如此巨大。笔者认为，学理界从与国际接轨，在对犯罪嫌疑人、被告人缺席审理，保护人权角度，站在限制司法权的立场，要求界定违法所得没收程序的适用范围应当支持。而司法界处于打击犯罪，保护国家和人民利益的角度，充分利用自身职能，扩大适用范围也无可厚非。两者的争议，理解上的差别，尽管两高的司法解释具有法律效力，但司法解释只能对法律进行补充，扩大职权的解释难免被质疑。此时更需要立法机关对违法所得没收这一特别程序的适用进行立法解释
三、关于没收违法所得案件的管辖
《刑事诉讼法》第281条规定“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”笔者不能理解为什么非要将没收违法所得由中级人民法院审理的立法本意。对于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”应当由中级人民法院管辖，这是刑事诉讼法对案件级别管辖所明确的。但是根据两高司法解释对其他案件中“犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件”，则大部分应当由基层人民法院所管辖。而这些案件的违法所得也全部交由中级人民法院审理就难以理解，且在司法实践中也难以操作。比如一些一般贪污贿赂犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、毒品犯罪等案件，本应由基层人民法院管辖，在基层公安机关侦查，检察机关公诉、法院审理过程中犯罪嫌疑人、被告人死亡的，这种情况下没收违法所得，如依刑事诉讼法规定，统统交由中级人民法院审理，显然浪费司法成本，且刑事诉讼法也没有规定具体的移送程序，难以操作。
《人民检察院刑事诉讼规则》第525条“没收违法所得的申请，应当由与有管辖权的中级人民法院相对应的人民检察院提出。” 第527条“公安机关向人民检察院移送没收违法所得意见书，应当由有管辖权的人民检察院的同级公安机关移送。”可以看出，违法所得没收的申请，只能由设区的市一级检察院提出，案件来源也只能是市一级公安机关移送，而基层检察院是既无权管辖也无权移送。《公安机关办理刑事案件程序规定》第328条规定“有下列情形之一，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关应当写出没收违法所得意见书，连同相关证据材料一并移送同级人民检察院”根据公安部的规定，县级公安机关对违法所得没收是有案件移送权的，且移送的对象也只能是同级检察院。显然检察机关的《规则》与公安机关的《规定》在级别管辖方面是矛盾的。这就造成基层检察院在处理违法所得没收案件上极大的困惑，一方面县公安局同级移送来没收违法所得意见材料，另一方面县检察院不能向县法院提起没收违法所得的申请，也无权向上级检察院移送，这样只有一种处理办法就是不予受理，最终违法所得没收程序只能是一纸空文。
关键词：违法所得；没收；特别程序；完善
修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》新增“特别程序”中明确规定“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（简称违法所得没收程序），这一制度的设立对于打击贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪、保护国家财产免于流失、解决刑事立法空白具有十分重要的意义。但是，作为一项新的法律规定，从法学理论到司法实践都是一个从无到有的过程，难免会造成一定的分歧和困惑。修改后刑事诉讼法正式实施已经大半年，违法所得没收程序作为一项新的法律规定，在司法实践过程中，具体的理解和适用依然存在不够完善之处。本文根据新《刑事诉讼法》和两高最新司法解释，对司法实践中适用违法所得没收程序谈几点具体意见。
一、违法所得没收程序的定性不明
违法所得没收程序是针对未定罪的犯罪嫌疑人财产权的处分，将其定性为刑事还是民事程序具有一定争议，定性不同对处理该类案件的指导思想和基本原则就明显不同。而我国的违法所得没收制度的性质界定不明确，立法者将违法所得没收程序写入刑事诉讼法的特别程序，理应归入刑事范畴，适用刑事诉讼的基本原则，包括无罪推定原则下的证明责任分配、客观真实的证明标准以及“罪责自负”原则等。但违法所得的没收程序更主要是刑事“既决”事由的财产执行程序，其实施规则不同于刑事诉讼的一般原则，而更接近于民事领域的财产执行规则，且规定了犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权参加诉讼。因此就会造成理论界及实践中一定的混乱。
笔者认为，解决这一问题，可以部分参照刑事附带民事诉讼的处理原则。即刑事部分按刑事诉讼法规定办理，民事部分按民事诉讼法处理。对解决犯罪嫌疑人、被告人缺位的情况下的刑事“既决”事由即违法所得的证明，应当按刑事诉讼程序，依法侦查并由检察机关负责举证。而对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人对违法所得财产的请求，则适用“谁主张谁举证”的原则。不同的是对违法所得没收程序还应刑事处罚和民事处理兼顾适用，在一般刑事犯罪案件中，嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人与案件的处理结果没有直接关系，当犯罪主体逃亡或者死亡时，案件要么中止，要么终结，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人不可能继续参与到刑事诉讼程序之中。而刑事违法所得没收程序却不一样，即使犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或者死亡，他们的近亲属，甚至包括其他利害关系人同样可以参与诉讼。且针对法院就案件作出的有关裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人还可以提出上诉。这明显地超越了刑事法律关系中的“罪责自负”原则，把罪与责、权利和义务关系由刑事法律关系扩展到了民事法律关系领域。另外，对犯罪嫌疑人、被告人不到案或者死亡的证明，应当由检察机关举证。而司法实践中，对犯罪嫌疑人长期外逃，下落不明的情况，犯罪嫌疑人死亡证明无法查证，也可以适用民事诉讼中关于宣告死亡的程序予以证明。
二、违法所得没收程序的适用范围存在分歧
《刑事诉讼法》第280条规定“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这一规定实际上就是我国违法所得没收制度的定义。然而这一定义对适用违法所得没收的案件范围规定，在理论界和司法界产生了分歧。从语法上看也确实界定不明，“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”是前置语句，它所界定的案件类型是仅限定于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”，还是包括“或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”。换句话说就是对犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件是指所有类型案件还是只针对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪案件是分不清楚的。另一方面“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”也是一句模糊的概念。对于“等”“重大犯罪案件”所指的范围，在不同的立场理解也是不同的。
在理论界绝大多数的观点认为适用违法所得没收程序的，必须同时具备以下三个条件。即只适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”；必须是犯罪嫌疑人、被告人在通缉1年后不能到案或者死亡的；依照刑法规定应当追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产。只有同时具备这三个条件，才能启动违法所得没收程序。另外对适用的案件类型也只能是法条明文规定的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。显然这是将违法所得没收程序限定在一个很小的范围。然而在司法界的理解却大相径庭，《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对特别程序的规定，就明确地把刑事诉讼法第280条中关于“或者”进行了分别表述。即对犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案的情况才是适用贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。而对犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件则是适用所有的刑事案件都可以启动违法所得没收程序。且对“重大案件”进行了扩大范围的解释。
为什么对同一法律条款，理解与适用差别会如此巨大。笔者认为，学理界从与国际接轨，在对犯罪嫌疑人、被告人缺席审理，保护人权角度，站在限制司法权的立场，要求界定违法所得没收程序的适用范围应当支持。而司法界处于打击犯罪，保护国家和人民利益的角度，充分利用自身职能，扩大适用范围也无可厚非。两者的争议，理解上的差别，尽管两高的司法解释具有法律效力，但司法解释只能对法律进行补充，扩大职权的解释难免被质疑。此时更需要立法机关对违法所得没收这一特别程序的适用进行立法解释
三、关于没收违法所得案件的管辖
《刑事诉讼法》第281条规定“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”笔者不能理解为什么非要将没收违法所得由中级人民法院审理的立法本意。对于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”应当由中级人民法院管辖，这是刑事诉讼法对案件级别管辖所明确的。但是根据两高司法解释对其他案件中“犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件”，则大部分应当由基层人民法院所管辖。而这些案件的违法所得也全部交由中级人民法院审理就难以理解，且在司法实践中也难以操作。比如一些一般贪污贿赂犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、毒品犯罪等案件，本应由基层人民法院管辖，在基层公安机关侦查，检察机关公诉、法院审理过程中犯罪嫌疑人、被告人死亡的，这种情况下没收违法所得，如依刑事诉讼法规定，统统交由中级人民法院审理，显然浪费司法成本，且刑事诉讼法也没有规定具体的移送程序，难以操作。
《人民检察院刑事诉讼规则》第525条“没收违法所得的申请，应当由与有管辖权的中级人民法院相对应的人民检察院提出。” 第527条“公安机关向人民检察院移送没收违法所得意见书，应当由有管辖权的人民检察院的同级公安机关移送。”可以看出，违法所得没收的申请，只能由设区的市一级检察院提出，案件来源也只能是市一级公安机关移送，而基层检察院是既无权管辖也无权移送。《公安机关办理刑事案件程序规定》第328条规定“有下列情形之一，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关应当写出没收违法所得意见书，连同相关证据材料一并移送同级人民检察院”根据公安部的规定，县级公安机关对违法所得没收是有案件移送权的，且移送的对象也只能是同级检察院。显然检察机关的《规则》与公安机关的《规定》在级别管辖方面是矛盾的。这就造成基层检察院在处理违法所得没收案件上极大的困惑，一方面县公安局同级移送来没收违法所得意见材料，另一方面县检察院不能向县法院提起没收违法所得的申请，也无权向上级检察院移送，这样只有一种处理办法就是不予受理，最终违法所得没收程序只能是一纸空文。