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摘要：在国际海上货物运输事务中，与托运人订立海上货物运输的承运人接受货物运输后，有时并不是由他自己进行运输，他或者进行部分运输或者将他所接受的货物全部委托别人运输。有时即便是他自己运输，也是通过租来的船舶进行的，从而产生与托运人订立海上货物运输合同的承运人（契约承运人）和实际进行货物运输的实际承运人。这种现象不论是在班轮运输中还是在租船运输中都存在着，尤其是目前船运公司为了降低单船成本，增加班期密度，保障经济效益，相继组成联盟体，实行相互融舵，融箱位的联合经营，承运人和实际承运人不是一家船务公司的现象也较为普遍。在这种情况下，不但承运人要对运输全过程负责，实际承运人也要对全程负责。
关键词:契约承运人;实际承运人;主体识别
近年来，很多国家都制定了自己的国际海上货物运输法。国际上,“海牙规则”、“海牙——维斯比规则”和“汉堡规则”三个是比较公认的标准; 在国内《中华人民共和国海商法》以下简称《海商法》是常用的海上货物运输法律。各国在对国际公约及相应国内法的解释上存在着差异, 这种局面导致了大量法律冲突的产生。由于承运人定义缺乏国际统一性，承运人的识别困难以及不确定性是海上货物运输合同法律冲突的一种表现形式。承运人作为承担为他人运输货物的任务的人, 是海上货物运输关系的主体。准确的确定海上货物运输合同的承运人是解决海上货物运输合同法律的首要问题。传统的承运人主体识别只讨论契约承运人的识别，笔者以为在建立实际承运人之后，关于海上货物运输的主体识别应包括实际承运人。
实践中, 实际承运人一般在以下三种情况下出现:第一种情况, 在直达提单下, 一般提单背后有所谓的自由转运条款, 赋予契约承运人在必要时将货物转装至另一船继续运输的权利, 这时, 接受契约承运人委托继续从事运输的人为实际承运人; 第二种情况, 在签发联运的提单的场合下, 事先双方已约定在中途港转运, 则如果二程船运输由另一家公司来完成, 则该船公司为实际承运人; 第三种情况, 在租船运输的情况下, 与托运人签订运输合同的契约承运人可能不亲自从事运输, 而是利用期租或程租来的船完成运输, 则真正履行运输的船舶所有人为实际承运人。值得探讨的是, 当船舶发生转租时, 实际承运人如何认定。这在理论上和实践中均存在争议.下面就分析一个典型的案例：
原告：A贸易公司。 被告：海南B船务公司。 1995年11月20日，A贸易公司（以下简称A公司）与日本D株式会社（以下简称D公司）签订了一份1500吨的低磷硅锰合金购销合同。事后，买卖双方约定，实际履行货币为1200吨。
一、案件事实
A公司的出口代理海南省某国际贸易公司（以下简称C公司）为运输合同项下的货物，于1995年12月11日代A公司与广东省某货运代理有限公司（以下简称E公司）签订一份航次租船合同，E公司又与中国某外运公司（以下简称F公司签订了一份航次租船合同。F外运公司则于大连G船务有限公司（以下简称G公司）签订了一份航次租船合同。这几个连环合同的条款内容基本相同，协议租用“Z”轮运输1200吨货物。并且Z轮的注册船东为海南B船务公司，实际由大连港H船务股份有限公司经营管理。如下图:
1995年12月25日，A公司的1200吨货物装上Z船，H 公司签发了HX—95B提单，目的地是日本名古屋。Z轮同航次还装载了另一票目的地为日本川崎的1200吨高磷硅锰合金。1996年1月8日，Z轮抵达日本名古屋，在卸货时将两票货物卸错。同年1月26日，D公司以货物不符向A公司索赔，A公司做了通融赔付。受此事影响，A公司于D公司之间的另一个硅锰合金购销合同也未顺利履行，A公司受到了损失。
二、判决
A公司起诉B公司，要求赔偿。一审法院海口海事法院判决：B公司赔偿A公司经济损失46.1万美元，人民币8.1万元，驳回A公司的其他诉讼请求。一审案件受理费由A公司负担人民币一万元，B公司负担人民币3万元。
B公司不服一审判决，提起上诉。二审法院海南省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币4万元，由B公司负担。B公司不服海南省高级人民法院终审判决，向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院裁定：
（1）撤销海南省高级人民法院（1996）琼经终字第137号民事裁决；
（2）撤销海口海事法院（1996）海商初志第037号民事裁决；
（3）驳回A公司的起诉。本案一、二审诉讼费各人民币4万元，由A公司负担。
三、评析
由上述判决中我们可以看到，在一审中, 被告B公司被海口海事法院判定作为承运人, 即契约承运人负责; 在二审中,则被海南省高级人民法院判定作为实际承运人负责, 而在最高人民法院再审时, 又被认定为既不是契约承运人也不是实际承运人, 不需对错误卸货负责。本案中, 与A订立运输合同的是E公司,因而E公司是本案的契约承运人。而谁是本案的实际承运人?
1.关于实际承运人的界定标准
中国《海商法》有关承运人的定义采用《汉堡规则》的概念。《海商法》第42 条第1 款第1 和2 项分别规定了“承运人”和“实际承运人”两个概念。“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人;也就是说,在我国,只有与托运人订立海上货物运输合同的人,或者是与托运人具有海上货物运输合同的人,才是承运人。事实上,无船承运人在我国也可成为承运人。“实际承运人”是指接受承运人委托,从事货物运输或者部分运输的人,包括接受转委托从事此项运输的其他人,也就是,与托运人没有任何海上货物运输合同关系,但实际从事并完成货物运输的人。该法第60 条和第63 条还进一步规定,承运人对全程运输负责,实际承运人对其承担的运输负连带责任。因此,在租船合同下,船东和租船人分别承担了承运人与实际承运人的法律责任,其依据是他们之间的租船合同。
对于实际承运人定义的条文，不同的认定标准产生不同的理解。如果认为只有与承运人订立委托代理合同的人才是实际承运人，那么本案中不存在实际承运人，因为租船人与船舶所有人之间签的是租船合同，货运代理人与船舶所有人之间签的是运输合同，均不是委托代理合同；如果认为实际承运人包括亲自进行运输以及委托他人代为履行两种情况。本案中，E、F、C和B公司均符合实际承运的条件，因而都是实际承运人。但是认为只包括实际承运人实际进行运输一种情况。即本案中F外运、G公司和C公司只是接受委托或转委托而没有亲自进行货物运输, 不符合定义中规定的“实际进行运输”的标准, 因而均不是实际承运人。
2.关于承运人与实际承运人的责任关系
在国际海上货物运输中，如果航次租船或者定期租船的承租人与托运人订立海上货物运输合同，货物运输是通过租用、经常船舶的所有人的船舶、光船承租人租用的船舶、定期租船人租用的船舶、航次租船人租用的船舶进行的，则会出现实际承运人。则一般认为船舶所有人作为光船出租人不是实际承租人。
我国《海商法》第六十六条第1款规定：“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的行为负责。”
我国《海商法》第六十三条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”所谓连带责任，则不问他们之间责任大小，均负有赔偿责任，索赔人可向其中任何一方索赔全部损失。即便是承运人没有过错，完全是由于实际承运人的过错造成货物在运输过程中产生的灭失、损失或迟延交付，由于承运人负全程负责，仍然要负赔偿责任，索赔人既可向实际承运人在赔付后，可按各自责任的大小，向对方追偿，即对外负连带责任，对内按过错大小承担责任。
如果B公司被认作实际承运人，则根据《海商法》第六十一条，实际承运人在责任区段内具有等同于承运人的法律地位。但是，承运人和实际承运人的权力义务不尽相同：托运人应向承运人而非实际承运人支付运费；货方与实际承运人之间往往不存在运输合同关系，而只存在法定运输关系。货方不能依据合同关系追究实际承运人的违约责任，但是可以违反法定义务为由追究其侵权责任。实际承运人制度建立的立法意图是当货损发生在实际承运人掌管期间时，赋予货主直接起诉实际承运人的权力，而非将实际承运人作为运输合同的一方当事人。
在本案所涉及航次运输中，B公司仅仅是Z轮的注册船东，Z轮由H公司配备船员和经营管理，B公司和H公司是否相当于光船租船中的出租人和承租人？答案是否定的。因为，在我国，根据1995年1月1日起生效的《中国人民共和国船舶登记条例》，光船租赁权的设定、转移和消灭，都要求向船舶登记机关进行登记，未经登记的，不得对抗第三人。因为，如果光船租船未经登记，则索赔方事先无从知晓该船是否以光船出租。而本案中，B公司与H公司订立的只是船舶“经营”合同，并且没有向有关部门登记，具此可以认定B公司不具有光船出租人的地位，B公司将作为实际承运人。依照《海商法》，B公司应承担实际承运人的责任。此外，即使B公司是光船出租人，也非绝对不可能没有责任，因为有判例认定光船租船中的出租人和承租人承担连带责任。
3.关于诉讼及转让
一般托运人在货物装船并且转让提单后，除了必须承担违反运输合同的责任外，已不再对货物承担风险，托运人与货物不再有任何厉害关系。在本案中，A公司与E公司之间还存在航次租船合同关系，A公司是向出租人E公司而非提单签发人H公司支付运费，A公司是否可以基于此起诉E公司？出租人一般在卸货港将货物交给承租人（收货人），让其将货物提走。一般而言出租人应对其保管和照料货物的过失而引起的货物损失承担赔偿责任。但是，如果承租人以承运人的身份承运货物，应其要求船长签发的出租人提单，此时应以提单为限，出租人保留对承租人追偿其超出租船合同责任的权利。而且，本案中货物实际由H公司保管和料理，E公司不应对货物的毁损、灭失承担责任。
结论
同任何一部法律都不是完美无缺的一样，《海商法》也有许多规定不够完善，不能够有效的指导司法实践，有关实际承运人制度方面的规定就是其中之一。为了法律的可操作性，将最后与承运人有某种合同关系的人视为实际承运人，而无视中间环节是否有为此合同履行而介入的其他人，我认为这种观点是不可取的。对实际承运人的识别标准应在CMC 的基础上加以完善:参照“UNC ITRAL W P ［ 1 ］132”的规定作出一般性的规定，同时兼顾平衡货方和承运人的利益,将“运输行为”界定为拥有船舶或配备船员进行经营管理的条件之一, 以实现实际承运人制度的立法目的。
参考文献:
［1］(日）樱井玲二. 汉堡规则的成立及其条款的解释［M］1 北京: 对外贸易教育出版社
［2］郭瑜.海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷再审案评析 .海商法研究［C］.北京: 法律出版社, 2001
［3］司玉琢, 李志文.对我国〈海商法〉下实际承运人责任的理解［A］. 海商法研究［C］. 北京: 法律出版社, 20001
［4］翁子明.实际承运人和实际托运人及其责任认定
［5］尹东年、郭瑜.《海上货物运输法》2000版.人民法院出版社
［6］司玉琢等编《新编海商法学》1999版.大连海事大学出版社
［7］冯立奇.《我国海商法的适用和修改》［A］.海商法研究［C］.法律出版社，2000.
关键词:契约承运人;实际承运人;主体识别
近年来，很多国家都制定了自己的国际海上货物运输法。国际上,“海牙规则”、“海牙——维斯比规则”和“汉堡规则”三个是比较公认的标准; 在国内《中华人民共和国海商法》以下简称《海商法》是常用的海上货物运输法律。各国在对国际公约及相应国内法的解释上存在着差异, 这种局面导致了大量法律冲突的产生。由于承运人定义缺乏国际统一性，承运人的识别困难以及不确定性是海上货物运输合同法律冲突的一种表现形式。承运人作为承担为他人运输货物的任务的人, 是海上货物运输关系的主体。准确的确定海上货物运输合同的承运人是解决海上货物运输合同法律的首要问题。传统的承运人主体识别只讨论契约承运人的识别，笔者以为在建立实际承运人之后，关于海上货物运输的主体识别应包括实际承运人。
实践中, 实际承运人一般在以下三种情况下出现:第一种情况, 在直达提单下, 一般提单背后有所谓的自由转运条款, 赋予契约承运人在必要时将货物转装至另一船继续运输的权利, 这时, 接受契约承运人委托继续从事运输的人为实际承运人; 第二种情况, 在签发联运的提单的场合下, 事先双方已约定在中途港转运, 则如果二程船运输由另一家公司来完成, 则该船公司为实际承运人; 第三种情况, 在租船运输的情况下, 与托运人签订运输合同的契约承运人可能不亲自从事运输, 而是利用期租或程租来的船完成运输, 则真正履行运输的船舶所有人为实际承运人。值得探讨的是, 当船舶发生转租时, 实际承运人如何认定。这在理论上和实践中均存在争议.下面就分析一个典型的案例：
原告：A贸易公司。 被告：海南B船务公司。 1995年11月20日，A贸易公司（以下简称A公司）与日本D株式会社（以下简称D公司）签订了一份1500吨的低磷硅锰合金购销合同。事后，买卖双方约定，实际履行货币为1200吨。
一、案件事实
A公司的出口代理海南省某国际贸易公司（以下简称C公司）为运输合同项下的货物，于1995年12月11日代A公司与广东省某货运代理有限公司（以下简称E公司）签订一份航次租船合同，E公司又与中国某外运公司（以下简称F公司签订了一份航次租船合同。F外运公司则于大连G船务有限公司（以下简称G公司）签订了一份航次租船合同。这几个连环合同的条款内容基本相同，协议租用“Z”轮运输1200吨货物。并且Z轮的注册船东为海南B船务公司，实际由大连港H船务股份有限公司经营管理。如下图:
1995年12月25日，A公司的1200吨货物装上Z船，H 公司签发了HX—95B提单，目的地是日本名古屋。Z轮同航次还装载了另一票目的地为日本川崎的1200吨高磷硅锰合金。1996年1月8日，Z轮抵达日本名古屋，在卸货时将两票货物卸错。同年1月26日，D公司以货物不符向A公司索赔，A公司做了通融赔付。受此事影响，A公司于D公司之间的另一个硅锰合金购销合同也未顺利履行，A公司受到了损失。
二、判决
A公司起诉B公司，要求赔偿。一审法院海口海事法院判决：B公司赔偿A公司经济损失46.1万美元，人民币8.1万元，驳回A公司的其他诉讼请求。一审案件受理费由A公司负担人民币一万元，B公司负担人民币3万元。
B公司不服一审判决，提起上诉。二审法院海南省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币4万元，由B公司负担。B公司不服海南省高级人民法院终审判决，向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院裁定：
（1）撤销海南省高级人民法院（1996）琼经终字第137号民事裁决；
（2）撤销海口海事法院（1996）海商初志第037号民事裁决；
（3）驳回A公司的起诉。本案一、二审诉讼费各人民币4万元，由A公司负担。
三、评析
由上述判决中我们可以看到，在一审中, 被告B公司被海口海事法院判定作为承运人, 即契约承运人负责; 在二审中,则被海南省高级人民法院判定作为实际承运人负责, 而在最高人民法院再审时, 又被认定为既不是契约承运人也不是实际承运人, 不需对错误卸货负责。本案中, 与A订立运输合同的是E公司,因而E公司是本案的契约承运人。而谁是本案的实际承运人?
1.关于实际承运人的界定标准
中国《海商法》有关承运人的定义采用《汉堡规则》的概念。《海商法》第42 条第1 款第1 和2 项分别规定了“承运人”和“实际承运人”两个概念。“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人;也就是说,在我国,只有与托运人订立海上货物运输合同的人,或者是与托运人具有海上货物运输合同的人,才是承运人。事实上,无船承运人在我国也可成为承运人。“实际承运人”是指接受承运人委托,从事货物运输或者部分运输的人,包括接受转委托从事此项运输的其他人,也就是,与托运人没有任何海上货物运输合同关系,但实际从事并完成货物运输的人。该法第60 条和第63 条还进一步规定,承运人对全程运输负责,实际承运人对其承担的运输负连带责任。因此,在租船合同下,船东和租船人分别承担了承运人与实际承运人的法律责任,其依据是他们之间的租船合同。
对于实际承运人定义的条文，不同的认定标准产生不同的理解。如果认为只有与承运人订立委托代理合同的人才是实际承运人，那么本案中不存在实际承运人，因为租船人与船舶所有人之间签的是租船合同，货运代理人与船舶所有人之间签的是运输合同，均不是委托代理合同；如果认为实际承运人包括亲自进行运输以及委托他人代为履行两种情况。本案中，E、F、C和B公司均符合实际承运的条件，因而都是实际承运人。但是认为只包括实际承运人实际进行运输一种情况。即本案中F外运、G公司和C公司只是接受委托或转委托而没有亲自进行货物运输, 不符合定义中规定的“实际进行运输”的标准, 因而均不是实际承运人。
2.关于承运人与实际承运人的责任关系
在国际海上货物运输中，如果航次租船或者定期租船的承租人与托运人订立海上货物运输合同，货物运输是通过租用、经常船舶的所有人的船舶、光船承租人租用的船舶、定期租船人租用的船舶、航次租船人租用的船舶进行的，则会出现实际承运人。则一般认为船舶所有人作为光船出租人不是实际承租人。
我国《海商法》第六十六条第1款规定：“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的行为负责。”
我国《海商法》第六十三条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”所谓连带责任，则不问他们之间责任大小，均负有赔偿责任，索赔人可向其中任何一方索赔全部损失。即便是承运人没有过错，完全是由于实际承运人的过错造成货物在运输过程中产生的灭失、损失或迟延交付，由于承运人负全程负责，仍然要负赔偿责任，索赔人既可向实际承运人在赔付后，可按各自责任的大小，向对方追偿，即对外负连带责任，对内按过错大小承担责任。
如果B公司被认作实际承运人，则根据《海商法》第六十一条，实际承运人在责任区段内具有等同于承运人的法律地位。但是，承运人和实际承运人的权力义务不尽相同：托运人应向承运人而非实际承运人支付运费；货方与实际承运人之间往往不存在运输合同关系，而只存在法定运输关系。货方不能依据合同关系追究实际承运人的违约责任，但是可以违反法定义务为由追究其侵权责任。实际承运人制度建立的立法意图是当货损发生在实际承运人掌管期间时，赋予货主直接起诉实际承运人的权力，而非将实际承运人作为运输合同的一方当事人。
在本案所涉及航次运输中，B公司仅仅是Z轮的注册船东，Z轮由H公司配备船员和经营管理，B公司和H公司是否相当于光船租船中的出租人和承租人？答案是否定的。因为，在我国，根据1995年1月1日起生效的《中国人民共和国船舶登记条例》，光船租赁权的设定、转移和消灭，都要求向船舶登记机关进行登记，未经登记的，不得对抗第三人。因为，如果光船租船未经登记，则索赔方事先无从知晓该船是否以光船出租。而本案中，B公司与H公司订立的只是船舶“经营”合同，并且没有向有关部门登记，具此可以认定B公司不具有光船出租人的地位，B公司将作为实际承运人。依照《海商法》，B公司应承担实际承运人的责任。此外，即使B公司是光船出租人，也非绝对不可能没有责任，因为有判例认定光船租船中的出租人和承租人承担连带责任。
3.关于诉讼及转让
一般托运人在货物装船并且转让提单后，除了必须承担违反运输合同的责任外，已不再对货物承担风险，托运人与货物不再有任何厉害关系。在本案中，A公司与E公司之间还存在航次租船合同关系，A公司是向出租人E公司而非提单签发人H公司支付运费，A公司是否可以基于此起诉E公司？出租人一般在卸货港将货物交给承租人（收货人），让其将货物提走。一般而言出租人应对其保管和照料货物的过失而引起的货物损失承担赔偿责任。但是，如果承租人以承运人的身份承运货物，应其要求船长签发的出租人提单，此时应以提单为限，出租人保留对承租人追偿其超出租船合同责任的权利。而且，本案中货物实际由H公司保管和料理，E公司不应对货物的毁损、灭失承担责任。
结论
同任何一部法律都不是完美无缺的一样，《海商法》也有许多规定不够完善，不能够有效的指导司法实践，有关实际承运人制度方面的规定就是其中之一。为了法律的可操作性，将最后与承运人有某种合同关系的人视为实际承运人，而无视中间环节是否有为此合同履行而介入的其他人，我认为这种观点是不可取的。对实际承运人的识别标准应在CMC 的基础上加以完善:参照“UNC ITRAL W P ［ 1 ］132”的规定作出一般性的规定，同时兼顾平衡货方和承运人的利益,将“运输行为”界定为拥有船舶或配备船员进行经营管理的条件之一, 以实现实际承运人制度的立法目的。
参考文献:
［1］(日）樱井玲二. 汉堡规则的成立及其条款的解释［M］1 北京: 对外贸易教育出版社
［2］郭瑜.海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷再审案评析 .海商法研究［C］.北京: 法律出版社, 2001
［3］司玉琢, 李志文.对我国〈海商法〉下实际承运人责任的理解［A］. 海商法研究［C］. 北京: 法律出版社, 20001
［4］翁子明.实际承运人和实际托运人及其责任认定
［5］尹东年、郭瑜.《海上货物运输法》2000版.人民法院出版社
［6］司玉琢等编《新编海商法学》1999版.大连海事大学出版社
［7］冯立奇.《我国海商法的适用和修改》［A］.海商法研究［C］.法律出版社，2000.