论文部分内容阅读
长久以来商号权与商标权的功能重合以及管理制度不协调导致两个权利之间矛盾重重，尤其是对商号的保护更是显得薄弱。广大学者们意图建立完善的法律体系均衡的保障两个权利，但是现阶段我国的知识产权法律保护情况来看，实现这个目标为时太早。本文从现阶段的实际情况出发，并结合一些典型的国家的相关制度，考虑到两种权利的平衡很难一劳永逸，应分阶段进行，首先是将驰名商号纳入商标法保护，完善立法和相关制度。
一、商标权与商号权冲突的表现形式
1、商标与商号的概念
商标，是指生产者、经营者用于把自己生产的商品或提供的服务与其他生产者、经营者生产的商品或提供的服务区别开来而使用的可视性的区别标记，这种标记可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，也可以是上述要素的组合。
商号，是企业名称的核心组成部分。我国《企业名称登记管理规定》第7条规定：“企业名称应当由以下部分组成：字号（或者商号，下同） 、行业或者经营特点、组织形式。”由此可见，我国法律将商号与企业名称视为种属关系，商号从属于企业名称，但不等于企业名称， 具有区别其他企业名称的价值意义。保护企业名称，实际上就是保护商号，因为商号具有识别功能，起到区分不同经营主体的作用，它是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志。
2、商标权与商号权
商标权，是注册商标所有人对注册商标依法所享有的权利，是国家商标管理机关依照法律规定的程序，赋予注册商标所有人的一种法律权利。商号权，是指商号经依法登记后，商业主体所取得的对该商号的排他性的专有使用权。我国法律未对商号权作出明确规定。企业名称是一个企业区别于其它企业的标识，而商号在企业名称中往往起着区分的关键作用，是企业名称的核心部分。商号权具有人格权和财产权的属性，在权利类型上属于知识产权。
因商标与商号具有一定的差异，商标权与商号权也因此存在某些不同：（1）商标专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性；而商号虽能也具有专用权，但其专用权只在其所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，即商号权的专用权保护要受行业与行政区划的限制，并与企业同生同灭。（2）在我国，商标权有专门的《商标法》保护，商标按照商标法的规定进行注册和使用；商号权却没有专门的法律予以保护，商号跟随企业名称按照《公司法》或《企业名称登记管理规定》及其实施办法进行登记注册和使用。
3、商标权与商号权冲突的表现形式及成因
这里首先通过引用一个经典的案例来直观感受一下商标权与商号权冲突的在现实中的具体情形——北京市王致和腐乳厂诉北京市顺义县致和腐乳厂侵犯商标权纠纷案：
原告北京市王致和腐乳厂诉称，其是“王致和”注册商标的所有人，对该商标享有专用权，该商标于1985年4月30日在国家商标局获准注册。但发现北京市顺义县致和腐乳厂在经营期间，对“王致和”商标有侵权行为，该厂在瓶装腐乳上使用“致和”商标。致和商标与“王致和”商标后二字相同。该厂还在产品简介中，多次出现“王致和”字样。故起诉要求北京市顺义县致和腐乳厂立即停止侵权行为，以侵权期间所获利润赔偿损失，并保证以后不再发生侵犯“王致和”商标专用权的行为。该案是一起典型的商标权与商号权冲突的案例，最后通过调解原告撤诉。
商标权与商号权的权利冲突主要有两种表现形式：一是将与他人在先注册的商标相同或相似的文字登记为企业名称中的商号；二是将与他人在先登记、使用的企业名称中的商号相同或相似的文字注册为商标。商标与商号同为商业识别标记，二者在功能上相似，在对消费者区别商事主体、产品及服务的引导作用上相似。公众易将企业名称与商标混同而不加区别，这样权利冲突就产生了。具体的商标权与商号权的冲突的原因有以下几点：
（1）相似性。商标与商号本身构成要素相似，都可以是文字；许多公司的商号同时就是该公司的商标；某些商号经过厂家的刻意宣传，本身带有物的标识性质；商号和商标在许多使用功能上也相似；此外两种权利都是知识产权，都是一种无形财产权，人们享有知识产权不仅在于对知识产品的占有，还表现为认识，利用。
（2）登记机关不同。《商标法》规定工商行政管理机关商标局主管全国商标注册工作，即统一注册。《企业名称登记管理实施办法》规定，国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准一部分企业名称，主要包括：冠以或者在名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的；不含行政区划的。除此以外的企业，由地方工商行政管理局负责核准企业名称。外商投资企业核准登记权需经国家工商行政管理总局授权。这种权限设置，形成的管理主体是一级主管、多级负责。按照我国现有的县以上行政区划的数量，具有核准登记企业名称权的工商机关有3200多个。因而极易产生商标与商号的冲突。
（3）利益驱动。由于知识产权具有潜在财产权的性质，又是重要的竞争性资源，具有较高知名度的知识产权如商标、商号，可以获得持续而稳定的市场优势。于是一些经营者便产生了“搭便车”的意图，他们不惜引人误认或误解而将同一或类似商标或商号依照法定程序申请获得了与原权利不同的知识产权，使自己本应构成侵权的行为披上了合法的外衣，从而产生了商标与商号的权利冲突。
（4）立法不完善。我国的《企业名称登记管理规定》中缺乏对在先权利关注，企业名称中只要不含有“可能对公众造成欺骗或误解”就可以获得合法授权。同时，在企业名称登记时，不存在与商标联合检索、公示、异议等程序性要求，所以将他人在先商标作为商号加以使用的情况大量的存在。同样，在《商标法》中将侵犯他人合法在先权利视为注册不当，但在商标评审实践中并没有将商号权作为在先权利加以审查。于是一些企业将他人的知名商号或者商标通过登记注册而使用，企图逃避法律的制裁。
二、典型国家商标权与商号权冲突解决的主要思路
国外一些典型国家处理此类问题的方式值得我们思考，也可为我国自身法律制度的完善提供借鉴。 1、美国主要采用混淆理论
在美国法上， 商号一直在普通法上得到较好的保护， 其商号保护的原则与商标相同。美国《联邦商标法》第43条A可被用作向联邦法院主张商号受到侵权的依据。判断商号受侵犯的标准也与商标相同， 即混淆的可能性。通过这种方式， 美国法上将商号作为商标邻接权予以保护， 两者的保护相互纠缠， 有相同的侵权认定标准和共同目的， 两权地位平等、可互为在先权排斥在后的对方权利。美国《联邦商标法》Sec1052 / sec2规定： 申请商标与已注册商标相同或相似、或与在先由他人在美国使用、并且尚未放弃的商标或商号名称相同或相似， 以致其使用在申请人制定的有关商品上易于造成混淆或误认或欺骗的， 其不得在主注册簿上获得注册。在先注册商标所有人或在先使用未注册商标或商号的所有人可以在异议环节对在后商标注册申请提出反对。而美国法的商标注册阻碍事由包括了“与他人在美国使用的商号、名称相似， 从而构成混淆、误认或欺骗”。这些法律规定使得法律在注册阶段就为商号与商标的权利冲突提供了预防措施。
2、德国以保护在先权利为基础规范商标与商号的权利冲突
在德国， 商号不是其法术语， 在德国有各种表述， 但在德国的立法中，仍将商号列入与商标同等地位而在《商标法》中予以保护。1994年制定的德国《商标和其他标志保护法》第一条即规定： “本法保护以下内容： 1、商标； 2、商业标志； 3、地理来源标志。”第五条第二款规定：“公司标志是指在商业过程中作为名称、商号或者工商业企业的特殊标志使用的标志。”从这些条文可见，德国将商号也作为《商标法》的调整对象。这使得权利人基于商标侵权所能主张的权利基本上都能在商号侵权中主张。该法第六条确定了在先权利的认定， 其条文规定： “（1）第4、5、13条意义上的权利发生冲突时，本法中权利的在先权， 决定了这些权利的优先权，在先权的确定需要遵循第（2）款和第（3）款的规定。（2）对于已申请或已注册的商标， 应以申请日确定在先权， 或者根据第34条和第35条主张了优先权的， 应以申请日确定优先权。（3） 对于第4条第2项和第3项、第5条和第13条意义上的权利，应以确权日确定在先权。（4）根据第（2）款和第（3）款，由于相同日期具有相同在先权的权利，应同等对待， 并不应彼此对抗。”该条关于在先权的规定， 结合德国《商标法》的规范对象包括商标和商号， 使得商标与商号互可成为在先权利， 从而避免了不法商人将他人商号注册为商标， 或将他人商标登记为商号的情况。
3、日本将商法规范与反不正当竞争法规范融合为一体进行规定
在日本商法上， 商号指的是商事主体的名称。《日本商法典》规定在同一地方内不能就相同种类的营业而注册两个相同的商号。其次， 日本通过《日本防止不正当竞争法》规定， 如果商号被众所公认用来识别某一企业的标记， 则在他人将其用作商标并因此而对之造成损害时适用反不正当竞争法。尽管这一情形被批评为过于苛刻，但日本最高法院还是确认， 如果某一公司并未达到“众所公认”的程度， 则商标法中的任何规定都必须不能被用来阻止第三人将该商号注册为商标。如果后来公司使用了与前面公司相同的商号， 这一规则也适用； 但因为原告的商号并非众所公认， 而且因为原告的营业并未受到损失，则法院拒绝发布禁止令。在总体上，《日本商法典》对商号基本制度，侵权救济做了较详细的规定，而《日本商业登记法》则有利地配合了这些规定的实现。而且《日本的反不正当竞争法》几乎通篇涉及到一个问题就是商号的保护，对商号在反不正当竞争法方面的详尽很值得借鉴。
通过对美国、德国、日本关于商标与商号的法律制度的介绍，我们不难看出各国关于商标与商号的法律制度不尽相同：同样具有比较完备的商标与商号立法规定，还有比较成熟的立法技术；同等重视商标与商号，且对两者均有较高的立法定位；同等重视法律之间的协调保护。
三、我国解决商标权与商号权冲突的途径
1、我国解决商标权与商号权冲突的基本原则
（1）保护在先合法权利原则。保护在先权利，从法理上讲，是为了实现秩序与正义。在先权利的效力，是指在同一客体上依法衍生出的两个或两个以上的权利发生冲突时，在先产生的权利所具有的法律地位，即在先权利由于在后权利，保护在先权利不保护在后权利。从理论上说，不同的权利在法律保护上是没有先后之分，但大多数情况下，知识产权的独占性决定了不同主体就相同的知识产品分别享有知识产权的不可容忍性。我国现行《商标法》并未对哪些权利属于在先权利作出具体规定。在大陆法系国家，例如，法国、德国、丹麦等国均采取罗列的方式明确了在先权利的范围。
但是，在先权利的保护不是绝对的，需要附加一定的条件，也就是说，在解决商标权与商号权冲突的过程中，除了适用权利在先原则，同时应兼顾其他原则。
（2）禁止混淆原则。混淆既包括对商品或服务的主体或来源产生误认，也包括使人误认为一方的商品或服务与对方之间存在某种法律上、经济上、组织上的关联。禁止混淆之权利冲突的一种表象，可以被认为是“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的应有之义。国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
（3）利益平衡原则。权利冲突的实质是商业主体利益的冲突和矛盾。因此，在处理权利冲突案件时，应兼顾和平衡各方利益。当在先权利人与的利益与在后权利人的利益发生冲突时，传统理论认为在先权利无条件地剥夺在后权利，但其实这样并不能很好的适应经济的发展。在这种情况下，应当适用权利通约理论。权利通约，也称权利转化，是指不同的权利发生冲突后，当事人通过和解或诉讼的方式互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷。权利通约如果是在当事人双方自愿协商一致的基础上，在不损害国家利益、社会公众利益和特任利益，又符合善良风俗的道德观念的前提下，应该认为是合法的。权利通约理论可以兼顾各方利益并求得平衡，实现公平、正义的法律价值，可以有效地处理知识产权纠纷。 （4）诚实信用原则。这是民事法律的基本原则。商号和商标发生重名的情况比较多，对于违背诚实信用原则、采取欺骗手段或恶意抢注他人商号或商标足以误导公众的行为应认定为侵权行为。
2、我国解决商标权与商号权冲突的建议和完善细则
（1）建立统一的商号检索系统。同行业全国范围内检索商号，由各级工商行政管理局具体执行。由于目前企业名称是由全国各地各级工商行政管理局来核准，同行业内，虽然企业名称不允许相同或近似，但是，名称中的商号相同或近似的却很多。同时，由于资源的不共享，其他单位或个人也很难得到全国范围内相同商号企业的信息。因此，为从源头上防止权利冲突的发生，建立全国统一的商号检索系统是必须的。当然，为节约资源，简便办理程序，具体的检索及核准工作仍可由全国各地各级工商行政管理局来完成，只是需要使用一个统一的商号的检索系统。
（2）建立商标与商号交叉检索系统。在建立全国统一的商号检索系统的基础上，将其与现行商标检索系统联合起来，从而使商号与商标不再分别核准，避免相同的商号与商标出现。该交叉检索系统是将现行商标检索系统与全国统一的商号检索的系统联合起来，资源共享，任何单位或个人申请注册商标或登记名称时，都需经过该系统的检索，以确保在同行业避免权利冲突的发生。
（3）明确侵权商标或商号的处理方式。目前，我国现行法律、法规对侵权案件的处罚方式规定的不够明确。如我国《反不正当竞争法》对于此类案件处罚措施主要是停止侵权，赔偿损失等；这一类原则性的处罚规定，而无针对商标与商号权利冲突这种特殊案件更为细致的规定，如被确认侵权后，侵权名称或侵权商标的处理方式。《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于处罚方式的规定，也仅限于停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、收缴侵权商品等类似于此的规定。作为权利冲突案件规定最为详尽的《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，虽然有关于变更企业名称和撤销商标权的规定，但具体的处理措施仍然不明确。为了妥善解决此类案件，有必要明确对案件的处理方式。此外，在统一的商号检索系统和商标与商号交叉检索系统建设完毕之前，处理权利冲突案件时不宜适用时效性的规定。
（4）企业应树立强烈的知识产权法律意识，实施商号与其商标（主要商标）的一体化策略。企业应当加强知识产权保护的法律意识，实行商标和商号一体化，以获得法律的双重保护。实践中，将知名商号注册为商标，进而在相关各国注册无疑是对商号的最佳保护措施之一。而以商标给企业命名，一则有利于扩大商标知名度，二则可以扩大商标保护领域，消除商标保护的空白地带。
（5）有条件适用知名度比较原则。所谓知名度比较原则是指比较双方企业商标与商号的知名度，谁的知名度高便保护谁的权利。由于商标与商号权利取得的不平等，故对于在先商号权与在后商标权发生的冲突，则应当具体分析适用。如果企业商号权能够对抗商标权，且商标权合法有效，则应当保护商标权人的合法权益。而本文认为判断权利能否形成对抗可通过比较双方知名度的方法来实现，即适用知名度比较原则。实际操作中，可参照通过比较公众对其知晓的程序、市场占有率、使用时间、企业的宣传度等方面来比较其知名度。这有利于防止恶意侵权人利用现行规定的不足实施不正当竞争行为，也有利于非恶意侵权案件的公平解决，若出现知名度相同的情形，则适用在先权利原则。
综上所述，我国对商号的法律保护过于薄弱， 《商标法》中虽然规定了注册商标不得与在先权利相冲突，但却没有明确在先权利的范围使得难以操作，特别是当前我国企业名称登记办法和级别管辖混乱，企业商号权根本无法获得其应有的法律地位，这将为商标抢注创造极大的空间和可能性。尤其是驰名商号权利人没有得到应有的保护，公平竞争的市场环境还有待成形，在利益的驱动下，商号和驰名商号一样，一样经常成为搭便车的对象。将驰名商号优先于其它普通商号纳入商标法的保护，是现阶段我们可以做到的也是必须做到的。
（作者通讯地址：浙江省舟山市定海区人民检察院，浙江 舟山 316000）
一、商标权与商号权冲突的表现形式
1、商标与商号的概念
商标，是指生产者、经营者用于把自己生产的商品或提供的服务与其他生产者、经营者生产的商品或提供的服务区别开来而使用的可视性的区别标记，这种标记可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，也可以是上述要素的组合。
商号，是企业名称的核心组成部分。我国《企业名称登记管理规定》第7条规定：“企业名称应当由以下部分组成：字号（或者商号，下同） 、行业或者经营特点、组织形式。”由此可见，我国法律将商号与企业名称视为种属关系，商号从属于企业名称，但不等于企业名称， 具有区别其他企业名称的价值意义。保护企业名称，实际上就是保护商号，因为商号具有识别功能，起到区分不同经营主体的作用，它是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志。
2、商标权与商号权
商标权，是注册商标所有人对注册商标依法所享有的权利，是国家商标管理机关依照法律规定的程序，赋予注册商标所有人的一种法律权利。商号权，是指商号经依法登记后，商业主体所取得的对该商号的排他性的专有使用权。我国法律未对商号权作出明确规定。企业名称是一个企业区别于其它企业的标识，而商号在企业名称中往往起着区分的关键作用，是企业名称的核心部分。商号权具有人格权和财产权的属性，在权利类型上属于知识产权。
因商标与商号具有一定的差异，商标权与商号权也因此存在某些不同：（1）商标专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性；而商号虽能也具有专用权，但其专用权只在其所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，即商号权的专用权保护要受行业与行政区划的限制，并与企业同生同灭。（2）在我国，商标权有专门的《商标法》保护，商标按照商标法的规定进行注册和使用；商号权却没有专门的法律予以保护，商号跟随企业名称按照《公司法》或《企业名称登记管理规定》及其实施办法进行登记注册和使用。
3、商标权与商号权冲突的表现形式及成因
这里首先通过引用一个经典的案例来直观感受一下商标权与商号权冲突的在现实中的具体情形——北京市王致和腐乳厂诉北京市顺义县致和腐乳厂侵犯商标权纠纷案：
原告北京市王致和腐乳厂诉称，其是“王致和”注册商标的所有人，对该商标享有专用权，该商标于1985年4月30日在国家商标局获准注册。但发现北京市顺义县致和腐乳厂在经营期间，对“王致和”商标有侵权行为，该厂在瓶装腐乳上使用“致和”商标。致和商标与“王致和”商标后二字相同。该厂还在产品简介中，多次出现“王致和”字样。故起诉要求北京市顺义县致和腐乳厂立即停止侵权行为，以侵权期间所获利润赔偿损失，并保证以后不再发生侵犯“王致和”商标专用权的行为。该案是一起典型的商标权与商号权冲突的案例，最后通过调解原告撤诉。
商标权与商号权的权利冲突主要有两种表现形式：一是将与他人在先注册的商标相同或相似的文字登记为企业名称中的商号；二是将与他人在先登记、使用的企业名称中的商号相同或相似的文字注册为商标。商标与商号同为商业识别标记，二者在功能上相似，在对消费者区别商事主体、产品及服务的引导作用上相似。公众易将企业名称与商标混同而不加区别，这样权利冲突就产生了。具体的商标权与商号权的冲突的原因有以下几点：
（1）相似性。商标与商号本身构成要素相似，都可以是文字；许多公司的商号同时就是该公司的商标；某些商号经过厂家的刻意宣传，本身带有物的标识性质；商号和商标在许多使用功能上也相似；此外两种权利都是知识产权，都是一种无形财产权，人们享有知识产权不仅在于对知识产品的占有，还表现为认识，利用。
（2）登记机关不同。《商标法》规定工商行政管理机关商标局主管全国商标注册工作，即统一注册。《企业名称登记管理实施办法》规定，国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准一部分企业名称，主要包括：冠以或者在名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的；不含行政区划的。除此以外的企业，由地方工商行政管理局负责核准企业名称。外商投资企业核准登记权需经国家工商行政管理总局授权。这种权限设置，形成的管理主体是一级主管、多级负责。按照我国现有的县以上行政区划的数量，具有核准登记企业名称权的工商机关有3200多个。因而极易产生商标与商号的冲突。
（3）利益驱动。由于知识产权具有潜在财产权的性质，又是重要的竞争性资源，具有较高知名度的知识产权如商标、商号，可以获得持续而稳定的市场优势。于是一些经营者便产生了“搭便车”的意图，他们不惜引人误认或误解而将同一或类似商标或商号依照法定程序申请获得了与原权利不同的知识产权，使自己本应构成侵权的行为披上了合法的外衣，从而产生了商标与商号的权利冲突。
（4）立法不完善。我国的《企业名称登记管理规定》中缺乏对在先权利关注，企业名称中只要不含有“可能对公众造成欺骗或误解”就可以获得合法授权。同时，在企业名称登记时，不存在与商标联合检索、公示、异议等程序性要求，所以将他人在先商标作为商号加以使用的情况大量的存在。同样，在《商标法》中将侵犯他人合法在先权利视为注册不当，但在商标评审实践中并没有将商号权作为在先权利加以审查。于是一些企业将他人的知名商号或者商标通过登记注册而使用，企图逃避法律的制裁。
二、典型国家商标权与商号权冲突解决的主要思路
国外一些典型国家处理此类问题的方式值得我们思考，也可为我国自身法律制度的完善提供借鉴。 1、美国主要采用混淆理论
在美国法上， 商号一直在普通法上得到较好的保护， 其商号保护的原则与商标相同。美国《联邦商标法》第43条A可被用作向联邦法院主张商号受到侵权的依据。判断商号受侵犯的标准也与商标相同， 即混淆的可能性。通过这种方式， 美国法上将商号作为商标邻接权予以保护， 两者的保护相互纠缠， 有相同的侵权认定标准和共同目的， 两权地位平等、可互为在先权排斥在后的对方权利。美国《联邦商标法》Sec1052 / sec2规定： 申请商标与已注册商标相同或相似、或与在先由他人在美国使用、并且尚未放弃的商标或商号名称相同或相似， 以致其使用在申请人制定的有关商品上易于造成混淆或误认或欺骗的， 其不得在主注册簿上获得注册。在先注册商标所有人或在先使用未注册商标或商号的所有人可以在异议环节对在后商标注册申请提出反对。而美国法的商标注册阻碍事由包括了“与他人在美国使用的商号、名称相似， 从而构成混淆、误认或欺骗”。这些法律规定使得法律在注册阶段就为商号与商标的权利冲突提供了预防措施。
2、德国以保护在先权利为基础规范商标与商号的权利冲突
在德国， 商号不是其法术语， 在德国有各种表述， 但在德国的立法中，仍将商号列入与商标同等地位而在《商标法》中予以保护。1994年制定的德国《商标和其他标志保护法》第一条即规定： “本法保护以下内容： 1、商标； 2、商业标志； 3、地理来源标志。”第五条第二款规定：“公司标志是指在商业过程中作为名称、商号或者工商业企业的特殊标志使用的标志。”从这些条文可见，德国将商号也作为《商标法》的调整对象。这使得权利人基于商标侵权所能主张的权利基本上都能在商号侵权中主张。该法第六条确定了在先权利的认定， 其条文规定： “（1）第4、5、13条意义上的权利发生冲突时，本法中权利的在先权， 决定了这些权利的优先权，在先权的确定需要遵循第（2）款和第（3）款的规定。（2）对于已申请或已注册的商标， 应以申请日确定在先权， 或者根据第34条和第35条主张了优先权的， 应以申请日确定优先权。（3） 对于第4条第2项和第3项、第5条和第13条意义上的权利，应以确权日确定在先权。（4）根据第（2）款和第（3）款，由于相同日期具有相同在先权的权利，应同等对待， 并不应彼此对抗。”该条关于在先权的规定， 结合德国《商标法》的规范对象包括商标和商号， 使得商标与商号互可成为在先权利， 从而避免了不法商人将他人商号注册为商标， 或将他人商标登记为商号的情况。
3、日本将商法规范与反不正当竞争法规范融合为一体进行规定
在日本商法上， 商号指的是商事主体的名称。《日本商法典》规定在同一地方内不能就相同种类的营业而注册两个相同的商号。其次， 日本通过《日本防止不正当竞争法》规定， 如果商号被众所公认用来识别某一企业的标记， 则在他人将其用作商标并因此而对之造成损害时适用反不正当竞争法。尽管这一情形被批评为过于苛刻，但日本最高法院还是确认， 如果某一公司并未达到“众所公认”的程度， 则商标法中的任何规定都必须不能被用来阻止第三人将该商号注册为商标。如果后来公司使用了与前面公司相同的商号， 这一规则也适用； 但因为原告的商号并非众所公认， 而且因为原告的营业并未受到损失，则法院拒绝发布禁止令。在总体上，《日本商法典》对商号基本制度，侵权救济做了较详细的规定，而《日本商业登记法》则有利地配合了这些规定的实现。而且《日本的反不正当竞争法》几乎通篇涉及到一个问题就是商号的保护，对商号在反不正当竞争法方面的详尽很值得借鉴。
通过对美国、德国、日本关于商标与商号的法律制度的介绍，我们不难看出各国关于商标与商号的法律制度不尽相同：同样具有比较完备的商标与商号立法规定，还有比较成熟的立法技术；同等重视商标与商号，且对两者均有较高的立法定位；同等重视法律之间的协调保护。
三、我国解决商标权与商号权冲突的途径
1、我国解决商标权与商号权冲突的基本原则
（1）保护在先合法权利原则。保护在先权利，从法理上讲，是为了实现秩序与正义。在先权利的效力，是指在同一客体上依法衍生出的两个或两个以上的权利发生冲突时，在先产生的权利所具有的法律地位，即在先权利由于在后权利，保护在先权利不保护在后权利。从理论上说，不同的权利在法律保护上是没有先后之分，但大多数情况下，知识产权的独占性决定了不同主体就相同的知识产品分别享有知识产权的不可容忍性。我国现行《商标法》并未对哪些权利属于在先权利作出具体规定。在大陆法系国家，例如，法国、德国、丹麦等国均采取罗列的方式明确了在先权利的范围。
但是，在先权利的保护不是绝对的，需要附加一定的条件，也就是说，在解决商标权与商号权冲突的过程中，除了适用权利在先原则，同时应兼顾其他原则。
（2）禁止混淆原则。混淆既包括对商品或服务的主体或来源产生误认，也包括使人误认为一方的商品或服务与对方之间存在某种法律上、经济上、组织上的关联。禁止混淆之权利冲突的一种表象，可以被认为是“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的应有之义。国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
（3）利益平衡原则。权利冲突的实质是商业主体利益的冲突和矛盾。因此，在处理权利冲突案件时，应兼顾和平衡各方利益。当在先权利人与的利益与在后权利人的利益发生冲突时，传统理论认为在先权利无条件地剥夺在后权利，但其实这样并不能很好的适应经济的发展。在这种情况下，应当适用权利通约理论。权利通约，也称权利转化，是指不同的权利发生冲突后，当事人通过和解或诉讼的方式互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷。权利通约如果是在当事人双方自愿协商一致的基础上，在不损害国家利益、社会公众利益和特任利益，又符合善良风俗的道德观念的前提下，应该认为是合法的。权利通约理论可以兼顾各方利益并求得平衡，实现公平、正义的法律价值，可以有效地处理知识产权纠纷。 （4）诚实信用原则。这是民事法律的基本原则。商号和商标发生重名的情况比较多，对于违背诚实信用原则、采取欺骗手段或恶意抢注他人商号或商标足以误导公众的行为应认定为侵权行为。
2、我国解决商标权与商号权冲突的建议和完善细则
（1）建立统一的商号检索系统。同行业全国范围内检索商号，由各级工商行政管理局具体执行。由于目前企业名称是由全国各地各级工商行政管理局来核准，同行业内，虽然企业名称不允许相同或近似，但是，名称中的商号相同或近似的却很多。同时，由于资源的不共享，其他单位或个人也很难得到全国范围内相同商号企业的信息。因此，为从源头上防止权利冲突的发生，建立全国统一的商号检索系统是必须的。当然，为节约资源，简便办理程序，具体的检索及核准工作仍可由全国各地各级工商行政管理局来完成，只是需要使用一个统一的商号的检索系统。
（2）建立商标与商号交叉检索系统。在建立全国统一的商号检索系统的基础上，将其与现行商标检索系统联合起来，从而使商号与商标不再分别核准，避免相同的商号与商标出现。该交叉检索系统是将现行商标检索系统与全国统一的商号检索的系统联合起来，资源共享，任何单位或个人申请注册商标或登记名称时，都需经过该系统的检索，以确保在同行业避免权利冲突的发生。
（3）明确侵权商标或商号的处理方式。目前，我国现行法律、法规对侵权案件的处罚方式规定的不够明确。如我国《反不正当竞争法》对于此类案件处罚措施主要是停止侵权，赔偿损失等；这一类原则性的处罚规定，而无针对商标与商号权利冲突这种特殊案件更为细致的规定，如被确认侵权后，侵权名称或侵权商标的处理方式。《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于处罚方式的规定，也仅限于停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、收缴侵权商品等类似于此的规定。作为权利冲突案件规定最为详尽的《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，虽然有关于变更企业名称和撤销商标权的规定，但具体的处理措施仍然不明确。为了妥善解决此类案件，有必要明确对案件的处理方式。此外，在统一的商号检索系统和商标与商号交叉检索系统建设完毕之前，处理权利冲突案件时不宜适用时效性的规定。
（4）企业应树立强烈的知识产权法律意识，实施商号与其商标（主要商标）的一体化策略。企业应当加强知识产权保护的法律意识，实行商标和商号一体化，以获得法律的双重保护。实践中，将知名商号注册为商标，进而在相关各国注册无疑是对商号的最佳保护措施之一。而以商标给企业命名，一则有利于扩大商标知名度，二则可以扩大商标保护领域，消除商标保护的空白地带。
（5）有条件适用知名度比较原则。所谓知名度比较原则是指比较双方企业商标与商号的知名度，谁的知名度高便保护谁的权利。由于商标与商号权利取得的不平等，故对于在先商号权与在后商标权发生的冲突，则应当具体分析适用。如果企业商号权能够对抗商标权，且商标权合法有效，则应当保护商标权人的合法权益。而本文认为判断权利能否形成对抗可通过比较双方知名度的方法来实现，即适用知名度比较原则。实际操作中，可参照通过比较公众对其知晓的程序、市场占有率、使用时间、企业的宣传度等方面来比较其知名度。这有利于防止恶意侵权人利用现行规定的不足实施不正当竞争行为，也有利于非恶意侵权案件的公平解决，若出现知名度相同的情形，则适用在先权利原则。
综上所述，我国对商号的法律保护过于薄弱， 《商标法》中虽然规定了注册商标不得与在先权利相冲突，但却没有明确在先权利的范围使得难以操作，特别是当前我国企业名称登记办法和级别管辖混乱，企业商号权根本无法获得其应有的法律地位，这将为商标抢注创造极大的空间和可能性。尤其是驰名商号权利人没有得到应有的保护，公平竞争的市场环境还有待成形，在利益的驱动下，商号和驰名商号一样，一样经常成为搭便车的对象。将驰名商号优先于其它普通商号纳入商标法的保护，是现阶段我们可以做到的也是必须做到的。
（作者通讯地址：浙江省舟山市定海区人民检察院，浙江 舟山 316000）