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摘 要：随着员工跳槽现象的频繁化，以及用人单位对企业商业秘密保护意识的日益增强，竞业禁止问题已成为企业界关注的焦点之一。尽管2008年1月1日生效的《劳动合同法》对竞业禁止问题做了相应规定，然而到目前为止，这方面的规定仍十分有限，尤其是对竞业限制经济补偿额、竞业人员的范围界定等问题缺乏统一认识，这势必会影响到竞业禁止条款在实践中的可操作性。因此，对于竞业禁止，值得我们加以探讨。
关键词：竞业禁止；竞业禁止的期限；竞业禁止的经济补偿；竞业禁止的义务主体
一、竞业禁止的概述
竞业禁止，又称竞业避让、竞业回避。在法理上有广义和狭义之分。广义的竞业禁止是指对特定的具有竞争性的营业行为予以禁止的制度。它作为法律上的一项制度，不局限于对商业秘密的保护。狭义的竞业禁止是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。
我们通常所讨论的竞业禁止及《劳动合同法》规定的竞业禁止，是指狭义的竞业禁止，即商业秘密保护中的竞业禁止。
目前学说理论上对于商业秘密保护中的竞业禁止的分类，大概可以分为如下四类。
第一，离职竞业禁止。顾名思义，它所针对的主体是离职后的雇员。要求雇员在离开雇主的一段时间内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。
第二，在职竞业禁止。在职竞业禁止主要是针对在职人员，它要求在职人员不得在与本企业有同类竞争业务的企业中兼职，不得为自己或他人利益抢夺企业的客户，不得引诱其他职工与自己一起离职。目前，国内学者讨论最多的是离职竞业禁止，对于在职竞业禁止的涉及少之又少。我国《劳动合同法》也没有对此作出规定。只是在《公司法》和《合伙企业法》中对公司高级职员（董事、监事、经理）和合伙人做了强制性限制。
第三，法定竞业禁止。特定人的竞业禁止义务依照法律直接规定而产生时，称为法定竞业禁止。法定竞业禁止是以规范性法律文件的形式体现，具有强制性，这种义务是不能由当事人任意约定或商榷。如我国《公司法》第61条所规定的董事、高级管理人员的竞业禁止义务即属于法定的竞业禁止义务。
第四，约定竞业禁止。约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于双方的约定。这种约定一般是通过双方签订竞业禁止合同表现出来的。约定竞业禁止在现实生活中最容易产生劳动纠纷。
二、国外对于竞业限制的规定
1、竞业禁止的期限
《奥地利民法典》规定的最长期限为一年，《德国商法典》规定最长不得超过二年，《瑞士劳动合同法》规定最长期限为三年，当然也有少数国家规定最长期限为五年，如意大利。美国认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月。我国08年1月1日生效的《劳动合同法》采用了德国的做法。
2、竞业禁止的补偿？《德国民法典》第74条规定：竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。法国的法律按限制竞业期限的长短，规定：2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。
3、竞业禁止的保护对象和义务主体
《德国商法》第74条规定竞业禁止协议限于保护雇主营业商的正当利益。美国法院判例认为，雇主对其客户享有利益，因为雇主用许多年的努力才建立起来的客户基础，雇员离开公司后就不该与原来的客户建立商业上的关系，即与客户接触本身就是一种应该保护的利益。
三、我国现行法的规定及评价
我国关于商业秘密保护中的竞业禁止，主要规定在《劳动法》、《公司法》、《合伙法》等法律文件中。2008年1月1日生效的《劳动合同法》第23条和24条对竞业限禁止作了最新的规定。
第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第24条进一步规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。？在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
虽然2008年1月1日生效的《劳动合同法》是在经过激烈讨论并征求了各方的意见之后颁布实施的一部法律，仍然存在较多的争议，主要有以下几方面。
1、竞业禁止期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限可由用人单位和劳动者约定，但最长不得超过二年。这里的“期限”仅指劳动者离职后的竞业禁止期限。对于该期限问题，有学者认为，有些技术秘密和营业机密维持一个企业的竞争优势可能是终身的，如可口可乐公司的饮料配方。因此，在这种情况下把竞业禁止期限限制在2年内对企业显然是不合理的；而对于是那些更新换代比较快的高新技术产业，技术秘密和营业机密维持一个企业的竞争优势可能是昙花一现，实际中可能不需要2年的竞业限制，因此，若企业将竞业禁止期限定为2年，即使支付给劳动者一定的竞业限制补偿，对劳动者来说也不见得合理。可见，由于各行业情形不同，竞业禁止的年限难有统一标准。
2、竞业禁止的经济补偿：我国现阶段的法律法规对于竞业限制的补偿标准缺乏统一的规定，因此各个地方对竞业禁止的补偿做出了自己的规定。江苏上海地方法规都有规定，其补偿标准为为劳动者解除劳动合同前一年的工资的三分之一。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算”。《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2”。从各地区的经济补偿额来看，虽然其规定了最低补偿限额，但似乎缺乏说服力。单纯的规定为年报酬的1/2或1/3，其依据是什么？如何解释其合理性？ 对此，我们的立法还有待于进一步完善。 3、竞业禁止的义务主体范围：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，这里的高级管理人员和高级技术人员在《公司法》及其他相关法律中均有界定，因此不难理解。在此，我们需要强调的是‘其他负有保密义务的人员’，是否包括了了解和知悉商业秘密的在职人员？如果答案是肯定的，那么按照权利义务对等原则，《劳动合同法》就应规定其享有一定的经济补偿。然而，我国《劳动合同法》规定：“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。也就是说此处的经济补偿是针对离职后的竞业期限而言的。进而，我们可以推断，了解和知悉商业秘密的在职人员并未明文规定在竞业义务主体范围内，只是作为一种默示的义务主体。为了避免由此产生的纠纷，故对此有必要进一步明确。
四、对竞业禁止合理限制的几点设想
1、竞业禁止期限：竞业限制的时间各国的规定不一，我认为我们可以借鉴美国的做法，根据不同的秘密性质来规定不同的时限。比如对网络等发展比较快的产业规定少于1年的竞业禁止限制。而对于那些从事农作物科研育种的，周期一般在5年以上，可以规定为5年或更长时间。
2、经济补偿：竞业限制的经济补偿数额，一直都是颇具争议的问题。它直接关系到劳动者的就业权与生存权。因为竞业限制名义上是限制就业，实质可能导致劳动者承担转行或转业乃至从此失业的高风险。如果法律对此没有规定补偿的具体标准，则易引发用人单位滥用竞业限制权，从而损害劳动者的利益。从中国近几十年经济发展的总体状况来看，消费水平不断提高的同时，劳动者的工资水平也在逐年上涨，且忽略员工的自身职业价值增值不说，经济补偿额按照解除劳动合同前一年的工资水平来支付，其意义就已经意义不大，何况只是补偿全额工资的1/3或1/2。因此，我认为应综合考虑实际情况，结合商业秘密的价值、竞业时间的长短、国内消费水平等因素来确定竞业限制的经济补偿数额。
3、规范竞业限制的义务主体范围：从某种程度上来说，员工在职期间竞业，其危害性较之离职后的竞业往往更大。在我国现实生活中，兼差”行为也称兼职行为，它极易造成竞业。雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益，这种情形并非少见。通常，雇员协助他人与雇主竞业，有可能泄露商业秘密，或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而，这种行为往往难以取证。因此，合同法对竞业禁止的规定不应止于离职竞业禁止，而应当包括在职竞业禁止。
总而言之，对于竞业禁止的期限、经济补偿及义务主体等问题的规定，我国法律还有待于进一步完善。建议从本国国情出发并借鉴国外先进经验，既做到不损害劳动者的利益，又要达到保护企业商业秘密的目的。
参考文献：
[1]许海峰.企业商业秘密保护法律务实[M].机械工业出版社，2004.139-152.
[2] 张耕.商业秘密法[M].厦门：厦门大学出版社，2006，211.
[3]焦兴铠.重要英美法系国家对受雇者竞业禁止规范之研究[J].万国法律，2003（10）：7.
关键词：竞业禁止；竞业禁止的期限；竞业禁止的经济补偿；竞业禁止的义务主体
一、竞业禁止的概述
竞业禁止，又称竞业避让、竞业回避。在法理上有广义和狭义之分。广义的竞业禁止是指对特定的具有竞争性的营业行为予以禁止的制度。它作为法律上的一项制度，不局限于对商业秘密的保护。狭义的竞业禁止是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。
我们通常所讨论的竞业禁止及《劳动合同法》规定的竞业禁止，是指狭义的竞业禁止，即商业秘密保护中的竞业禁止。
目前学说理论上对于商业秘密保护中的竞业禁止的分类，大概可以分为如下四类。
第一，离职竞业禁止。顾名思义，它所针对的主体是离职后的雇员。要求雇员在离开雇主的一段时间内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。
第二，在职竞业禁止。在职竞业禁止主要是针对在职人员，它要求在职人员不得在与本企业有同类竞争业务的企业中兼职，不得为自己或他人利益抢夺企业的客户，不得引诱其他职工与自己一起离职。目前，国内学者讨论最多的是离职竞业禁止，对于在职竞业禁止的涉及少之又少。我国《劳动合同法》也没有对此作出规定。只是在《公司法》和《合伙企业法》中对公司高级职员（董事、监事、经理）和合伙人做了强制性限制。
第三，法定竞业禁止。特定人的竞业禁止义务依照法律直接规定而产生时，称为法定竞业禁止。法定竞业禁止是以规范性法律文件的形式体现，具有强制性，这种义务是不能由当事人任意约定或商榷。如我国《公司法》第61条所规定的董事、高级管理人员的竞业禁止义务即属于法定的竞业禁止义务。
第四，约定竞业禁止。约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于双方的约定。这种约定一般是通过双方签订竞业禁止合同表现出来的。约定竞业禁止在现实生活中最容易产生劳动纠纷。
二、国外对于竞业限制的规定
1、竞业禁止的期限
《奥地利民法典》规定的最长期限为一年，《德国商法典》规定最长不得超过二年，《瑞士劳动合同法》规定最长期限为三年，当然也有少数国家规定最长期限为五年，如意大利。美国认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月。我国08年1月1日生效的《劳动合同法》采用了德国的做法。
2、竞业禁止的补偿？《德国民法典》第74条规定：竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。法国的法律按限制竞业期限的长短，规定：2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。
3、竞业禁止的保护对象和义务主体
《德国商法》第74条规定竞业禁止协议限于保护雇主营业商的正当利益。美国法院判例认为，雇主对其客户享有利益，因为雇主用许多年的努力才建立起来的客户基础，雇员离开公司后就不该与原来的客户建立商业上的关系，即与客户接触本身就是一种应该保护的利益。
三、我国现行法的规定及评价
我国关于商业秘密保护中的竞业禁止，主要规定在《劳动法》、《公司法》、《合伙法》等法律文件中。2008年1月1日生效的《劳动合同法》第23条和24条对竞业限禁止作了最新的规定。
第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第24条进一步规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。？在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
虽然2008年1月1日生效的《劳动合同法》是在经过激烈讨论并征求了各方的意见之后颁布实施的一部法律，仍然存在较多的争议，主要有以下几方面。
1、竞业禁止期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限可由用人单位和劳动者约定，但最长不得超过二年。这里的“期限”仅指劳动者离职后的竞业禁止期限。对于该期限问题，有学者认为，有些技术秘密和营业机密维持一个企业的竞争优势可能是终身的，如可口可乐公司的饮料配方。因此，在这种情况下把竞业禁止期限限制在2年内对企业显然是不合理的；而对于是那些更新换代比较快的高新技术产业，技术秘密和营业机密维持一个企业的竞争优势可能是昙花一现，实际中可能不需要2年的竞业限制，因此，若企业将竞业禁止期限定为2年，即使支付给劳动者一定的竞业限制补偿，对劳动者来说也不见得合理。可见，由于各行业情形不同，竞业禁止的年限难有统一标准。
2、竞业禁止的经济补偿：我国现阶段的法律法规对于竞业限制的补偿标准缺乏统一的规定，因此各个地方对竞业禁止的补偿做出了自己的规定。江苏上海地方法规都有规定，其补偿标准为为劳动者解除劳动合同前一年的工资的三分之一。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算”。《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2”。从各地区的经济补偿额来看，虽然其规定了最低补偿限额，但似乎缺乏说服力。单纯的规定为年报酬的1/2或1/3，其依据是什么？如何解释其合理性？ 对此，我们的立法还有待于进一步完善。 3、竞业禁止的义务主体范围：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，这里的高级管理人员和高级技术人员在《公司法》及其他相关法律中均有界定，因此不难理解。在此，我们需要强调的是‘其他负有保密义务的人员’，是否包括了了解和知悉商业秘密的在职人员？如果答案是肯定的，那么按照权利义务对等原则，《劳动合同法》就应规定其享有一定的经济补偿。然而，我国《劳动合同法》规定：“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。也就是说此处的经济补偿是针对离职后的竞业期限而言的。进而，我们可以推断，了解和知悉商业秘密的在职人员并未明文规定在竞业义务主体范围内，只是作为一种默示的义务主体。为了避免由此产生的纠纷，故对此有必要进一步明确。
四、对竞业禁止合理限制的几点设想
1、竞业禁止期限：竞业限制的时间各国的规定不一，我认为我们可以借鉴美国的做法，根据不同的秘密性质来规定不同的时限。比如对网络等发展比较快的产业规定少于1年的竞业禁止限制。而对于那些从事农作物科研育种的，周期一般在5年以上，可以规定为5年或更长时间。
2、经济补偿：竞业限制的经济补偿数额，一直都是颇具争议的问题。它直接关系到劳动者的就业权与生存权。因为竞业限制名义上是限制就业，实质可能导致劳动者承担转行或转业乃至从此失业的高风险。如果法律对此没有规定补偿的具体标准，则易引发用人单位滥用竞业限制权，从而损害劳动者的利益。从中国近几十年经济发展的总体状况来看，消费水平不断提高的同时，劳动者的工资水平也在逐年上涨，且忽略员工的自身职业价值增值不说，经济补偿额按照解除劳动合同前一年的工资水平来支付，其意义就已经意义不大，何况只是补偿全额工资的1/3或1/2。因此，我认为应综合考虑实际情况，结合商业秘密的价值、竞业时间的长短、国内消费水平等因素来确定竞业限制的经济补偿数额。
3、规范竞业限制的义务主体范围：从某种程度上来说，员工在职期间竞业，其危害性较之离职后的竞业往往更大。在我国现实生活中，兼差”行为也称兼职行为，它极易造成竞业。雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益，这种情形并非少见。通常，雇员协助他人与雇主竞业，有可能泄露商业秘密，或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而，这种行为往往难以取证。因此，合同法对竞业禁止的规定不应止于离职竞业禁止，而应当包括在职竞业禁止。
总而言之，对于竞业禁止的期限、经济补偿及义务主体等问题的规定，我国法律还有待于进一步完善。建议从本国国情出发并借鉴国外先进经验，既做到不损害劳动者的利益，又要达到保护企业商业秘密的目的。
参考文献：
[1]许海峰.企业商业秘密保护法律务实[M].机械工业出版社，2004.139-152.
[2] 张耕.商业秘密法[M].厦门：厦门大学出版社，2006，211.
[3]焦兴铠.重要英美法系国家对受雇者竞业禁止规范之研究[J].万国法律，2003（10）：7.