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【摘 要】银行卡频繁被盗刷，持卡人往往将发卡行诉诸法院。裁判者对于二者民事责任的认定却存在很大差异。本文主要通过对二者之间的民事法律关系、归责原则及举证责任分配进行分析，以期对民事责任的认定有所帮助。
【关键词】银行卡；盗刷；民事责任
Abstract：Money has been frequently stolen on bank cards， different judges usually made different referees . The article mainly analyze the civil legal relationship， the principle of attribution and the distribution of the burden of proof， with a view to the civil liability of the benefit.
Key words： Bank card； identity theft； civil liability
一、问题的提出
银行卡作为一种便捷的转账、支付和结算工具已普遍应用于我们的生活中，但被盗刷的情况也屡屡发生，银行卡持有者常将发卡行作为被告向法院提起诉讼，却出现“同案不同判”的情况。
案例一，2016年3月13日21时59分，身在广州市南沙区的周某收到建设银行发送的消费短信，显示其借记卡在郑州市被刷卡消费。随即，周某致电银行提出异议，并挂失该卡。当晚22时45分，周某向南沙区某派出所报案。后周某诉至法院。一审法院判决银行赔偿周某全部被盗刷损失，并支付周某为此支出的律师费。银行上诉后，二审法院改判周某和银行各承担50%的被盗刷损失，银行不承担律师费。
案例二，常某于2016年8月2日23时56分到2016年8月3日00时03分收到建设银行短信通知，其建设银行卡多次在上饶银行ATM机被转账、现金取款，并扣收手续费。周某于2016年8月3日早持该卡至位于兰州草场街的建行某支行打印交易清单、挂失该卡，并向草场街派出所报案。法院判决银行承担80%的责任，周某承担20%的责任。
案例三，黄某于2016年8月31日下午一点多通过手机查询发现，其农业银行卡于2016年8月30日至31日在境外被现支5笔，黄某遂向汕头市公安局潮南分局峡山派出所报案并向法院起诉，法院判决银行承担90%的责任，周某承担10%的责任。
案例四，张某的民生银行卡于2016年9月16日3时在3分钟内在银联ATM机上分3次进行了跨行取款交易，交易地点为菲律宾。张某于2016年9月16日9时51分在其所在的娄葑镇北摆宴街ATM机插卡进行账户查询并拍照留存，当日9时53分，张某向娄葑派出所报案并诉诸法院，法院判决银行承担全部被盗刷损失。
上述几乎雷同的案例，却出现了四种不同的裁判结果，原告诉请的主要理由是银行负有安全保障义务，原告能够证明其持有银行卡时该账户在异地被盗刷。银行的抗辩理由包括“法院应当按照先刑事后民事的原则进行审理”、“银行卡凭密码交易应视同本人行为”、“交易本身存在合理性的技术风险”等。那么，银行卡被盗刷后，发卡行和持卡人民事责任的认定为何会出现如此大的差别？究其原因，是由于银行卡被盗刷案件的定性、举证责任的分配和责任的认定缺乏统一明确的认识，裁判者对于事实的认定和法律的适用存在很大差异。
二、发卡行和持卡人的民事法律关系
银行卡是由商業银行等金融机构向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。储蓄功能是银行卡最基本的功能。银行卡被盗刷后涉及的民事法律关系比较复杂，包括发卡行与持卡人之间的法律关系，发卡行、持卡人、代理交易行以及特约商户等四类民事主体相互之间的法律关系，其中以发卡行与持卡人之间的民事法律关系和民事责任的认定最为复杂。
以案例一中周某为例，周某在银行开立账户并向银行申领银行卡，双发约定权利义务后，银行将银行卡交由周某使用，周某就该卡设置密码后用于个人资金存取和支付的凭证。双方应当成立合同关系。法律对于该种合同并无明确的界定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，周某银行开立账户并领取银行卡，符合合同法关于无名合同的规定，双方成立储蓄合同关系，应按合同的约定和法律的规定履行义务。
在合同关系的履行中，银行应当保障交易设施、交易环境和储户资金的安全性，保障银行卡唯一识别性。而储户负有妥善保管银行卡和密码的义务。
三、发卡行和持卡人的义务
（一）发卡行的安全保障义务
第一，法律依据。《合同法》第六十条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”事实上，持卡人与发卡行之间的储蓄合同关系建立后，持卡人将资金存入该银行卡账户后，银行即将该笔资金与其他资金混同进行管理，双方成立债权债务关系。当储户要求银行支付资金时，银行只需按照约定提供等值的货币，银行卡仅仅成为双方债权债务关系的一种媒介。因此，储户将资金通过银行卡这一媒介存入银行后，银行实际占有该笔资金，应当享有对该存款的保管义务。上述法律规定对发卡行的安全保障义务进行了相应规定。银行账户作为连接发卡行和持卡人的唯一媒介，银行当然应当负有采取技术措施保证交易安全的义务。
第二，现实依据。商业银行以营利为目的，其在与持卡人的交易中是获得经济利益的一方，虽然商业银行提供的合同条款中有规避自身责任、加重持卡人义务的条款，但根据收益与风险相一致的原则，商业银行应当负有风险防控的义务。并且，商业银行的交易系统是由商业银行单方面设计开发并进行技术维护的，持卡人无从参与任何环节，将银行本应承担的风险防控的安全保障义务转嫁至持卡人有失公平。 因此，从根本上防控银行卡被盗刷的风险，促进商业银行资金管理高效、安全运行，银行应当责无旁贷不断提高技术和管理水平，确保银行卡这一媒介的唯一性，从而防控交易的风险，而不是仅仅以“凭借密码交易视为本人行为”和“技术风险”推卸本应承担的安全保障义务。
（二）持卡人的义务
持卡人的义务主要在于妥善保管银行卡及密码，持卡人还应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
四、关于举证责任的分配
举证责任的分配，直接影响双方当事人责任的承担，这也是在司法实践中造成认定责任差异的重要原因。
我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这条规定实际上确立了违约责任的归责原则为严格责任原则。违约责任仅以不履行或不适当履行合同为构成要件，违约方主观上是否具有过错，并不影响违约责任的认定，这一原则在法律无例外规定的情况下，应当普遍适用于合同领域。
银行卡被盗刷，持卡人与发卡行之间是储蓄合同关系，因盗刷造成的损失应当由负有履行合同义务的一方承担相应的违约责任。同时，在该合同关系中，银行是资金的实际占有人，负有资金的安全保障义务。资金出现风险，应当由银行承担责任。
当然，严格责任原则并非无限制地要求银行承担所有信用卡被盗刷的责任。我国《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照这一规定，持卡人如果违反法定或约定义务，应当根据持卡人的过错程度相应减轻银行的责任。持卡人的过错责任应当由银行举证证明。
五、不宜适用“先刑后民”原则
第一，在司法實践中，银行卡被盗刷的案件往往呈现跨区域、跨境、有组织的刑事犯罪，而刑事案件侦破时间过长，不利于弱势的持卡人权益保护。
第二，这一原则适用于同一法律事实有相互牵连关系的民事和刑事案件共存的情况，民事案件的处理必须以刑事案件的审理结果为依据，且刑事案件尚未审结时，才能适用。而在银行卡被盗刷后持卡人和商业银行的储蓄合同纠纷中，持卡人和商业银行是合同关系，合同具有相对性，案外人涉嫌刑事犯罪与该储蓄合同关系并非同一法律关系，且没有证据证明持卡人与案外人系共同犯罪，适用先刑事后民事的原则并无依据。民事案件的审理不会影响刑事犯罪的处理银行承担责任后，可向案外人追偿。
参考文献：
[1]参见（2016）粤03民终17156号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn
[2]参见（2016）甘0102民初7232号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn
[3]参见（2016）粤0514民初1105号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn参见（2016）苏0505民初5287号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn
作者简介：白卡娟（1983年8月），女，河南郑州人，西南科技大学法学院2014级硕士研究生，研究方向：经济法学。
【关键词】银行卡；盗刷；民事责任
Abstract：Money has been frequently stolen on bank cards， different judges usually made different referees . The article mainly analyze the civil legal relationship， the principle of attribution and the distribution of the burden of proof， with a view to the civil liability of the benefit.
Key words： Bank card； identity theft； civil liability
一、问题的提出
银行卡作为一种便捷的转账、支付和结算工具已普遍应用于我们的生活中，但被盗刷的情况也屡屡发生，银行卡持有者常将发卡行作为被告向法院提起诉讼，却出现“同案不同判”的情况。
案例一，2016年3月13日21时59分，身在广州市南沙区的周某收到建设银行发送的消费短信，显示其借记卡在郑州市被刷卡消费。随即，周某致电银行提出异议，并挂失该卡。当晚22时45分，周某向南沙区某派出所报案。后周某诉至法院。一审法院判决银行赔偿周某全部被盗刷损失，并支付周某为此支出的律师费。银行上诉后，二审法院改判周某和银行各承担50%的被盗刷损失，银行不承担律师费。
案例二，常某于2016年8月2日23时56分到2016年8月3日00时03分收到建设银行短信通知，其建设银行卡多次在上饶银行ATM机被转账、现金取款，并扣收手续费。周某于2016年8月3日早持该卡至位于兰州草场街的建行某支行打印交易清单、挂失该卡，并向草场街派出所报案。法院判决银行承担80%的责任，周某承担20%的责任。
案例三，黄某于2016年8月31日下午一点多通过手机查询发现，其农业银行卡于2016年8月30日至31日在境外被现支5笔，黄某遂向汕头市公安局潮南分局峡山派出所报案并向法院起诉，法院判决银行承担90%的责任，周某承担10%的责任。
案例四，张某的民生银行卡于2016年9月16日3时在3分钟内在银联ATM机上分3次进行了跨行取款交易，交易地点为菲律宾。张某于2016年9月16日9时51分在其所在的娄葑镇北摆宴街ATM机插卡进行账户查询并拍照留存，当日9时53分，张某向娄葑派出所报案并诉诸法院，法院判决银行承担全部被盗刷损失。
上述几乎雷同的案例，却出现了四种不同的裁判结果，原告诉请的主要理由是银行负有安全保障义务，原告能够证明其持有银行卡时该账户在异地被盗刷。银行的抗辩理由包括“法院应当按照先刑事后民事的原则进行审理”、“银行卡凭密码交易应视同本人行为”、“交易本身存在合理性的技术风险”等。那么，银行卡被盗刷后，发卡行和持卡人民事责任的认定为何会出现如此大的差别？究其原因，是由于银行卡被盗刷案件的定性、举证责任的分配和责任的认定缺乏统一明确的认识，裁判者对于事实的认定和法律的适用存在很大差异。
二、发卡行和持卡人的民事法律关系
银行卡是由商業银行等金融机构向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。储蓄功能是银行卡最基本的功能。银行卡被盗刷后涉及的民事法律关系比较复杂，包括发卡行与持卡人之间的法律关系，发卡行、持卡人、代理交易行以及特约商户等四类民事主体相互之间的法律关系，其中以发卡行与持卡人之间的民事法律关系和民事责任的认定最为复杂。
以案例一中周某为例，周某在银行开立账户并向银行申领银行卡，双发约定权利义务后，银行将银行卡交由周某使用，周某就该卡设置密码后用于个人资金存取和支付的凭证。双方应当成立合同关系。法律对于该种合同并无明确的界定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，周某银行开立账户并领取银行卡，符合合同法关于无名合同的规定，双方成立储蓄合同关系，应按合同的约定和法律的规定履行义务。
在合同关系的履行中，银行应当保障交易设施、交易环境和储户资金的安全性，保障银行卡唯一识别性。而储户负有妥善保管银行卡和密码的义务。
三、发卡行和持卡人的义务
（一）发卡行的安全保障义务
第一，法律依据。《合同法》第六十条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”事实上，持卡人与发卡行之间的储蓄合同关系建立后，持卡人将资金存入该银行卡账户后，银行即将该笔资金与其他资金混同进行管理，双方成立债权债务关系。当储户要求银行支付资金时，银行只需按照约定提供等值的货币，银行卡仅仅成为双方债权债务关系的一种媒介。因此，储户将资金通过银行卡这一媒介存入银行后，银行实际占有该笔资金，应当享有对该存款的保管义务。上述法律规定对发卡行的安全保障义务进行了相应规定。银行账户作为连接发卡行和持卡人的唯一媒介，银行当然应当负有采取技术措施保证交易安全的义务。
第二，现实依据。商业银行以营利为目的，其在与持卡人的交易中是获得经济利益的一方，虽然商业银行提供的合同条款中有规避自身责任、加重持卡人义务的条款，但根据收益与风险相一致的原则，商业银行应当负有风险防控的义务。并且，商业银行的交易系统是由商业银行单方面设计开发并进行技术维护的，持卡人无从参与任何环节，将银行本应承担的风险防控的安全保障义务转嫁至持卡人有失公平。 因此，从根本上防控银行卡被盗刷的风险，促进商业银行资金管理高效、安全运行，银行应当责无旁贷不断提高技术和管理水平，确保银行卡这一媒介的唯一性，从而防控交易的风险，而不是仅仅以“凭借密码交易视为本人行为”和“技术风险”推卸本应承担的安全保障义务。
（二）持卡人的义务
持卡人的义务主要在于妥善保管银行卡及密码，持卡人还应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
四、关于举证责任的分配
举证责任的分配，直接影响双方当事人责任的承担，这也是在司法实践中造成认定责任差异的重要原因。
我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这条规定实际上确立了违约责任的归责原则为严格责任原则。违约责任仅以不履行或不适当履行合同为构成要件，违约方主观上是否具有过错，并不影响违约责任的认定，这一原则在法律无例外规定的情况下，应当普遍适用于合同领域。
银行卡被盗刷，持卡人与发卡行之间是储蓄合同关系，因盗刷造成的损失应当由负有履行合同义务的一方承担相应的违约责任。同时，在该合同关系中，银行是资金的实际占有人，负有资金的安全保障义务。资金出现风险，应当由银行承担责任。
当然，严格责任原则并非无限制地要求银行承担所有信用卡被盗刷的责任。我国《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照这一规定，持卡人如果违反法定或约定义务，应当根据持卡人的过错程度相应减轻银行的责任。持卡人的过错责任应当由银行举证证明。
五、不宜适用“先刑后民”原则
第一，在司法實践中，银行卡被盗刷的案件往往呈现跨区域、跨境、有组织的刑事犯罪，而刑事案件侦破时间过长，不利于弱势的持卡人权益保护。
第二，这一原则适用于同一法律事实有相互牵连关系的民事和刑事案件共存的情况，民事案件的处理必须以刑事案件的审理结果为依据，且刑事案件尚未审结时，才能适用。而在银行卡被盗刷后持卡人和商业银行的储蓄合同纠纷中，持卡人和商业银行是合同关系，合同具有相对性，案外人涉嫌刑事犯罪与该储蓄合同关系并非同一法律关系，且没有证据证明持卡人与案外人系共同犯罪，适用先刑事后民事的原则并无依据。民事案件的审理不会影响刑事犯罪的处理银行承担责任后，可向案外人追偿。
参考文献：
[1]参见（2016）粤03民终17156号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn
[2]参见（2016）甘0102民初7232号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn
[3]参见（2016）粤0514民初1105号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn参见（2016）苏0505民初5287号民事判决书，载于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn
作者简介：白卡娟（1983年8月），女，河南郑州人，西南科技大学法学院2014级硕士研究生，研究方向：经济法学。