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【摘要】：我国商事代理立法分散，欠缺体系性，且明显滞后，有必要在比较法上进行研究以指导立法。大陆法系以区别论为基础，构建起民事代理制度与商事代理制度并行的立法模式，而英美法系的代理制度本身即被认为是商事代理制度，便不再对民事代理及商事代理进行区别规定。
【关键词】：商事代理;比较法;民事代理;区别论;等同论
1.前言
随着我国市场经济的发展，商事代理行为也蓬勃发展起来并呈现出多样化的趋势，但商事代理法律制度并没有同步构建起来，现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》及《关于外贸代理制的暂行规定》中，这构成了我国商事代理的基本制度。但显然，这些规定严重分散，欠缺体系性，且明顯滞后，实践起来也存在不少问题。
2.比较法视野下的商事代理制度探析
由于大陆法系及英美法系各自法律文化传统差异较大，两大法系对于商事代理制度的立法也呈现出迥异之势。
2.1大陆法系的商事代理制度
大陆法系在大量继承并发展罗马法的基础上，由德国于1896年颁布《德国民法典》将“授权行为”从委任契约中抽象出来，形成以“区别论”为基础的代理制度的基本理论。该理论认为一个代理关系是由外部关系与内部关系共同构成，严格区分委任合同和代理权限，主张委任合同由被代理人和代理人双方缔结，体现的是其内部关系;代理权限是代理人与第三人缔约的权利，体现其外部关系。
对于大陆法系民商合一的国家，一般采用一元制代理立法模式，其在立法上不作商事代理与民事代理的严格区分，认为商法是民法的特别法，作为商事法律行为的商事代理，属于民事代理中的一种，并将商事代理作为代理在专门领域的特殊运用，此以瑞士、意大利为代表。
对于大陆法系民商分立的国家，其在立法上将民事代理与商事代理严格区分即二元结构，一般在其民法典中对民事代理的相关制度做原则性规定，在其商法典中对商事代理的相关制度予以规定，另设一些有关商事代理具体形式的单行法规，如海商法、保险法、证券法等，此以德国、日本为代表。
2.2英美法系的商事代理制度
区别于大陆法系国家关于商事代理的理论与立法，英美法系的商事代理制度则是以“等同论”为基础，从关系角度定义代理制度，将被代理人与代理人等同，即在商事代理中，将被代理人的行为视为代理人的行为，认为“通过他人实施的行为就是自己亲自实施的行为”，并认为信任关系存在于代理人与被代理人之间，即基于信任关系被代理人委托代理人代表自己为代理的法律行为，其关心的是代理行为的实质要件即被代理人与第三人通过代理人的代理行为缔结交易，而非外在形式即以何者名义签订合同。如英国1993年颁布的《商事代理法》修正案将选择权赋予不以为某一雇主工作为唯一目的的商事代理的当事人，严格区分雇主、雇员的关系和被代理人、代理人的关系，法院在有关贸易商事代理的判例中时常运用合同规则解决双方纠纷。
美国的商事代理制度以英国商事代理制度为模板，将代理看作一种信任关系，相较于英国，仍有一些区别：美国立法将雇主与雇员的关系定性为被代理人和代理人的关系，适用商事代理制度调整二者的关系。如美国《法律重述·代理》第1条第1款规定：代理是一种信任关系，这种关系产生的理论基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制;另一方也表示同意实施该法律行为。此外，美国《统一商法典》在2003年进行修改时，着眼于时代的发展，积极吸收了其它法律中有关电子代理人的规则，规定买卖合同可以通过电子代理人与电子代理人间的交互作用或者电子代理人与自然人之间的交互行为订立，并对相关问题做了详细的规定。
2.3我国对于商事代理的理论认识与立法现状
我国法律思想中，对于商事代理的认识更接近大陆法系国家，主要采用民商合一的立法模式。我国以大陆法系的区别论为主，同时相关法条中也引入了英美法系的等同论的相关理论思想。但《合同法》大胆突破了大陆法系商事代理制度的规定，不仅引入了行纪制度，也将隐名代理、不公开代理人身份的代理类型纳入其中。于是，我国的商事代理制度成为两大法系的混合体。但是，我国商事代理规则散见于《民法通则》、《合同法》、《最高院关于贯彻执行民法通则的若干意见》及《关于外贸代理制的暂行规定》等法律法规及行政规章中，可以发现我国商事代理制度存在着很大的缺陷，立法状况比较混乱。
此外，通过对大陆法系和英美法系商事代理立法模式的比较，可以发现，大陆法系和英美法系的立法模式各有优势，且等同论与区别论并不完全处于对立状态，而在于制度功能上的侧重的不同，一个强调制度的综合抽象，另一个侧重后果的归属原则，两者完全可以综合适用。如今两大法系互相渗透、互相融合的趋势日益增强，我国可以在坚持大陆法系区别论作为商事代理理论基础的前提下，适当引进英美法系的相关制度。此外，随着互联网经济的进一步发展，是否吸收关于电子代理人的规则值得深思。
3.结语
面对日益发展的社会主义市场经济，商事代理制度在商法中的重要性日益增强，不容忽视。商事代理制度与商品经济发展的不适从，也使得完善我国商事代理立法模式显得尤为迫切。虽然我国为成文法国家，但仍可以借鉴英美法系的相关立法思想，允许被代理人根据意思自治原则进行自由选择，不必过分关注商事代理的形式要件，更加注重商事代理的实质意义。在此基础上，结合我国商事实践中的需要，整合我国已有的关于商事代理的规定，借鉴国外的先进制度，兼采大陆法系与英美法系中适合我国商事代理发展的经验和教训，勇于创新，争取早日构建体例科学、层次清楚、逻辑清晰、内容完备、实用性强的商事代理法律体系。
参考文献：
[1]杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学.2006（4）.
[2]吴兴光等.美国《统一商法典》研究[M].社会科学文献出版社.2015.
[3]肖海军.商事代理立法模式的比较与选择[J].比较法研究.2006（1）.
[4][英]雷诺兹.英美商事代理法的新发展.吴青燕译.法学评论.1999（2）.
[5]蒋大兴，王首杰.论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑[J].广东社会科学.2016（1）
[6]陈运雄.我国商事代理的理论基础及其相关规则的完善——基于比较法的考察[J].社会科学战线.2006（11）
[7]任先行，周林彬.比较商法导论[M].北京大学出版社，2000.
【关键词】：商事代理;比较法;民事代理;区别论;等同论
1.前言
随着我国市场经济的发展，商事代理行为也蓬勃发展起来并呈现出多样化的趋势，但商事代理法律制度并没有同步构建起来，现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》及《关于外贸代理制的暂行规定》中，这构成了我国商事代理的基本制度。但显然，这些规定严重分散，欠缺体系性，且明顯滞后，实践起来也存在不少问题。
2.比较法视野下的商事代理制度探析
由于大陆法系及英美法系各自法律文化传统差异较大，两大法系对于商事代理制度的立法也呈现出迥异之势。
2.1大陆法系的商事代理制度
大陆法系在大量继承并发展罗马法的基础上，由德国于1896年颁布《德国民法典》将“授权行为”从委任契约中抽象出来，形成以“区别论”为基础的代理制度的基本理论。该理论认为一个代理关系是由外部关系与内部关系共同构成，严格区分委任合同和代理权限，主张委任合同由被代理人和代理人双方缔结，体现的是其内部关系;代理权限是代理人与第三人缔约的权利，体现其外部关系。
对于大陆法系民商合一的国家，一般采用一元制代理立法模式，其在立法上不作商事代理与民事代理的严格区分，认为商法是民法的特别法，作为商事法律行为的商事代理，属于民事代理中的一种，并将商事代理作为代理在专门领域的特殊运用，此以瑞士、意大利为代表。
对于大陆法系民商分立的国家，其在立法上将民事代理与商事代理严格区分即二元结构，一般在其民法典中对民事代理的相关制度做原则性规定，在其商法典中对商事代理的相关制度予以规定，另设一些有关商事代理具体形式的单行法规，如海商法、保险法、证券法等，此以德国、日本为代表。
2.2英美法系的商事代理制度
区别于大陆法系国家关于商事代理的理论与立法，英美法系的商事代理制度则是以“等同论”为基础，从关系角度定义代理制度，将被代理人与代理人等同，即在商事代理中，将被代理人的行为视为代理人的行为，认为“通过他人实施的行为就是自己亲自实施的行为”，并认为信任关系存在于代理人与被代理人之间，即基于信任关系被代理人委托代理人代表自己为代理的法律行为，其关心的是代理行为的实质要件即被代理人与第三人通过代理人的代理行为缔结交易，而非外在形式即以何者名义签订合同。如英国1993年颁布的《商事代理法》修正案将选择权赋予不以为某一雇主工作为唯一目的的商事代理的当事人，严格区分雇主、雇员的关系和被代理人、代理人的关系，法院在有关贸易商事代理的判例中时常运用合同规则解决双方纠纷。
美国的商事代理制度以英国商事代理制度为模板，将代理看作一种信任关系，相较于英国，仍有一些区别：美国立法将雇主与雇员的关系定性为被代理人和代理人的关系，适用商事代理制度调整二者的关系。如美国《法律重述·代理》第1条第1款规定：代理是一种信任关系，这种关系产生的理论基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制;另一方也表示同意实施该法律行为。此外，美国《统一商法典》在2003年进行修改时，着眼于时代的发展，积极吸收了其它法律中有关电子代理人的规则，规定买卖合同可以通过电子代理人与电子代理人间的交互作用或者电子代理人与自然人之间的交互行为订立，并对相关问题做了详细的规定。
2.3我国对于商事代理的理论认识与立法现状
我国法律思想中，对于商事代理的认识更接近大陆法系国家，主要采用民商合一的立法模式。我国以大陆法系的区别论为主，同时相关法条中也引入了英美法系的等同论的相关理论思想。但《合同法》大胆突破了大陆法系商事代理制度的规定，不仅引入了行纪制度，也将隐名代理、不公开代理人身份的代理类型纳入其中。于是，我国的商事代理制度成为两大法系的混合体。但是，我国商事代理规则散见于《民法通则》、《合同法》、《最高院关于贯彻执行民法通则的若干意见》及《关于外贸代理制的暂行规定》等法律法规及行政规章中，可以发现我国商事代理制度存在着很大的缺陷，立法状况比较混乱。
此外，通过对大陆法系和英美法系商事代理立法模式的比较，可以发现，大陆法系和英美法系的立法模式各有优势，且等同论与区别论并不完全处于对立状态，而在于制度功能上的侧重的不同，一个强调制度的综合抽象，另一个侧重后果的归属原则，两者完全可以综合适用。如今两大法系互相渗透、互相融合的趋势日益增强，我国可以在坚持大陆法系区别论作为商事代理理论基础的前提下，适当引进英美法系的相关制度。此外，随着互联网经济的进一步发展，是否吸收关于电子代理人的规则值得深思。
3.结语
面对日益发展的社会主义市场经济，商事代理制度在商法中的重要性日益增强，不容忽视。商事代理制度与商品经济发展的不适从，也使得完善我国商事代理立法模式显得尤为迫切。虽然我国为成文法国家，但仍可以借鉴英美法系的相关立法思想，允许被代理人根据意思自治原则进行自由选择，不必过分关注商事代理的形式要件，更加注重商事代理的实质意义。在此基础上，结合我国商事实践中的需要，整合我国已有的关于商事代理的规定，借鉴国外的先进制度，兼采大陆法系与英美法系中适合我国商事代理发展的经验和教训，勇于创新，争取早日构建体例科学、层次清楚、逻辑清晰、内容完备、实用性强的商事代理法律体系。
参考文献：
[1]杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学.2006（4）.
[2]吴兴光等.美国《统一商法典》研究[M].社会科学文献出版社.2015.
[3]肖海军.商事代理立法模式的比较与选择[J].比较法研究.2006（1）.
[4][英]雷诺兹.英美商事代理法的新发展.吴青燕译.法学评论.1999（2）.
[5]蒋大兴，王首杰.论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑[J].广东社会科学.2016（1）
[6]陈运雄.我国商事代理的理论基础及其相关规则的完善——基于比较法的考察[J].社会科学战线.2006（11）
[7]任先行，周林彬.比较商法导论[M].北京大学出版社，2000.