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摘要：自首制度在我国源远流长，从西周至今，已成为我国刑法量刑制度中不可或缺的要角。对于鼓励犯罪人悔过自新、减少司法运作成本意义重大，极大程度上有助于实现刑罚的目的。
关键词：自首；自首认定；以自首论；法制史；司法实践
自首是我国宽严相济刑事政策在量刑方面的具体体现，也是我国刑罚具体运用中的一项重要制度。自我国第一部刑法典（即1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，以下简称79《刑法》）颁布以来，自首这一重要刑事法律制度在司法认定过程中遇到了许多问题，争议颇多。
一、自首的概念与本质
《刑法》第67条第1款规定："犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。"同条第2款规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述了司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。"据此，完整的自首概念应当表述为：自首是指犯罪分子犯罪以后自动向司法机关或有关单位、个人（含有告诉权的个人）投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行，并接受审查和裁判的行为。
关于自首的本质问题，理论界上曾有过"悔罪说"和"主动承担刑事责任说"两种观点，惟无论哪种观点都无法涵盖自首的全部情况。本文认为，会出现无法涵盖系因对自首本质的不全面认识所致，此两种观点仅将自首理解为犯罪人犯罪后的一种行为表现，或只从犯罪人的角度理解该行为的内在属性。事实上，不同犯罪人的自首行为系完全可能出自于不同的主观内容。无论是自动投案，还是被动归案后如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行，均出于犯罪人自己的自由意志。
二、自首的发展沿革
西周时期，《尚书·康诰》中就有"既道极厥辜，时乃不可杀"的记载，出现了自首制度的雏形。秦代，自首已成为一种正式刑罚制度而存在，根据《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，"把其段（假） 以之，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐藏（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论。"汉承秦制，对秦律中自首制度有所继承和发展。《汉书刑法志》记载，杀人造成死伤结果的自首，按律只能减轻，不能除其罪。汉律对自首作如此分别，无疑是对自首制度的一大改进和完善。汉代以后，魏、晋、南北朝及隋律皆取消"自出"、"自告"的称呼，而统一称为自首。
自首制度从西周至隋朝历经千年的历史发展及演进后，于《唐律》被规定得相当全面、细致，体现了极高的立法水平，成为封建社会自首制度的立法典范。
《唐律》对自首制度的规定，采取了一般原则和具体规定相结合的立法体例，因完备而着称。《永徽律·名例篇》中"诸犯罪未发而自首者，免其罪"明确确立了自首减免刑罚的原则。宋承唐制，一方面扩大了自首的范围，包括了"犯罪已发"的自首；另一方面，宋律将"坦白"纳入"自首"中，无疑使自首制度更具体化和科学化。
纵上，自首制度首见于西周，确立于秦，历代相继，完备于唐，发展于宋、明、清。可以说，古代的自首制度，既是我国历史文化中灿烂的一笔，也为完善现代化自首制度提供了宝贵的数据。
三、司法解释的瑕疵探析
为了使《刑法》较为原则、笼统的规定得以明确化、具体化，便于司法实践操作，1998年4月6日最高人民法院通过了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称解释）。该《解释》第2条规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。"第4条规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。"
《解释》在一定程度上弥补了《刑法》关于以自首论规定的不足，但仍存在一些问题，一方面，没有对某些理论上和实践中存在较大争议的概念进行界定，另方面，把"正在服刑的罪犯"界定为"已宣判的罪犯"、"其它罪行"限定为非同种罪行不太科学等。"以自首论"应界定为："被依法关押的人员，如实供述司法机关还未掌握的罪行。"对于其中"司法机关"的外延、"尚未掌握"的标准应作出准确的界定。
笔者认为，在对"司法机关"的外延作出界定时，应以直接办案的司法机关为原则，但同时要有一定的弹性。因为在一般情况下，采取关押犯罪分子的机关是直接办案的司法机关，此种情况下把"司法机关"界定为"直接办案的司法机关"，符合我国立法原意，有利于鼓励犯罪分子如实供述本人的其它犯罪事实，从而节约司法资源。相反，如果将司法机关作广义的理解，会导致许多应该认定为自首的情形不能作为自首处理，这不利于实现设立自首制度的目的。与此同时，还要考虑一些特殊情形，因而在界定"司法机关"时不能"一刀切"，要留有一定余地，以适用特殊的个案，实现刑法公正、正义的价值。
从司法实践来看，司法机关"还未掌握"通常有以下几种情况：（1）司法机关尚不知道犯罪发生；（2）司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；（3）司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或者证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人[2]。其认定标准不外乎三种：客观标准、主观标准和主客观统一标准。主客观统一标准结合两方面的因素加以综合判断，不失为一种可行的判断标准。但什么情况下主观标准占优势，什么情况下客观标准占优势，什么情况下主、客观标准平分秋色？笔者认为，应根据不同情况分析"还未掌握"：当司法机关已经掌握犯罪分子的罪行，犯罪分子以为司法机关还未掌握而主动如实供述的，应以自首论；犯罪分子知道司法机关已经掌握自己的罪行，而如实供述的，则应以坦白论；司法机关实际尚未掌握犯罪分子的罪行，只要犯罪分子如实供述自己的罪行，都应按自首处理。只有这样，才能真正体现"以自首论"的立法宗旨。
四、自首制度的立法完善与司法展望
自首制度本质上是一种体现刑法谦抑与宽容的奖励制度。在谦抑与宽容日益成为刑法制度价值追求的当代社会，国家应当从更多的层面增加刑法中的奖励机制。考察刑法内容会发现，与刑法中体现严厉惩罚意图的立法相比，表现宽容的立法内容相对要少得多，如立法中从严性处罚情节多为明确得"应当型"情节，而从宽性情节则多为"可以型"情节。在司法实践中，奖赏机制的不均衡并沒有束缚住刑法宽容的价值追求。实际上许多原本是酌定考虑的从宽事实已经被司法界"行规化"对待，如犯罪后犯罪人及其家属的积极退赔、赔偿表现，已经成为从轻处罚的重要情节依据，只是少了一个立法的明确规定而已。同样一个道理，上述自首制度的种种"异化"表现也是对我国刑法中奖赏机制不均衡现状的一种调试，是司法实践主动追求刑法谦抑与宽容的自觉表现。实际上，这已经表明我国还应创建更多的，实现刑法谦抑、宽容价值的奖励机制，以避免类似与自首制度"异化"的其它异化情况出现。可以看出自首制度在我国越来越向宽容化发展，这是符合当代刑法发展趋势和自首制度设立的立法精神的，相信这种趋势将来会在我国的刑事立法上有所反映。
参考文献：
[1]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2001：267.
[2]黄京平，杜强.余罪自首成立要件[J].政法论坛，2003，（5）.
作者简介：周钦逢（1979-），男，台湾台北人，华东政法大学2010级刑法专业博士研究生，研究方向：刑法。
关键词：自首；自首认定；以自首论；法制史；司法实践
自首是我国宽严相济刑事政策在量刑方面的具体体现，也是我国刑罚具体运用中的一项重要制度。自我国第一部刑法典（即1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，以下简称79《刑法》）颁布以来，自首这一重要刑事法律制度在司法认定过程中遇到了许多问题，争议颇多。
一、自首的概念与本质
《刑法》第67条第1款规定："犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。"同条第2款规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述了司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。"据此，完整的自首概念应当表述为：自首是指犯罪分子犯罪以后自动向司法机关或有关单位、个人（含有告诉权的个人）投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行，并接受审查和裁判的行为。
关于自首的本质问题，理论界上曾有过"悔罪说"和"主动承担刑事责任说"两种观点，惟无论哪种观点都无法涵盖自首的全部情况。本文认为，会出现无法涵盖系因对自首本质的不全面认识所致，此两种观点仅将自首理解为犯罪人犯罪后的一种行为表现，或只从犯罪人的角度理解该行为的内在属性。事实上，不同犯罪人的自首行为系完全可能出自于不同的主观内容。无论是自动投案，还是被动归案后如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行，均出于犯罪人自己的自由意志。
二、自首的发展沿革
西周时期，《尚书·康诰》中就有"既道极厥辜，时乃不可杀"的记载，出现了自首制度的雏形。秦代，自首已成为一种正式刑罚制度而存在，根据《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，"把其段（假） 以之，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐藏（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论。"汉承秦制，对秦律中自首制度有所继承和发展。《汉书刑法志》记载，杀人造成死伤结果的自首，按律只能减轻，不能除其罪。汉律对自首作如此分别，无疑是对自首制度的一大改进和完善。汉代以后，魏、晋、南北朝及隋律皆取消"自出"、"自告"的称呼，而统一称为自首。
自首制度从西周至隋朝历经千年的历史发展及演进后，于《唐律》被规定得相当全面、细致，体现了极高的立法水平，成为封建社会自首制度的立法典范。
《唐律》对自首制度的规定，采取了一般原则和具体规定相结合的立法体例，因完备而着称。《永徽律·名例篇》中"诸犯罪未发而自首者，免其罪"明确确立了自首减免刑罚的原则。宋承唐制，一方面扩大了自首的范围，包括了"犯罪已发"的自首；另一方面，宋律将"坦白"纳入"自首"中，无疑使自首制度更具体化和科学化。
纵上，自首制度首见于西周，确立于秦，历代相继，完备于唐，发展于宋、明、清。可以说，古代的自首制度，既是我国历史文化中灿烂的一笔，也为完善现代化自首制度提供了宝贵的数据。
三、司法解释的瑕疵探析
为了使《刑法》较为原则、笼统的规定得以明确化、具体化，便于司法实践操作，1998年4月6日最高人民法院通过了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称解释）。该《解释》第2条规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。"第4条规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。"
《解释》在一定程度上弥补了《刑法》关于以自首论规定的不足，但仍存在一些问题，一方面，没有对某些理论上和实践中存在较大争议的概念进行界定，另方面，把"正在服刑的罪犯"界定为"已宣判的罪犯"、"其它罪行"限定为非同种罪行不太科学等。"以自首论"应界定为："被依法关押的人员，如实供述司法机关还未掌握的罪行。"对于其中"司法机关"的外延、"尚未掌握"的标准应作出准确的界定。
笔者认为，在对"司法机关"的外延作出界定时，应以直接办案的司法机关为原则，但同时要有一定的弹性。因为在一般情况下，采取关押犯罪分子的机关是直接办案的司法机关，此种情况下把"司法机关"界定为"直接办案的司法机关"，符合我国立法原意，有利于鼓励犯罪分子如实供述本人的其它犯罪事实，从而节约司法资源。相反，如果将司法机关作广义的理解，会导致许多应该认定为自首的情形不能作为自首处理，这不利于实现设立自首制度的目的。与此同时，还要考虑一些特殊情形，因而在界定"司法机关"时不能"一刀切"，要留有一定余地，以适用特殊的个案，实现刑法公正、正义的价值。
从司法实践来看，司法机关"还未掌握"通常有以下几种情况：（1）司法机关尚不知道犯罪发生；（2）司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；（3）司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或者证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人[2]。其认定标准不外乎三种：客观标准、主观标准和主客观统一标准。主客观统一标准结合两方面的因素加以综合判断，不失为一种可行的判断标准。但什么情况下主观标准占优势，什么情况下客观标准占优势，什么情况下主、客观标准平分秋色？笔者认为，应根据不同情况分析"还未掌握"：当司法机关已经掌握犯罪分子的罪行，犯罪分子以为司法机关还未掌握而主动如实供述的，应以自首论；犯罪分子知道司法机关已经掌握自己的罪行，而如实供述的，则应以坦白论；司法机关实际尚未掌握犯罪分子的罪行，只要犯罪分子如实供述自己的罪行，都应按自首处理。只有这样，才能真正体现"以自首论"的立法宗旨。
四、自首制度的立法完善与司法展望
自首制度本质上是一种体现刑法谦抑与宽容的奖励制度。在谦抑与宽容日益成为刑法制度价值追求的当代社会，国家应当从更多的层面增加刑法中的奖励机制。考察刑法内容会发现，与刑法中体现严厉惩罚意图的立法相比，表现宽容的立法内容相对要少得多，如立法中从严性处罚情节多为明确得"应当型"情节，而从宽性情节则多为"可以型"情节。在司法实践中，奖赏机制的不均衡并沒有束缚住刑法宽容的价值追求。实际上许多原本是酌定考虑的从宽事实已经被司法界"行规化"对待，如犯罪后犯罪人及其家属的积极退赔、赔偿表现，已经成为从轻处罚的重要情节依据，只是少了一个立法的明确规定而已。同样一个道理，上述自首制度的种种"异化"表现也是对我国刑法中奖赏机制不均衡现状的一种调试，是司法实践主动追求刑法谦抑与宽容的自觉表现。实际上，这已经表明我国还应创建更多的，实现刑法谦抑、宽容价值的奖励机制，以避免类似与自首制度"异化"的其它异化情况出现。可以看出自首制度在我国越来越向宽容化发展，这是符合当代刑法发展趋势和自首制度设立的立法精神的，相信这种趋势将来会在我国的刑事立法上有所反映。
参考文献：
[1]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2001：267.
[2]黄京平，杜强.余罪自首成立要件[J].政法论坛，2003，（5）.
作者简介：周钦逢（1979-），男，台湾台北人，华东政法大学2010级刑法专业博士研究生，研究方向：刑法。