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摘 要 龚某诉上海某房地产公司一案，涉及多种法律关系，其中“阴阳合同”效力的认定，是本案的关键所在。在房屋买卖领域，尚无法律对“阴阳合同”的效力认定问题作出明文规定。司法实践中，法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常认定“阳合同”为无效合同。
关键词 房屋买卖 阴阳合同 效力认定
作者简介：刘敏，上海交通大学凯原法学院2011级民商法学专业硕士研究生在读，上海市闸北区人民法院研究室主任；刘金露，上海市闸北区人民法院研究室，民商法学硕士学位。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-057-02
一、案情介绍
原告：龚某
被告：上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司（以下简称八分公司）
被告：上海某房地产投资咨询有限公司（以下简称总公司）
第三人：张某某、倪某某
第三人张某某委托第三人倪某某出卖其所有的位于崇明县长征农场南坝新村的产权房屋（系争房屋），倪某某遂委托被告八分公司挂牌出卖。之后被告八分公司通知倪某某，原告有购买该房的意向，倪某某便立即带原告去看该出卖房屋，并言明该房屋价格为人民币72000元。原告看完房屋后表示愿意购买，并出具购买承诺书。一周后，原告与被告八分公司签订该房屋的《转让协议书》，该协议书上的甲方署名为第三人倪某某和八分公司职员石某，在协议书尾部落款处甲方位置盖有被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司的印章。协议约定被告将该房屋转让给原告，房款为72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。
两天后，原告与第三人张某某在崇明县房屋交易中心办理该房屋过户登记手续时，按交易中心的要求，又填寫了一份该房屋的买卖合同《上海市房地产买卖合同》，原告和被告八分公司双方为少交税款而将购房款写为55000元。该房屋已办妥过户登记手续。
原告诉称：原告和房屋产权人张某某签订的《上海市房地产买卖合同》中，居间介绍、代理等中介均为空白，据此原告认为被告八分公司不是该买卖房屋的产权人，无权对该房屋进行转让；且当初说是场区的房屋，但实际该房屋并非在场区，而是在南坝，被告八分公司存在欺诈，故《转让协议书》应为无效。原告诉请判令《转让协议书》无效，确认《上海市房地产买卖合同》有效，责令被告返还多收取的房款17000元。
二、案件焦点
根据原告诉请，本案争议的焦点确定为以下几个方面：（1）八分公司系有权处分，还是无权处分。（2）八分公司是否构成欺诈。（3）阴阳合同效力的认定。本案当事人先后签订了两个合同，《转让协议书》订立在先，约定的价款为72000元，《上海市房地产买卖合同》订立在后，约定的价款为55000元，两者的效力如何，当事人又该按照何者来履行，这是本案争议的关键所在。故本文将着重讨论这一焦点，对其他争议则简单论述。
三、阴阳合同的效力认定问题
所谓阴阳合同，又称黑白合同，是指合同的当事人出于规避政府管理或经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订的两份内容不一致的合同。其中一份提交给相关部门查验和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”；而另一份仅为合同当事人所掌握，但约定照此实际履行，称为“阴合同”。阴阳合同本多见于建设工程施工领域，是建设单位、施工单位为规避国家的招投标管理的法律规定而采取的一种合同形式。但随着社会的发展，该现象已拓展到房屋买卖合同、房屋租赁合同、劳务合同以及劳动合同等领域，成为涉诉的多发因素。本案就是这种情况，原、被告就同一套房屋签订了两份不同的买卖合同，其中一份是《转让协议书》，另一份则是在房屋主管部门过户时签订的《上海市房地产买卖合同》，这一阴一阳两个合同的效力如何，成为解决本案争议的最关键因素。
（一）现行法的规定
我国《招标投标法》第46条第二款中提到的双方再行订立的其他协议指的就是“阴合同”问题，但该条并没有对阴合同的效力作出规定。最高院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 对建设工程合同中出现的阴阳合同效力问题作了规定，认为阴合同无效。我们暂且不论该观点是否正确，单就该解释适用的领域而言，它与此处所指的阴阳合同的效力认定问题就不可同日而语。因为该司法解释仅是针对建设工程施工合同，而我们此处所言的是房屋买卖合同。
在房屋买卖领域，迄今为止我国尚无法律或行政法规对其中签订的阴阳合同问题作出规定。仅上海市高级人民法院在2005年12月16日发布的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中，对此问题作出了答复 。根据该解答的意见，对阴阳合同效力的认定，实行“后合同优先原则”，但是后合同违法时例外；举证责任则原则上是分配给提出异议一方的。虽然该解答仅属于上海市高级人民法院的指导性意见，在审理案件时不能直接援引，但该解答所提供的解决思路是具有相当参考价值的。
（二）学说争论
学术界对阴阳合同的效力问题亦存在很大的争议，形成了以下三种观点：
1.无效说
即“阴合同”和“阳合同”都无效。此种观点认为，当事人双方以订立阴阳合同为手段，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，故两份合同均为无效 。
2.阳合同有效说
此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”为双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。
3.阴合同有效说
持该观点的人认为，“阴合同”是当事人双方意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，因此阴合同生效，对双方具有约束力。 （三）研究结论
结合前述实务及理论分析，笔者认为应从以下几个方面分析阴阳合同效力问题：
1.登记备案与合同效力的关系
根据我国《物权法》第15条的规定可知，我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。
2.需分析哪一个合同是双方真实的意思表示
在双方当事人就同一事项签订了两个合同的情形，从实际履行来看，应从哪一合同为双方真实的意思表示去分析问题，双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。在房屋买卖合同中，很显然阴合同才符合双方当事人的真实意思，而阳合同仅仅是出于掩盖某种非法目的而订立的，并非双方真实意思的体现。
3.需分析合同是否符合法律的规定
我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，已经成立的合同是否生效，还要看其是否符合法律的规定。与此同时，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。结合该规定，房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而阴合同则不具有此种目的，不存在上述无效情形。
综上所述，房屋买卖中的阴合同系双方当事人真实意思表示的体现，亦不存在法定的无效情形，因此自成立时生效。而阳合同并非当事人真实意思的体现，且违反法律的强制性规定，因此无效。司法实践中，法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常也是认定“阳合同”为无效合同。
四、本案其他爭议
（一）被告八分公司系有权处分，还是无权处分
关于无权处分的效力，按照对《合同法》第51条的反对解释，若权利人未予追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权，则无权处分行为归于无效。在本案中，若一旦认定被告无权处分成立，则会导致双方之间的转让协议书归于无效，原告的诉求就会得到支持。那么被告八分公司究竟有没有处分权，是否构成无权处分呢？
在本案中，被告八分公司虽不是涉案房屋的所有权人，但是它作为合法成立的房屋中介公司，系经过第三人倪某某的委托授权，依照约定来提供媒介服务，而第三人倪某某亦经过房屋产权人张某某的授权，有权对其房屋进行处分，因此倪某某选择中介商提供房屋买卖媒介服务的行为亦是有权源的。如此一来，八分公司所从事的居间服务行为就是有权处分。原告以《上海市房地产买卖合同》中居间介绍、代理等中介均为空白提出的抗辩，是不成立的。
（二）被告八分公司是否构成欺诈
欺诈是以使人发生错误认识为目的的故意行为，具有如下构成要件：（1）行为人主观上存在欺诈的故意。（2）具有欺诈行为，通常表现为虚构事实、歪曲事实、隐瞒事实、存在告知义务时的将错就错。（3）表意人因欺诈陷入错误。如果表意人虽遭欺诈，却不为所惑；或者虽陷于错误，却并非欺诈所致，都不属于受欺诈行为。（4）表意人因错误而为意思表示。上述要件必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。
在本案中，原告称当初被告所说的房屋是在场区，但实际上该房屋并不在场区而是在南坝，那么被告的这种表示是否构成欺诈呢？笔者认为，被告虽然存在虚假陈述，但该行为尚不构成欺诈。这是因为，欺诈要求表意人因欺诈而陷入错误并作出错误的意思表示，但是在本案中原告却并没有陷入错误。虽然被告当初所说的房屋在场区，但是后来第三人倪某某带原告去看过该出卖房屋，原告既已实地考察过，自然知道房屋并非在场区，因此并没有为被告陈述的事实所蒙蔽。并且原告系看完房屋后才表示愿意购买的，可见其作出的意思表示是真实的意思表示，而非受欺诈的错误表示。
五、处理方案
结合前述分析，笔者得出如下结论：涉讼房屋的居间行为系八分公司职员石某的职务行为，因此其行为后果归属于八分公司；被告八分公司系根据第三人倪某某的委托授权而提供媒介服务，系有权处分，原告提出的无权处分诉辩不成立；八分公司系分支机构，若其需要对原告负责，那么其民事责任由总公司承担；被告八分公司虽然存在虚假陈述，但并不符合欺诈行为的其他构成要件，因此《转让协议书》并不因此而无效；《转让协议书》系阴合同，其订立符合原被告双方真实的意思，而《上海市房地产买卖合同》违反了合同法第五十二条的规定，合同双方为了少缴税，恶意串通降低成交金额，损害了国家利益，因此无效。故而在本案中，当事人双方应当按照《转让协议书》的约定履行义务，原告提出的确认《上海市房地产买卖合同》有效的诉求不能得到支持。
注释：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
上海市高级人民法院在《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中规定，“对于前后合同约定的房价不一致这一情况，根据后合同优先于前合同的原则，原则上应以后订立的合同为准。如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等，而故意在此后的《上海市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的，因该项变更非双方变更房价的真实意思，且具有非法目的，不应予以认定，仍应以前合同约定的成交价履行。判断时，除由提出异议方承担举证责任外，还应结合前后合同签订后的履行情况、前后合同约定的成交价与市场价格的差距大小、合同登记备案情况等综合判断。此外，对于当事人确存在规避纳税、骗取贷款等行为的，可一并建议相关部门予以处理。”
初丛艳.“阴阳合同”问题浅析.中国学术期刊网络总库.2013-3-15.
关键词 房屋买卖 阴阳合同 效力认定
作者简介：刘敏，上海交通大学凯原法学院2011级民商法学专业硕士研究生在读，上海市闸北区人民法院研究室主任；刘金露，上海市闸北区人民法院研究室，民商法学硕士学位。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-057-02
一、案情介绍
原告：龚某
被告：上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司（以下简称八分公司）
被告：上海某房地产投资咨询有限公司（以下简称总公司）
第三人：张某某、倪某某
第三人张某某委托第三人倪某某出卖其所有的位于崇明县长征农场南坝新村的产权房屋（系争房屋），倪某某遂委托被告八分公司挂牌出卖。之后被告八分公司通知倪某某，原告有购买该房的意向，倪某某便立即带原告去看该出卖房屋，并言明该房屋价格为人民币72000元。原告看完房屋后表示愿意购买，并出具购买承诺书。一周后，原告与被告八分公司签订该房屋的《转让协议书》，该协议书上的甲方署名为第三人倪某某和八分公司职员石某，在协议书尾部落款处甲方位置盖有被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司的印章。协议约定被告将该房屋转让给原告，房款为72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。
两天后，原告与第三人张某某在崇明县房屋交易中心办理该房屋过户登记手续时，按交易中心的要求，又填寫了一份该房屋的买卖合同《上海市房地产买卖合同》，原告和被告八分公司双方为少交税款而将购房款写为55000元。该房屋已办妥过户登记手续。
原告诉称：原告和房屋产权人张某某签订的《上海市房地产买卖合同》中，居间介绍、代理等中介均为空白，据此原告认为被告八分公司不是该买卖房屋的产权人，无权对该房屋进行转让；且当初说是场区的房屋，但实际该房屋并非在场区，而是在南坝，被告八分公司存在欺诈，故《转让协议书》应为无效。原告诉请判令《转让协议书》无效，确认《上海市房地产买卖合同》有效，责令被告返还多收取的房款17000元。
二、案件焦点
根据原告诉请，本案争议的焦点确定为以下几个方面：（1）八分公司系有权处分，还是无权处分。（2）八分公司是否构成欺诈。（3）阴阳合同效力的认定。本案当事人先后签订了两个合同，《转让协议书》订立在先，约定的价款为72000元，《上海市房地产买卖合同》订立在后，约定的价款为55000元，两者的效力如何，当事人又该按照何者来履行，这是本案争议的关键所在。故本文将着重讨论这一焦点，对其他争议则简单论述。
三、阴阳合同的效力认定问题
所谓阴阳合同，又称黑白合同，是指合同的当事人出于规避政府管理或经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订的两份内容不一致的合同。其中一份提交给相关部门查验和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”；而另一份仅为合同当事人所掌握，但约定照此实际履行，称为“阴合同”。阴阳合同本多见于建设工程施工领域，是建设单位、施工单位为规避国家的招投标管理的法律规定而采取的一种合同形式。但随着社会的发展，该现象已拓展到房屋买卖合同、房屋租赁合同、劳务合同以及劳动合同等领域，成为涉诉的多发因素。本案就是这种情况，原、被告就同一套房屋签订了两份不同的买卖合同，其中一份是《转让协议书》，另一份则是在房屋主管部门过户时签订的《上海市房地产买卖合同》，这一阴一阳两个合同的效力如何，成为解决本案争议的最关键因素。
（一）现行法的规定
我国《招标投标法》第46条第二款中提到的双方再行订立的其他协议指的就是“阴合同”问题，但该条并没有对阴合同的效力作出规定。最高院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 对建设工程合同中出现的阴阳合同效力问题作了规定，认为阴合同无效。我们暂且不论该观点是否正确，单就该解释适用的领域而言，它与此处所指的阴阳合同的效力认定问题就不可同日而语。因为该司法解释仅是针对建设工程施工合同，而我们此处所言的是房屋买卖合同。
在房屋买卖领域，迄今为止我国尚无法律或行政法规对其中签订的阴阳合同问题作出规定。仅上海市高级人民法院在2005年12月16日发布的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中，对此问题作出了答复 。根据该解答的意见，对阴阳合同效力的认定，实行“后合同优先原则”，但是后合同违法时例外；举证责任则原则上是分配给提出异议一方的。虽然该解答仅属于上海市高级人民法院的指导性意见，在审理案件时不能直接援引，但该解答所提供的解决思路是具有相当参考价值的。
（二）学说争论
学术界对阴阳合同的效力问题亦存在很大的争议，形成了以下三种观点：
1.无效说
即“阴合同”和“阳合同”都无效。此种观点认为，当事人双方以订立阴阳合同为手段，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，故两份合同均为无效 。
2.阳合同有效说
此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”为双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。
3.阴合同有效说
持该观点的人认为，“阴合同”是当事人双方意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，因此阴合同生效，对双方具有约束力。 （三）研究结论
结合前述实务及理论分析，笔者认为应从以下几个方面分析阴阳合同效力问题：
1.登记备案与合同效力的关系
根据我国《物权法》第15条的规定可知，我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。
2.需分析哪一个合同是双方真实的意思表示
在双方当事人就同一事项签订了两个合同的情形，从实际履行来看，应从哪一合同为双方真实的意思表示去分析问题，双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。在房屋买卖合同中，很显然阴合同才符合双方当事人的真实意思，而阳合同仅仅是出于掩盖某种非法目的而订立的，并非双方真实意思的体现。
3.需分析合同是否符合法律的规定
我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，已经成立的合同是否生效，还要看其是否符合法律的规定。与此同时，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。结合该规定，房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而阴合同则不具有此种目的，不存在上述无效情形。
综上所述，房屋买卖中的阴合同系双方当事人真实意思表示的体现，亦不存在法定的无效情形，因此自成立时生效。而阳合同并非当事人真实意思的体现，且违反法律的强制性规定，因此无效。司法实践中，法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常也是认定“阳合同”为无效合同。
四、本案其他爭议
（一）被告八分公司系有权处分，还是无权处分
关于无权处分的效力，按照对《合同法》第51条的反对解释，若权利人未予追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权，则无权处分行为归于无效。在本案中，若一旦认定被告无权处分成立，则会导致双方之间的转让协议书归于无效，原告的诉求就会得到支持。那么被告八分公司究竟有没有处分权，是否构成无权处分呢？
在本案中，被告八分公司虽不是涉案房屋的所有权人，但是它作为合法成立的房屋中介公司，系经过第三人倪某某的委托授权，依照约定来提供媒介服务，而第三人倪某某亦经过房屋产权人张某某的授权，有权对其房屋进行处分，因此倪某某选择中介商提供房屋买卖媒介服务的行为亦是有权源的。如此一来，八分公司所从事的居间服务行为就是有权处分。原告以《上海市房地产买卖合同》中居间介绍、代理等中介均为空白提出的抗辩，是不成立的。
（二）被告八分公司是否构成欺诈
欺诈是以使人发生错误认识为目的的故意行为，具有如下构成要件：（1）行为人主观上存在欺诈的故意。（2）具有欺诈行为，通常表现为虚构事实、歪曲事实、隐瞒事实、存在告知义务时的将错就错。（3）表意人因欺诈陷入错误。如果表意人虽遭欺诈，却不为所惑；或者虽陷于错误，却并非欺诈所致，都不属于受欺诈行为。（4）表意人因错误而为意思表示。上述要件必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。
在本案中，原告称当初被告所说的房屋是在场区，但实际上该房屋并不在场区而是在南坝，那么被告的这种表示是否构成欺诈呢？笔者认为，被告虽然存在虚假陈述，但该行为尚不构成欺诈。这是因为，欺诈要求表意人因欺诈而陷入错误并作出错误的意思表示，但是在本案中原告却并没有陷入错误。虽然被告当初所说的房屋在场区，但是后来第三人倪某某带原告去看过该出卖房屋，原告既已实地考察过，自然知道房屋并非在场区，因此并没有为被告陈述的事实所蒙蔽。并且原告系看完房屋后才表示愿意购买的，可见其作出的意思表示是真实的意思表示，而非受欺诈的错误表示。
五、处理方案
结合前述分析，笔者得出如下结论：涉讼房屋的居间行为系八分公司职员石某的职务行为，因此其行为后果归属于八分公司；被告八分公司系根据第三人倪某某的委托授权而提供媒介服务，系有权处分，原告提出的无权处分诉辩不成立；八分公司系分支机构，若其需要对原告负责，那么其民事责任由总公司承担；被告八分公司虽然存在虚假陈述，但并不符合欺诈行为的其他构成要件，因此《转让协议书》并不因此而无效；《转让协议书》系阴合同，其订立符合原被告双方真实的意思，而《上海市房地产买卖合同》违反了合同法第五十二条的规定，合同双方为了少缴税，恶意串通降低成交金额，损害了国家利益，因此无效。故而在本案中，当事人双方应当按照《转让协议书》的约定履行义务，原告提出的确认《上海市房地产买卖合同》有效的诉求不能得到支持。
注释：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
上海市高级人民法院在《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中规定，“对于前后合同约定的房价不一致这一情况，根据后合同优先于前合同的原则，原则上应以后订立的合同为准。如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等，而故意在此后的《上海市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的，因该项变更非双方变更房价的真实意思，且具有非法目的，不应予以认定，仍应以前合同约定的成交价履行。判断时，除由提出异议方承担举证责任外，还应结合前后合同签订后的履行情况、前后合同约定的成交价与市场价格的差距大小、合同登记备案情况等综合判断。此外，对于当事人确存在规避纳税、骗取贷款等行为的，可一并建议相关部门予以处理。”
初丛艳.“阴阳合同”问题浅析.中国学术期刊网络总库.2013-3-15.