论文部分内容阅读
摘 要 我国房地产市场在20世纪80年代末逐渐形成发展，相应地，房地产领域的运作规范也已初步完备，但与个别西方国家及香港地区的实践相比，我国的房地产法制建设还相对滞后，立法上存在一些问题，在一定程度上制约着我国房地产建设的发展。因此，从立法的角度探讨加强房地产法制建设，进而完善房地产立法体系，对今后我国房地产市场能够更加健康有序地发展具有重要的意义。
关键词 房地产 法制建设 立法
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-062-02
近年来，我国房地产行业蒸蒸日上，为国民经济发展和应对国际金融危机冲击做出了突出贡献。随着我国城镇住房制度市场化、社会化的改革不断深化，城镇居民的住房水平也显著提高。追溯上个世纪90年代后期，住房市场化改革就已拉开帷幕，大大促进了房地产市场的发展。据住房和城乡建设部提供的数据显示，截至2011年，我国城镇居民人均住房面积已经超过30平方米，家庭住房自由率达到80%以上。现在，越来越多的人开始关注私有房屋的法律保护，房地产法的完备与否牵动着许多国民的心。
房地产法是由国家强制执行的房地产法律规范，由国家立法机关制订，当人类社会政治、经济发展到一定历史阶段，它便产生，并伴随生产力的发展、社会政治制度的变迁和经济关系的复杂化而不断充实和完善。我国现行房地产法律成单行法律法规规章的如《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等等，散见于《民法通则》、《合同法》中，从总体上看较为零散，尚未形成一个完整的体系。而西方国家和港台地区的房地产法已经形成一整套较为完备的房地产法律体系，并伴随着历史的演变，在不同的历史条件下内容呈现不同的特点，值得我们参考与学习。
一、国外及香港地区房地产法律制度简谈
（一）英国房地产法制建设
英国是制定住房法规较早的国家，有关房地产交易的法律、法规、条令最常见的有50多种。二次大战后，为了解决失去住房的民众的居住问题，英国政府制订和修订了大量法规，鼓励地方政府建造住房，对低收入家庭提供的住房实行控租政策，如1946年颁布的《住宅法》。同年，为疏解城市密度过高的人口，英国政府又颁布了《新城镇法》，指令城乡规划部和苏格兰政府建造新城镇。1947年通过的《城乡规划法》影响较大，它是英国城乡规划立法的一个新开端，规定土地在规划中占有重要位置，此后经过20多年，又于1971年颁布新的《城乡规划法》更清楚明确了有关房地产开发、经营的规定，特别是土地的获得与处置方面，赋予规划当局较大的权力，规定强行征用辖区的指定土地要满足四个条件：一是通过开发、再开发或改进因地制宜，確保该地块或该地块所在地区作为一个整体得到协调发展；二是上述地块一起占用有利于公共利益；三是某一地区作为一个整体加以开发或再开发会带来重新调整工业布局，人口分布、公共空地布局的机会；四是达到恰当的规划目的。
英国还建立了先审查后开发的土地许可制度，土地开发、房地产交易明显受城市规划的约束和指导，非常重视环境保护和土地的有效利用，房地产交易若违反城市规划法，将被视为无效。
（二）美国房地产法制建设
美国宪法早就有确保财产的私人所有权及保护私有财产的原则，规定使用土地必须给予土地所有者必要的补偿。美国房地产法律的基本制度由此确立。综观美国房地产交易法规，几乎涉及到有关土地、房产、金融等多方面的法律法令，仅土地管理，就有《联邦土地政策管理法》、《美国公有牧地改良法》、《美国森林和牧地可更新资源法》、《美国海岸带管理法》、《美国露天采矿控制和回填复原法》等等。美国法律要求必须保持土地的科学、历史、生态、环境、水资源、风景等方面的价值和质量。违反法律规定利用、占有、开发公有土地，破坏公有土地的环境质量将受到禁止和处罚。
过去，美国的住宅立法比较单纯，但自70年代起就把住房立法与制定和实施地区规划等紧密结合起来，以便用有关法规和规划对住房的建设、使用等进行严格的控制，是美国住房法的一大特点。
（三）香港特区房地产法制建设
我国香港特区的房地产法律体系经过长期发展已经比较完整，它包括房地产权归属的规定、城市规划、建筑物方面的技术立法，以及房地产管理和房地产司法审裁等各方面的法律。从土地开发到建筑工程，乃至房地产经营管理、房地产争议的解决等，都有章可循，有法可依，比较系统、完善。内地房地产业，如土地使用权的有偿出让就是过去从香港借鉴的有益经验。
合同规定方面，香港法律以立法的形式规定了标准合同的格式及买卖双方所必须遵守的“约言”，防止当事人一方提出无理条款并拒绝协商，或者一方布置精心设计的条款“陷阱”得以实施，做到使双方当事人的权利义务趋近于公平合理，避免产生欺诈。
不得不提的是，香港的房地产律师在房地产买卖过程中发挥着极其重要的作用，缺其不可。当买卖双方达成临时买卖合约后，须各自委托律师。卖方律师取得物业的地契文件及起草买卖合约后，要将这两样东西交给买方律师审阅。买方律师再到田土厅查册，审查卖方产权是否真实，田土厅负责登记买卖合约。之后，买方律师起草产权转户契约交卖方律师审议。到了指定产权转户日，交易双方到卖方律师办事处办理转户手续，或是通过书面委托方式让律师代办所有手续。律师有其相对的独立性，可以运用自己的专业知识对房产交易进行法律上的审查把关，发挥法律监管作用，有力保障香港房地产市场的健康良性发展。
还有关于定金、买卖标的物、房地产项目公司资本比例过低等法律规定方面，都能给予我们不少的启发。
二、我国房地产法律体系存在的问题
（一）国家权力膨胀导致房地产权人权利萎缩
我国房地产领域的管理有着浓重的行政色彩，为更好地对房地产进行行政规范和监督管理，我国行政部门一手包办制定房地产方面的法律法规，从管理者的角度出发对房地产的有关权利进行规范，换言之，行政权力与民事权利不分，造成国家权力超出原有限度，房地产权人的权利极度萎缩。在制定房地产法律体系时，国家既是土地所有者，又是社会管理机构，因而导致以行政管理的手段来处理房地产相关事项，例如房地产行政机构在制定土地使用权和其基本规范的过程中，只重视国家利益而忽略土地使用权人的利益。 （二）房地产立法内容不全面导致房地产规制的不完善
我国房地产法律体系一大不足之处在于：业已颁布的相关法律法规相互配合、相互协调的少。众所周知，房地产业是从事房地产开发、经营、服务的产业，门类众多，范围广泛，正因为这样，才需要大量相互配合、相互协调的法律、法规和规章来加以规范，而房地产立法内容的不全面会导致房地产规制的不完善。举个例子，关于土地出让的问题，我国是有法可依的，但土地出让后进入二、三级市场转让、出租、抵押，土地评估和地籍管理等均处于真空状态。
（三）房地产立法相对滞后导致房地产业发展受阻
我国立法者在根据房地产市场的经营需要并总结经验的基础上形成了法律制度的滞后性立法原则，法律规定建设不恰当，法律规定语言表达不够严肃谨慎，无法充分发挥法律法规应有的作用。从内容上看，房地产法律条文比较简单，缺乏可直接操作的规范。在我国，国家政策似乎成为房地产立法的主要基础，时常起着法的作用，降低了法制适用的效力。部门规章、地方性保护条例大多在实际应用中处于主导地位，在一定领域，国家利益甚至取代法律规定。从立法技术上看，我国房地产立法层次结构较为模糊，质量不高，如《土地管理法》和《城市房地产管理法》，从标题上看，区分不清二者是从属还是并列关系，内容方面，又有从属、并列、矛盾的部分。法规的不统一，都会给执法和司法带来一定的负面后果；实际中，还有将房地产政策和房地产法规混为一谈的，很多“报告”、“意见”、“指示”、“暂行办法”等这些在效力上低于法律和行政法规的规章经常出现，这样不仅难以执行和操作，而且极不严肃，严重削弱了房地产法律的权威。司法机构对法律法规的具体运用解释不足，造成法律法規无法明确，上述情形纷纷制约着我国房地产事业的健康发展。
三、国外及香港相关法律对我国房地产领域立法的启示
（一）首先应从可持续发展的角度出发，综合考虑房地产立法
参考英国、美国的房地产立法内容，无一不注重生态环境，注重加强房地产建设与城市规划、区域规划、环境保护之间的配合，这些国家的城市规划井然，生态系统保护良好，在重视国家利益、个人利益的同时，也讲究人与自然的和谐相处，相比之下，虽然近年来我国房地产业发展迅猛，但城市规划仍显落后，拆迁重建并不鲜见，伴随许多不协调不合理的现象，因此，我国房地产立法中亟待重视这一问题。
（二）房地产法律应逐渐演变为以保护房地产权人的权利为主的模式，改变原来的以行政部门为主的管理模式
英美都是房地产法律建设方面比较有成效的国家，行政干预较少，尽管我国国情与西方国家的大不相同，但可取其精华。笔者认为以保护房地产权人的权利为主的主导思想应体现在未来整个立法的过程中。物权法已经为我国的房地产法律体系建设带来良好的机遇，往后的立法可以尝试界定清楚行政权力与民事权利的保护，逐渐平衡国家利益与房产所有权人之间的利益。
（三）完善我国房地产法律体系，注重房地产法与其他法规的协调和配合，同时注重在相关法规中充实有关房地产的内容
从上述对香港房地产律师介入房产交易的描述中，侧面看出当地法律规制的全面保障，这恰好也是我国内地所缺乏的。我国在制定房地产买卖、租赁、抵押、转让、使用时，必须遵循原则性规定和一般法律制度，房地产的立法还应考虑其他法律的制约因素，如银行法、公司法、财政法、税法等，力求协调与配套，充实与完善。
（四）在起草、制定有关房地产的法律规定时，以基本法为统帅
职能部门应理顺具体职能法规、规章的关系，考虑既有的相关规定，避免矛盾冲突或交叉重复。通过加强职能部门之间的协调配合，更好地发挥法律、法规实施的功效。对现行各类房地产法规、规章进行清理时，删除、修改、合并、补充有关规定也应当机立断，对于那些符合改革发展方向，但经验又显不足的问题，适宜先作具有前瞻性的原则性规定，待条件成熟后再加以完善。
关键词 房地产 法制建设 立法
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-062-02
近年来，我国房地产行业蒸蒸日上，为国民经济发展和应对国际金融危机冲击做出了突出贡献。随着我国城镇住房制度市场化、社会化的改革不断深化，城镇居民的住房水平也显著提高。追溯上个世纪90年代后期，住房市场化改革就已拉开帷幕，大大促进了房地产市场的发展。据住房和城乡建设部提供的数据显示，截至2011年，我国城镇居民人均住房面积已经超过30平方米，家庭住房自由率达到80%以上。现在，越来越多的人开始关注私有房屋的法律保护，房地产法的完备与否牵动着许多国民的心。
房地产法是由国家强制执行的房地产法律规范，由国家立法机关制订，当人类社会政治、经济发展到一定历史阶段，它便产生，并伴随生产力的发展、社会政治制度的变迁和经济关系的复杂化而不断充实和完善。我国现行房地产法律成单行法律法规规章的如《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等等，散见于《民法通则》、《合同法》中，从总体上看较为零散，尚未形成一个完整的体系。而西方国家和港台地区的房地产法已经形成一整套较为完备的房地产法律体系，并伴随着历史的演变，在不同的历史条件下内容呈现不同的特点，值得我们参考与学习。
一、国外及香港地区房地产法律制度简谈
（一）英国房地产法制建设
英国是制定住房法规较早的国家，有关房地产交易的法律、法规、条令最常见的有50多种。二次大战后，为了解决失去住房的民众的居住问题，英国政府制订和修订了大量法规，鼓励地方政府建造住房，对低收入家庭提供的住房实行控租政策，如1946年颁布的《住宅法》。同年，为疏解城市密度过高的人口，英国政府又颁布了《新城镇法》，指令城乡规划部和苏格兰政府建造新城镇。1947年通过的《城乡规划法》影响较大，它是英国城乡规划立法的一个新开端，规定土地在规划中占有重要位置，此后经过20多年，又于1971年颁布新的《城乡规划法》更清楚明确了有关房地产开发、经营的规定，特别是土地的获得与处置方面，赋予规划当局较大的权力，规定强行征用辖区的指定土地要满足四个条件：一是通过开发、再开发或改进因地制宜，確保该地块或该地块所在地区作为一个整体得到协调发展；二是上述地块一起占用有利于公共利益；三是某一地区作为一个整体加以开发或再开发会带来重新调整工业布局，人口分布、公共空地布局的机会；四是达到恰当的规划目的。
英国还建立了先审查后开发的土地许可制度，土地开发、房地产交易明显受城市规划的约束和指导，非常重视环境保护和土地的有效利用，房地产交易若违反城市规划法，将被视为无效。
（二）美国房地产法制建设
美国宪法早就有确保财产的私人所有权及保护私有财产的原则，规定使用土地必须给予土地所有者必要的补偿。美国房地产法律的基本制度由此确立。综观美国房地产交易法规，几乎涉及到有关土地、房产、金融等多方面的法律法令，仅土地管理，就有《联邦土地政策管理法》、《美国公有牧地改良法》、《美国森林和牧地可更新资源法》、《美国海岸带管理法》、《美国露天采矿控制和回填复原法》等等。美国法律要求必须保持土地的科学、历史、生态、环境、水资源、风景等方面的价值和质量。违反法律规定利用、占有、开发公有土地，破坏公有土地的环境质量将受到禁止和处罚。
过去，美国的住宅立法比较单纯，但自70年代起就把住房立法与制定和实施地区规划等紧密结合起来，以便用有关法规和规划对住房的建设、使用等进行严格的控制，是美国住房法的一大特点。
（三）香港特区房地产法制建设
我国香港特区的房地产法律体系经过长期发展已经比较完整，它包括房地产权归属的规定、城市规划、建筑物方面的技术立法，以及房地产管理和房地产司法审裁等各方面的法律。从土地开发到建筑工程，乃至房地产经营管理、房地产争议的解决等，都有章可循，有法可依，比较系统、完善。内地房地产业，如土地使用权的有偿出让就是过去从香港借鉴的有益经验。
合同规定方面，香港法律以立法的形式规定了标准合同的格式及买卖双方所必须遵守的“约言”，防止当事人一方提出无理条款并拒绝协商，或者一方布置精心设计的条款“陷阱”得以实施，做到使双方当事人的权利义务趋近于公平合理，避免产生欺诈。
不得不提的是，香港的房地产律师在房地产买卖过程中发挥着极其重要的作用，缺其不可。当买卖双方达成临时买卖合约后，须各自委托律师。卖方律师取得物业的地契文件及起草买卖合约后，要将这两样东西交给买方律师审阅。买方律师再到田土厅查册，审查卖方产权是否真实，田土厅负责登记买卖合约。之后，买方律师起草产权转户契约交卖方律师审议。到了指定产权转户日，交易双方到卖方律师办事处办理转户手续，或是通过书面委托方式让律师代办所有手续。律师有其相对的独立性，可以运用自己的专业知识对房产交易进行法律上的审查把关，发挥法律监管作用，有力保障香港房地产市场的健康良性发展。
还有关于定金、买卖标的物、房地产项目公司资本比例过低等法律规定方面，都能给予我们不少的启发。
二、我国房地产法律体系存在的问题
（一）国家权力膨胀导致房地产权人权利萎缩
我国房地产领域的管理有着浓重的行政色彩，为更好地对房地产进行行政规范和监督管理，我国行政部门一手包办制定房地产方面的法律法规，从管理者的角度出发对房地产的有关权利进行规范，换言之，行政权力与民事权利不分，造成国家权力超出原有限度，房地产权人的权利极度萎缩。在制定房地产法律体系时，国家既是土地所有者，又是社会管理机构，因而导致以行政管理的手段来处理房地产相关事项，例如房地产行政机构在制定土地使用权和其基本规范的过程中，只重视国家利益而忽略土地使用权人的利益。 （二）房地产立法内容不全面导致房地产规制的不完善
我国房地产法律体系一大不足之处在于：业已颁布的相关法律法规相互配合、相互协调的少。众所周知，房地产业是从事房地产开发、经营、服务的产业，门类众多，范围广泛，正因为这样，才需要大量相互配合、相互协调的法律、法规和规章来加以规范，而房地产立法内容的不全面会导致房地产规制的不完善。举个例子，关于土地出让的问题，我国是有法可依的，但土地出让后进入二、三级市场转让、出租、抵押，土地评估和地籍管理等均处于真空状态。
（三）房地产立法相对滞后导致房地产业发展受阻
我国立法者在根据房地产市场的经营需要并总结经验的基础上形成了法律制度的滞后性立法原则，法律规定建设不恰当，法律规定语言表达不够严肃谨慎，无法充分发挥法律法规应有的作用。从内容上看，房地产法律条文比较简单，缺乏可直接操作的规范。在我国，国家政策似乎成为房地产立法的主要基础，时常起着法的作用，降低了法制适用的效力。部门规章、地方性保护条例大多在实际应用中处于主导地位，在一定领域，国家利益甚至取代法律规定。从立法技术上看，我国房地产立法层次结构较为模糊，质量不高，如《土地管理法》和《城市房地产管理法》，从标题上看，区分不清二者是从属还是并列关系，内容方面，又有从属、并列、矛盾的部分。法规的不统一，都会给执法和司法带来一定的负面后果；实际中，还有将房地产政策和房地产法规混为一谈的，很多“报告”、“意见”、“指示”、“暂行办法”等这些在效力上低于法律和行政法规的规章经常出现，这样不仅难以执行和操作，而且极不严肃，严重削弱了房地产法律的权威。司法机构对法律法规的具体运用解释不足，造成法律法規无法明确，上述情形纷纷制约着我国房地产事业的健康发展。
三、国外及香港相关法律对我国房地产领域立法的启示
（一）首先应从可持续发展的角度出发，综合考虑房地产立法
参考英国、美国的房地产立法内容，无一不注重生态环境，注重加强房地产建设与城市规划、区域规划、环境保护之间的配合，这些国家的城市规划井然，生态系统保护良好，在重视国家利益、个人利益的同时，也讲究人与自然的和谐相处，相比之下，虽然近年来我国房地产业发展迅猛，但城市规划仍显落后，拆迁重建并不鲜见，伴随许多不协调不合理的现象，因此，我国房地产立法中亟待重视这一问题。
（二）房地产法律应逐渐演变为以保护房地产权人的权利为主的模式，改变原来的以行政部门为主的管理模式
英美都是房地产法律建设方面比较有成效的国家，行政干预较少，尽管我国国情与西方国家的大不相同，但可取其精华。笔者认为以保护房地产权人的权利为主的主导思想应体现在未来整个立法的过程中。物权法已经为我国的房地产法律体系建设带来良好的机遇，往后的立法可以尝试界定清楚行政权力与民事权利的保护，逐渐平衡国家利益与房产所有权人之间的利益。
（三）完善我国房地产法律体系，注重房地产法与其他法规的协调和配合，同时注重在相关法规中充实有关房地产的内容
从上述对香港房地产律师介入房产交易的描述中，侧面看出当地法律规制的全面保障，这恰好也是我国内地所缺乏的。我国在制定房地产买卖、租赁、抵押、转让、使用时，必须遵循原则性规定和一般法律制度，房地产的立法还应考虑其他法律的制约因素，如银行法、公司法、财政法、税法等，力求协调与配套，充实与完善。
（四）在起草、制定有关房地产的法律规定时，以基本法为统帅
职能部门应理顺具体职能法规、规章的关系，考虑既有的相关规定，避免矛盾冲突或交叉重复。通过加强职能部门之间的协调配合，更好地发挥法律、法规实施的功效。对现行各类房地产法规、规章进行清理时，删除、修改、合并、补充有关规定也应当机立断，对于那些符合改革发展方向，但经验又显不足的问题，适宜先作具有前瞻性的原则性规定，待条件成熟后再加以完善。