摘要最高人民法院在2009年3月25日发布的《人民法院第三个五年改革纲要》中指出:“改革和完善人民法院司法职权运行机制。”《纲要》对刑事审判制度提出了新要求:规范法官自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序,研究制定《人民法院量刑程序指导意见》,切实提高审判质量和效率。法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。本文以此为出发点,提出在强化罪刑法定原则的基础上建立我国法官自由裁量权的运行机制和约束机制,同时确立法官客观公正的形象与独立地位。
　　关键词刑事自由裁量 罪刑法定 运行机制
　　中图分类号:D926 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-114-03
　　
　　在司法活动中,严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定原则与司法裁量权之间的关系。法律的实施离不开人的因素,正如世界上没有两片完全相同的树叶一样,世间也不存在完全相同的个案,更不会有两个完全相同的犯罪人。法律的抽象正义要在法官的手中得到具体化,个案公正的实现往往依靠法官量刑自由裁量权。法官应该根据个案的具体情况,仔细斟酌每个犯罪人的主观状态、手段的性质、危害后果、行为人的一贯表现以及犯罪后的态度等诸多因素,全面衡量,才能作出符合具体个案的相对准确的裁量。司法裁量权作为司法权的一种,对于个案的正确处理是十分必要的。
　　一、法官刑事自由裁量权之界定——以罪刑法定为基点
　　(一)法官刑事自由裁量权的概念
　　法官刑事自由裁量权,是法律赋予法官(包括审判机关)根据罪刑相适应原则和刑罚目的,在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任。
　　“司法权的本质是裁判权”,法官刑事自由裁量权有以下特征:
　　1.选择的合法性。即法官的作为或不作为,都符合法律规定。
　　2.选择的合理性。即法官需要酌情作出裁定,其作为或不作为,是必须建立在充分考虑各种社会因素和平衡各种利益的基础之上,符合当时社会情势下普遍的伦理道德要求和正义感。
　　3.选择的自由性。即法官有数个行为模式可以选择,这些行为模式已由法律作出明确规定,法官在考虑以上两点后可以自由选择。
　　(二)法官刑事自由裁量与罪刑法定原则
　　我国《刑法》第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”由此可见,我国刑法所贯彻的正是相对罪刑法定主义原则,即在确立“罪刑法定”原则的同时,又确立了“罪刑相适应”原则。《刑法》第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这一规定突出了法官在案件裁量中的认识作用。刑法还对具有从重、从轻、减轻处罚情节的,分别规定了在法定刑的限度以内或以下判处刑罚,这里的“以内”、“以下”都给予了法官自由裁量的空间。又如刑法对自首和立功也都依情形规定可以从轻、减轻或免除处罚,这里的“可以”同样也给予了法官自由裁量的空间。因此,在司法活动中,法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。
　　法官的决定,与其他任何决定相似,易受其价值、信仰、观点和法官自身个性的影响,而刑事程序的复杂性增加了决定受个人影响的可能性。由于刑事判决将对被告构成一种失去社会名誉、自由甚至生命的危险,因此在任何社会中,如果政府机构不能确立并严格遵守保护被告避免无理败诉的诉讼原则,那么都将是不公正的。合法性原则是刑事裁量必须首先遵循的一项基本原则。“没有人提倡关于个别案件的政策性决定,但是裁量政策完全符合法治是必须考虑的,这是现代民主制的基本要求。”另一方面,合理性原则不仅要求执法者严格按照法律执法,更要求执法者在执法时要考虑法律的目的,考虑社会情势的变化等,使执法更符合理性、人道的精神,符合公平正义的价值观。
　　二、法官刑事自由裁量权之具体运作——权力的运行方式
　　从审判程序上说,法官刑事自由裁量权主要体现在三个阶段,一是查清证据事实;二是选择刑法规范;三是作出裁判。在刑事审判的这三个阶段,都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。因此法官刑事自由裁量权的范围也就主要体现在这三个阶段之中。
　　(一)证据裁判中法官自由裁量权的运用
　　在审判程序中,法官是证据裁判主体,法官有权对证据的采信和证明问题作出权威认定,并决定着证据的最终效力。一方面,法官须审查证据材料的真伪及取证过程,从而决定其可采性;另一方面,法官要对可采性证据进行综合评价,以认定证明主体提出证据认定事实的证明力度和特定份量,决定被告人罪与非罪、罚与不罚的临界状态和量刑尺度。
　　1.言词证据的可采性裁判
　　言词证据是以人为载体通过人的记忆感知和判断对案件事实进行的归摄,除鉴定结论外都受感知能力、记忆水平、心理状态和目的动机等诸多主观意识和客观环境条件因素的制约,夹杂有不良目的和失真判断,具有较强的主观性。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解往往呈现出虚伪性与有限真实性并存的特点。法官在进行真实性评判时可以针对陈述者的智力水平,当时的精神状态以及陈述者一贯的品格为人等方面分析认证,同时考察陈述内容的逻辑性和合理性,并结合陈述人与案件本身的利害关系加以综合考虑,特别应关注司法实践中屡禁不止的非法取证现象。
　　2.实物证据的可采性裁判
　　实物证据同言词证据一样必须严格依照法定程序收集。由于实物证据所具有的客观性和稳定性特点,法官在审查时对其真实性较容易识别。但是,能够收集获得的实物证据总是零碎的,一般只能呈現客观案件事实中的个别情节或片断。它不能像言词证据那样反映案件的全貌,其所传递的案件事实信息不容易形成锁链,也不容易形成法官的心证。因此法官对实物证据证明力的判断,还要考量其与案件事实的关联性,通过审查实物证据的来源渠道、种类特征,以及与其他证据相互印证比较,探寻其与案件事实的逻辑联系。特别是通过把数个实物证据联结起来,考察其是否能形成一条具有内在严密逻辑性的证明锁链,这样才能够产生证明价值。
　　(二)法官在定罪中自由裁量权的适用
　　在证据调查阶段,法官运用自己的能动性查明案件事实后,还要对相关刑法条文进行具体的分析,解释和判断,即“法官找法”;对照刑法所规定的有关犯罪构成,最终选定一个与主观动机和案件事实最相吻合的犯罪构成,作出定罪和量刑的裁判;或者排除所有的犯罪构成而确认其无罪。由于刑法本身存在着种种局限性,所以,上述认识过程离不开法官个人对刑法规范的取舍和裁量,只有在此基础上才能作出应适用刑法规范的相对准确的选择。
　　1.“法官找法”——选择、分析、判断
　　公诉人对定罪拟适用的法律已经提出了明确的建议,这是定罪阶段进行法律选择的基础,但它并非就是定罪的当然的依据,是否最后认可并适用检察机关所建议的法律作为定罪的依据,还要经过法官根据所认定的案件事实进行综合研究分析才能确定。很多刑法分则条款都有模糊性和相近性,这就是为什么在司法实践中经常出现罪与非罪、此罪与彼罪认定上的困惑,这就需要法官在找法阶段对于相关和相近的法条进行认真的比较分析,以确定最相适应的法律条文用作定罪活动的法律依据。当然这种比较是建立在罪刑法定原则的基础之上的,是以刑法有关条文的相关性并依据法官的审判经验来进行的。
　　比如,案件事实关涉的是非法取得他人的财产,从抽象的意义上,首先框定的范围是:盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、绑架勒索、敲诈勒索、集资诈骗、聚众哄抢、侵占等等,而不可能涉及与取得财产无关的投毒、侮辱等罪。随着案件事实的认定,对于可适用的法律范围的框定会逐步缩小。对于财产的非法取得涉及到了被害人的人身安全,法律的范围限定在抢劫、绑架勒索、敲诈勒索等,如果当场使用了暴力但没有限制人身自由则将绑架勒索、敲诈勒索排除在外。这样根据对案件事实的认定,对于所适用的法律范围逐步限缩,直到确定对具体案件所选用的唯一性的、确定的法律条文。
　　2.“法官释法”——解释法律内涵
　　只有经过分析和解释之后的法律内涵,才是案件适用的“真正法律”。法官解释法律过程,就是将抽象的或普遍的法律规定具体化,亦即将法律规定的内容、适用的范围具体化。只有经过具体化的法律规定,才是“真正的法律”,才能适用具体案件并作为裁判的法律根据。
　　(1)文义解释
　　由于我国刑法是以成文法为唯一法律形式,所以要了解刑法的含义,首先就要了解法律条文所使用的词的含义,然后才是法条的含义以及法条之间的联系的含义。作为定罪的法律解释方法,第一种而且是绝对优先使用的就应当是文义解释。
　　文义解释首先是根据社会公众的普通理解而进行的解释,因为刑法表现为是一种大众行为规范,是为全体社会成员所设立的,不仅是为法官执法所设立,也是为全社会设立规范,形成警示,以普通含义进行解释,才能使刑法起到应起的作用。例如杀人中的“杀”和“人”以及其结果的“死亡”等,在一般情况下都是根据普通含义进行解释的。但是在有些情况下,由于刑法的某些法律用语具有不同于普通语言的专门含义,仅以普通理解的意思无法解释清楚,则需要专门含义解释方法,例如刑法中的重伤与轻伤、伪劣产品等,从普通的含义来解释则会产生不明确的模糊的情况,因而需要从专门的角度进行解释。
　　(2)目的解释方法
　　所谓目的解释是指探求立法者在制定刑法时所作的价值判断及其所欲实现的目的,以推知立法者的意思的解释方法。这种解释的必要性在于有助于对文义解释的理解,对偏离法律目的的文义解释进行适当的限制。许多对法律文本的不同解释如果以目的解释来衡量,就可显现出哪一种文义解释是合法且妥当的解释。当然,定罪中的探寻立法原意与其它诸如民法、行政法中的探寻立法原意具有很大的不同。一是受罪刑法定原则的限制,定罪的法律依据仍然是刑法规范,而不能脱离刑法条文形成独立的定罪依据。二是对于立法原意的探寻要注意体系化的把握,不能对单个刑法条文进行孤立的理解。第三,体系解释与目的解释都不应得出不利于被告人的解释。
　　(三)法官在量刑中自由裁量权的适用
　　1.从重、从轻情节和免除情节的适用
　　我国《刑法》第六十二条规定:“犯罪分子具有本法规定的从重处罚,从轻处罚情节的应当在法定刑的限度以内判处刑罚”,还规定了10种应当或可以的免除刑情节,同时第三十七条还规定了“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免除刑事处分”的其他情形和条件。法官在量刑时应当结合罪刑相适应原则,客观、具体地考查犯罪人罪行的轻重,决定是否从重、从轻或免除刑事处罚。以上规定在当前我国的司法实践中基本做到了严格把关,争议较小。
　　2.减轻情节的适用
　　《刑法》第六十三条第一款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”对于减轻处罚理论界和实务部门也有比较一致的观点。但有一种认识笔者认为可以在司法实践中予以推广。
　　如:故意杀人,处“死刑,无期徒刑或十年以上有期徒刑”,这应视为是三个量刑幅度,而不是一个。对于罪刑严重,社会影响恶劣的被告人按罪应判死刑但具有一个减刑情节的可以减为无期徒刑或15年以上20年以下有期徒刑,而不能减到十年以下。减轻的标准如下:死刑减为无期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑;无期徒刑减少为17年以上有期徒刑;有期徒刑的减轻,将最高刑和最低刑同时减轻1/2或1/3,法定最低刑为6个月的减为拘役或者管制;拘役或管制的减轻可以在法律规定的范围内,即管制在3个月以上2年以下,拘役至1个月以6个月以下酌情决定。而且减轻只能减一个格。笔者认为这种方式比较合理而且便于操作,若多个减刑情节并存,可以增大减刑的幅度,或者法律规定减轻不得超过一定的限度,否则减轻仍应以减“一个格”为限。
　　3.从轻、减轻、免除及酌定情节的选用规则
　　在多功能情节的适用中,我国理论界一般认为根据犯罪的性质和罪行的轻重,量刑情节本身的轻重及法律对多功能情节所包含的不同功能的排列顺序,决定对其具体功能的取舍。当出现从轻、减轻、免除的情节并存时,如果被告人有充分适用免除处罚的理由,从轻、减轻可以不用再考虑;多个从轻减轻并存时,先考虑减轻,然后考虑从轻对量刑的影响,对减轻的幅度适当调整,决定判处的刑罚。
　　对于酌定情节目前法律没有具体的规定,但是由于《刑法》第六十三条第二款明确了减轻处罚的适用规则,酌定情节对量刑的影响一般就只有从重、从轻两方面。我们可以比照法定从重、从轻的适用规则,根据酌定情节的具体情形对法定刑影响的大小适当调整量刑幅度。
　　三、 法官刑事自由裁量权之完善——权力的保障
　　(一)要严格遵循罪刑法定原则所确立的权力运行边界
　　任何权力都应该被控制在一定范围内,否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外,一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权,以实现案件处理上的个案公正,实现法的社会妥当性;另一方面我们又要警惕权力滥用和枉法裁判,损害法律的安全价值。在现代司法中,法官的自由裁量权并不是在任何情势下均可以无条件运用的绝对权力,而是一种受约束的相对权力。强化罪刑法定原则的基础地位,是保障法官合理运作刑事自由裁量权的前提条件。
　　(二)要保障当事人的诉讼权利,实现“看得见的正义”
　　程序的意义不仅仅在于其工具性价值,还有承认和保护当事人特别是被告人和被害人权利的重大作用。通过公正透明的程序,可以确保当事人的诉讼权利得到充分行使,也可以使法官從各种不同的角度来认识案件事实真相,从而实现公正的裁判。主要表现有:其一,法官审理案件必须遵守法定程序,不得擅自改变法定程序;其二,法官的自由裁量必须以控辩双方在庭审过程中提出的有效证据、辩论或质证意见及主张为基础,不能把任何一方的有效论点和论据排除在裁判之外;其三,法官作出刑事裁判的程序必须符合合理性的要求,其判断和结论必须以确定的证据及证明事实为基础,而不是法官的主观臆断。
　　(三)要提高判决书说理水平,增强判决书的说服力
　　判决书的说明理由部分,是法官行使自由裁量权的结果,也是自由裁量权的外化表现,强化判决书的说服力,无疑会使自由裁量权的行使更合理、更透明。法官要进一步加强判决理由说理水平,应当从以下几个方面入手:
　　第一,对案件的情节及控辩双方的量刑意见应当有合法、合理、合情的分析,因为“量刑必须是具有客观性、合理性的过程。”为保证法官在这种裁量过程中的客观性和合理性,法官应当在判决理由中确认量刑情节,以支撑其刑罚裁量。
　　第二,对法律的适用应当有具体的分析和说明。目前司法判决大多对案件事实认定上有相当的分析,而对法律规范的适用则缺乏基本的说理论证,往往是几句话,一般化、套路化。特别是刑事案件中,许多相关法条的选择是法官能动性的结果,应当在判决书中得到体现,对具体的法律适用亦应有相应的分析与说明。
　　第三,在判决书中可以增加相应的法理分析。卡多佐说:“实际上,每个法官都在他的能力限度内立法。”日本学者棚濑孝雄认为:“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈,尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识。”所以法谚说:“法律是理与力的结合”、“有理无力乃道德,有力无理乃强权,理力结合乃判决。”体现在判决书中的法律应该是理和力的结合。判决反应国家意志,体现社会理念,引导社会行为,当然应该理和力兼具。理是法理,力是法律规定和法官能动性充分结合的产物,力和理的结合是判决结果。最高人民法院在《五年改革纲要》中对此也提出了明确的要求,裁判文书要在坚持统一格式的前提下,以加强对有争议证据的分析和认证,增强判决的说理性为重点,使裁判文书记录裁判过程,公开裁判理由,成为向社会公众展示司法公正的载体。