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摘 要:检察权应当波及到哪些范围及如何运作,职务犯罪侦查权在检察权中的依据及运作方式,检察权的监督机制等问题,一直是法学界争议的话题。笔者认为,依据现行宪法规定,当前的检察权既存在涵盖面过窄的一面,又存在超越了检察权内涵的一面,同时在检察权的运作机制上也存在一些可商榷的问题,应当在检察权的内涵和设计运作等方面进一步探究,如在检察机关内部设立民事法律监督机构、行政法律监督机构以及刑事法律监督机构等并赋予相应的保障措施。
检察权内涵的确定,首要应当明确检察制度的定位依据和性质。我国的检察制度是由宪法和法律规定的,是国家的法律监督制度,构成国家法律的重要组成部分,属于上层建筑范畴。现行宪法第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这就进一步明确了我国现行检察制度仍然是国家的法律监督制度。检察权的内涵,要用宪法确立的检察制度来审视。检察权运作机制的设计要紧扣检察权的内涵。检察权到底应当涵盖哪些内容、如何运作,怎样监督检察权的行使。其实,归根到底是一个社会管理学上的问题。对于一个国家的有效管理来讲,首要考虑的应当是如何建立起一套权力制衡的管理体系。在我国,是人民代表大会制度,由人民代表大会对“一府两院”的工作实施监督。也就是,我国实行的是在人民代表大会及其常务委员会监督下的行政权、审判权和检察权。其中,宪法赋予了人民检察院行使对国家法律实施过程中的监督职能,检察权应当紧扣这一内涵来设计运作机制。
一、当前检察权的内涵与宪法的不统一性
在目前的检察实践中,检察权的内涵包括刑事诉讼监督、民事审判监督、行政诉讼监督以及职务犯罪侦查权与预防、刑事公诉权(指按照控辩诉讼模式下的控诉权,不包含审查监督权、审判监督权)。具体细化情况是:公诉权、侦查监督权、国家机关人员和国家工作人员职务犯罪侦查权(这一侦查权不是对国家机关、行政机关在履行行政法律职能方面的监督权)、民事审判监督权、行政诉讼监督权、刑事起诉监督权、刑事审判监督权、刑事执行监督权、监所监督权以及刑事赔偿审查权。虽然,检察机关对刑事案件的侦查监督、审判监督以及执行监督已经建立了比较完整的体系,但是还存在检察权的内涵和运作与宪法精神不相统一的地方。一是民事法律实施过程的监督范围有限。主要表现在目前仅限定在对民事审判的监督范围内,对民事诉讼还缺乏应有的监督,特别是民事执行监督的断档,“执行难”已经成为社会通病,“难执行”又导致了社会对人民法院执行工作的误解。二是对包括行政执法在内的依法行政的监督,对行政法律实施过程中的监督存在断档。一些侵犯人民群众合法权益的“红头文件”和一些以损害国家利益但尚不能构成犯罪的行政执法行为等等侵犯公民合法权益和国家利益的行政行为缺乏及时有效监督,因而检察权的内涵还应当包括对行政法律实施的监督才符合宪法精神。三是刑事法律监督体系扩大了检察权的宪法内涵。如公诉权到底属于侦查权的一部分还是属于检察权的一部分,从公诉权的本质来看,公诉权属于一种诉权,按照诉权平等原则(目前实行的控辩式诉讼就是建立在诉权平等原则基础上的刑事诉讼模式),行使诉权者应当自行收集相应的证据,检察机关在行使公诉权的过程中自身收集证据的权限极其有限,主要依靠侦查机关收集的证据,这样,在很大程度上,导致了证据收集的权、责脱节问题,检察机关为了履行公诉职责自行收集证据显然是对侦查资源的可以完全避免的重复性浪费。况且,检察权是一种程序性权力,而公诉权更主要地表现为对犯罪事实是否可以处以刑罚的实体性判断的权力,以及提出起诉或者不起诉的权力,且是建立在审查监督侦查机关的起诉意见是否正确之外的另外一种权力,这种权力不是监督权,是监督真空中的一种权力。四是职务犯罪侦查权的基础依据不明确。目前检察机关行使职务犯罪侦查权的渊源依旧是沿袭原苏联检察权的配置,建立在反腐败基础上的权力。根据宪法的规定,检察权仅仅是一种法律监督权,检察权不是惩治腐败权,不应当履行职务犯罪侦查职能。在反腐败工作上,检察机关和其他国家机关一样,担当着同样的反腐败的社会责任,没有超越这一社会责任之外的特别职权。之所以存在这种职能划分混乱的现象,是因为没有进一步论证在中国特色社会主义制度的法制环境下检察机关行使职务犯罪侦查权的基础依据,导致了对国家机关人员、国家工作人员的职务犯罪侦查权的行使依据不明确,引发了争议。以上四个方面 的问题的出现,恰恰是目前检察权的脱离宪法赋予的职权外的不规则扩张和不规则凹陷造成的。
二、社会主义市场经济制度下的检察权设计
对社会主义市场经济下的检察权设计是很有必要而且迫切的。最近,胡锦涛总书记在全国政法工作会议上明确提出,要坚持正确的政治方向,正确履行宪法和法律赋予的职责,确保党的路线方针政策和决策部署在政法工作中得到不折不扣地贯彻执行;要维护人民的权益,进一步规范司法行为,完善司法权行使的监督机制,加强对诉讼活动的法律监督,切实解决执法不严,司法不公问题;要继续积极稳妥推进司法体制改革,以满足人民的司法需求为根本出发点,从人民不满意的问题入手,以加强权力制约和监督为重点,优化司法职权配置,规范司法行为,努力建设公正高效权威的社会主义司法制度。这就要求我们要不折不扣地履行宪法所赋予的全部职责,认真依照宪法精神发挥应有的社会管理作用,确立既要体现权力制约监督和优化司法职权配置,又要适应建设有中国特色的社会主义市场经济的社会体制的检察权。做到这一点,首先应当明确“国家的法律”的范围。 依照现行《立法法》的规定,“国家的法律”应当包括有国家立法机关制定的全部法律。目前我国的法律体系总体上分为民事法律体系、行政法律体系、刑事法律体系三大体系,在各体系中又分为实体法体系和程序法体系,行政法律体系的程序法律规范分散于各行政实体法内。人民检察院应当对国家的法律的统一正确实施履行监督职责,这是宪法赋予检察机关的仅有而且只有的职能,任何超越这一职能的行为都是超越了检察权。因而,检察权应当贯穿于民事法律体系、行政法律体系以及刑事法律体系。其次是人民检察院已经积累了丰富的法律监督经验。在人民检察院的历史沿革中,检察权作为一种程序性监督法律实施已取得了丰富的监督经验,保障了由当时历史条件决定的刑事法律的统一实施。再次是人民检察院履行对民事法律、行政法律的统一实施的监督条件已成就。主要表现在两个方面:一是我国社会主义市场经济制度的迫切要求。相对于计划经济时代,民事法律体系的弱化程度,公民民事法律思维的弱化程度,已经到了对民事法律体系的建立基本上是无足轻重的程度。在社会主义市场经济体制下,民事法律体系得到前所未有的加强,公民的民事法律意识得到空前提高,现行宪法修正案进一步明确了人民的权利,国家对民生问题的重视已经放到了第一位,相继出台了《合同法》、《物权法》,民法法典的编纂早已提到国家立法的议事日程,显然检察权对民事法律实施的监督已是形势所迫。在行政法律方面,社会对依法行政的呼声越来越高,党和政府对依法行政的措施不断加强,胡锦涛总书记在最近的全国政法工作就会议上指出,要深化体制改革,要切实推进社会管理体制改革创新,完善社会政策,优化公共资源配置,创新公共服务体制,提高公共服务质量,提高公众有序参与社会管理的深度和广度。政府作为公共管理的代表,在依法行政的同时,离开对其行政权的监督,就难以保证公共服务质量。社会公众对行政机关遵守、执行国家法律的监督需要配置一种职能机构。宪法赋予了检察机关这种职能。然而,如何监督行政法律实施,目前还缺乏一套完整的司法程序的介入,存在着行政机关执行法律与司法监督的契合不严密,甚至是脱节的问题,这与国家管理方面的权力制衡基本理论相违背。没有监督的权力将是最可怕的。另一方面,人民检察院已经具备担得起历史重任的能力。目前全国各级检察机关的信息技术装备和业务能力建设、物质保障、人才保障完全达到了时代发展的要求,国家科技发展程度、信息技术程度已经满足建立行政、审判、检察互通信息的要求。第四,检察机关担负起对刑事、行政和民事法律的监督符合中央关于加强权力制约和监督,优化司法职能配置的精神,有效避免职责重复,机构重置。
三、社会主义市场经济下的检察权运作机制设计
要严格依法完成宪法赋予的职能,要建立与宪法赋予的职能相陪衬的运作机制。一是要根据国家法律的体系进行设置检察机关的职能机构。即在大的方面,要有相应的刑事法律监督体系、民事法律监督体系、行政法律监督体系。根据这三大法律监督体系设置职能机构。具体可以设置民事法律监督部门、刑事法律监督部门、行政法律监督部门。二是要规范各监督部门职责范围。职责范围可以规范为案件的受理备案和处理结果备案审查,即在案件的入口和案件的出口履行审查制度,在案件受理后限期内向检察机关备案,在案件做出处理结论后限期内向检察机关履行备案审查。检察机关应当对处理案件的合法性进行审查,同时也要保障行政机关、审判机关独立行使权力。三是规范检察机关发现案件线索的途径。可以规定检察机关的案件线索来源:1、自行发现:2、权力机关转办;3、上级检察机关交办;4、当事人申诉或者举报、控告。四是规定检察机关的监督方式。检察机关认为处理结果违法,不公正不公平,应当首先通过检察建议书的形式建议有关机关或部门进行纠正。五是规定检察机关履行监督职能的保障制度。如果检察机关认为处理结果确有错误,有关机关或部门拒不纠正,可以提起诉讼或者启动抗诉程序作为监督效果的保障机制。这种诉权是一种保障监督权正确得以行使的权力,是一种保障性诉权,不同于公诉权。在行使这种诉权时,检察机关可以行使权力的机关(或者部门)和有关当事人为被告人或者被告,如在刑事侦查机关遗漏犯罪嫌疑人的案件行使诉权时,检察机关可追究侦查机关因遗漏犯罪嫌疑人给国家或者公民造成的损失,追究被遗漏犯罪嫌疑人的刑事责任;对于行政案件,可追究该行政机关和行政相对人的责任。如果检察机关认为案件办理过程中可能存在职务犯罪问题有权行使职务犯罪侦查权,追究有关案件责任人的刑事责任及其他法律责任等等。六是职务犯罪侦查权的行使应建立在履行法律监督的有效保障上。具体来讲,把职务犯罪侦查权可分设于各监督机构,作为履行法律监督的一项保障性措施,以加大法律监督力度。不同于现在检察机关的职务犯罪侦查权,现在的职务犯罪侦查权缺乏法律基础。
设置履行监督职能保障制度的优点在于:一是保障检察机关履行监督的效果和效率;二是保障在执行民事法律、行政法律的同时与刑事法律的有效连接,是民事法律、行政法律的有关责任条款得以切实贯彻施行;三是使检察机关的查处职务犯罪权力和公诉权更为合宪化。赋予侦查机关(公安机关)代表国家的刑事公诉权,赋予行政机关在履行公益性事务中代表政府的公诉权。保障履行刑事法律职能的机关和行政法律职能的机关或部门的权责有机统一,减少检察机关对刑事法律职能机关、行政法律职能的机关或部门依法决定的不必要干扰。切实把检察机关置于中立、公正、公平的监督者地位。
四、监督检察权行使的制度设计
对检察机关的监督问题是目前社会上一直关注的问题,也使一些人非议检察机关存废的措辞。检察机关目前的职能表现也确实存在缺乏实质性(个案性)的外部监督问题。检察机关行使检察权也离不开接受监督。为了保障公正、公平地监督检察权的行使,对检察机关办理的案件进行监督时,可以采取人大常委会成立临时特别调查组形式对检察机关办理的个案进行个案监督。临时特别调查组的组成可以由人大代表、律师等社会成员组成,组成人员应为不少于十一人的单数,以体现调查的公正、公平性;人大代表和律师要有一定的配比,律师要不能低于五人的单数,以保证适用法律的正确性;之所以成立临时特别调查组主要体现其临时性,临时选调人员,避免成立常设机构所导致的对常设机构缺乏监督的问题重复出现。临时特别调查组对所办理的案件行使行政法律权、民事法律权、刑事法律权,担负代表人民的控诉、起诉职能。对检察官的申诉案件,应当由上一级人大常委会组成临时特别调查组,按照上述的组成结构进行审查处理。
检察权内涵的确定,首要应当明确检察制度的定位依据和性质。我国的检察制度是由宪法和法律规定的,是国家的法律监督制度,构成国家法律的重要组成部分,属于上层建筑范畴。现行宪法第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这就进一步明确了我国现行检察制度仍然是国家的法律监督制度。检察权的内涵,要用宪法确立的检察制度来审视。检察权运作机制的设计要紧扣检察权的内涵。检察权到底应当涵盖哪些内容、如何运作,怎样监督检察权的行使。其实,归根到底是一个社会管理学上的问题。对于一个国家的有效管理来讲,首要考虑的应当是如何建立起一套权力制衡的管理体系。在我国,是人民代表大会制度,由人民代表大会对“一府两院”的工作实施监督。也就是,我国实行的是在人民代表大会及其常务委员会监督下的行政权、审判权和检察权。其中,宪法赋予了人民检察院行使对国家法律实施过程中的监督职能,检察权应当紧扣这一内涵来设计运作机制。
一、当前检察权的内涵与宪法的不统一性
在目前的检察实践中,检察权的内涵包括刑事诉讼监督、民事审判监督、行政诉讼监督以及职务犯罪侦查权与预防、刑事公诉权(指按照控辩诉讼模式下的控诉权,不包含审查监督权、审判监督权)。具体细化情况是:公诉权、侦查监督权、国家机关人员和国家工作人员职务犯罪侦查权(这一侦查权不是对国家机关、行政机关在履行行政法律职能方面的监督权)、民事审判监督权、行政诉讼监督权、刑事起诉监督权、刑事审判监督权、刑事执行监督权、监所监督权以及刑事赔偿审查权。虽然,检察机关对刑事案件的侦查监督、审判监督以及执行监督已经建立了比较完整的体系,但是还存在检察权的内涵和运作与宪法精神不相统一的地方。一是民事法律实施过程的监督范围有限。主要表现在目前仅限定在对民事审判的监督范围内,对民事诉讼还缺乏应有的监督,特别是民事执行监督的断档,“执行难”已经成为社会通病,“难执行”又导致了社会对人民法院执行工作的误解。二是对包括行政执法在内的依法行政的监督,对行政法律实施过程中的监督存在断档。一些侵犯人民群众合法权益的“红头文件”和一些以损害国家利益但尚不能构成犯罪的行政执法行为等等侵犯公民合法权益和国家利益的行政行为缺乏及时有效监督,因而检察权的内涵还应当包括对行政法律实施的监督才符合宪法精神。三是刑事法律监督体系扩大了检察权的宪法内涵。如公诉权到底属于侦查权的一部分还是属于检察权的一部分,从公诉权的本质来看,公诉权属于一种诉权,按照诉权平等原则(目前实行的控辩式诉讼就是建立在诉权平等原则基础上的刑事诉讼模式),行使诉权者应当自行收集相应的证据,检察机关在行使公诉权的过程中自身收集证据的权限极其有限,主要依靠侦查机关收集的证据,这样,在很大程度上,导致了证据收集的权、责脱节问题,检察机关为了履行公诉职责自行收集证据显然是对侦查资源的可以完全避免的重复性浪费。况且,检察权是一种程序性权力,而公诉权更主要地表现为对犯罪事实是否可以处以刑罚的实体性判断的权力,以及提出起诉或者不起诉的权力,且是建立在审查监督侦查机关的起诉意见是否正确之外的另外一种权力,这种权力不是监督权,是监督真空中的一种权力。四是职务犯罪侦查权的基础依据不明确。目前检察机关行使职务犯罪侦查权的渊源依旧是沿袭原苏联检察权的配置,建立在反腐败基础上的权力。根据宪法的规定,检察权仅仅是一种法律监督权,检察权不是惩治腐败权,不应当履行职务犯罪侦查职能。在反腐败工作上,检察机关和其他国家机关一样,担当着同样的反腐败的社会责任,没有超越这一社会责任之外的特别职权。之所以存在这种职能划分混乱的现象,是因为没有进一步论证在中国特色社会主义制度的法制环境下检察机关行使职务犯罪侦查权的基础依据,导致了对国家机关人员、国家工作人员的职务犯罪侦查权的行使依据不明确,引发了争议。以上四个方面 的问题的出现,恰恰是目前检察权的脱离宪法赋予的职权外的不规则扩张和不规则凹陷造成的。
二、社会主义市场经济制度下的检察权设计
对社会主义市场经济下的检察权设计是很有必要而且迫切的。最近,胡锦涛总书记在全国政法工作会议上明确提出,要坚持正确的政治方向,正确履行宪法和法律赋予的职责,确保党的路线方针政策和决策部署在政法工作中得到不折不扣地贯彻执行;要维护人民的权益,进一步规范司法行为,完善司法权行使的监督机制,加强对诉讼活动的法律监督,切实解决执法不严,司法不公问题;要继续积极稳妥推进司法体制改革,以满足人民的司法需求为根本出发点,从人民不满意的问题入手,以加强权力制约和监督为重点,优化司法职权配置,规范司法行为,努力建设公正高效权威的社会主义司法制度。这就要求我们要不折不扣地履行宪法所赋予的全部职责,认真依照宪法精神发挥应有的社会管理作用,确立既要体现权力制约监督和优化司法职权配置,又要适应建设有中国特色的社会主义市场经济的社会体制的检察权。做到这一点,首先应当明确“国家的法律”的范围。 依照现行《立法法》的规定,“国家的法律”应当包括有国家立法机关制定的全部法律。目前我国的法律体系总体上分为民事法律体系、行政法律体系、刑事法律体系三大体系,在各体系中又分为实体法体系和程序法体系,行政法律体系的程序法律规范分散于各行政实体法内。人民检察院应当对国家的法律的统一正确实施履行监督职责,这是宪法赋予检察机关的仅有而且只有的职能,任何超越这一职能的行为都是超越了检察权。因而,检察权应当贯穿于民事法律体系、行政法律体系以及刑事法律体系。其次是人民检察院已经积累了丰富的法律监督经验。在人民检察院的历史沿革中,检察权作为一种程序性监督法律实施已取得了丰富的监督经验,保障了由当时历史条件决定的刑事法律的统一实施。再次是人民检察院履行对民事法律、行政法律的统一实施的监督条件已成就。主要表现在两个方面:一是我国社会主义市场经济制度的迫切要求。相对于计划经济时代,民事法律体系的弱化程度,公民民事法律思维的弱化程度,已经到了对民事法律体系的建立基本上是无足轻重的程度。在社会主义市场经济体制下,民事法律体系得到前所未有的加强,公民的民事法律意识得到空前提高,现行宪法修正案进一步明确了人民的权利,国家对民生问题的重视已经放到了第一位,相继出台了《合同法》、《物权法》,民法法典的编纂早已提到国家立法的议事日程,显然检察权对民事法律实施的监督已是形势所迫。在行政法律方面,社会对依法行政的呼声越来越高,党和政府对依法行政的措施不断加强,胡锦涛总书记在最近的全国政法工作就会议上指出,要深化体制改革,要切实推进社会管理体制改革创新,完善社会政策,优化公共资源配置,创新公共服务体制,提高公共服务质量,提高公众有序参与社会管理的深度和广度。政府作为公共管理的代表,在依法行政的同时,离开对其行政权的监督,就难以保证公共服务质量。社会公众对行政机关遵守、执行国家法律的监督需要配置一种职能机构。宪法赋予了检察机关这种职能。然而,如何监督行政法律实施,目前还缺乏一套完整的司法程序的介入,存在着行政机关执行法律与司法监督的契合不严密,甚至是脱节的问题,这与国家管理方面的权力制衡基本理论相违背。没有监督的权力将是最可怕的。另一方面,人民检察院已经具备担得起历史重任的能力。目前全国各级检察机关的信息技术装备和业务能力建设、物质保障、人才保障完全达到了时代发展的要求,国家科技发展程度、信息技术程度已经满足建立行政、审判、检察互通信息的要求。第四,检察机关担负起对刑事、行政和民事法律的监督符合中央关于加强权力制约和监督,优化司法职能配置的精神,有效避免职责重复,机构重置。
三、社会主义市场经济下的检察权运作机制设计
要严格依法完成宪法赋予的职能,要建立与宪法赋予的职能相陪衬的运作机制。一是要根据国家法律的体系进行设置检察机关的职能机构。即在大的方面,要有相应的刑事法律监督体系、民事法律监督体系、行政法律监督体系。根据这三大法律监督体系设置职能机构。具体可以设置民事法律监督部门、刑事法律监督部门、行政法律监督部门。二是要规范各监督部门职责范围。职责范围可以规范为案件的受理备案和处理结果备案审查,即在案件的入口和案件的出口履行审查制度,在案件受理后限期内向检察机关备案,在案件做出处理结论后限期内向检察机关履行备案审查。检察机关应当对处理案件的合法性进行审查,同时也要保障行政机关、审判机关独立行使权力。三是规范检察机关发现案件线索的途径。可以规定检察机关的案件线索来源:1、自行发现:2、权力机关转办;3、上级检察机关交办;4、当事人申诉或者举报、控告。四是规定检察机关的监督方式。检察机关认为处理结果违法,不公正不公平,应当首先通过检察建议书的形式建议有关机关或部门进行纠正。五是规定检察机关履行监督职能的保障制度。如果检察机关认为处理结果确有错误,有关机关或部门拒不纠正,可以提起诉讼或者启动抗诉程序作为监督效果的保障机制。这种诉权是一种保障监督权正确得以行使的权力,是一种保障性诉权,不同于公诉权。在行使这种诉权时,检察机关可以行使权力的机关(或者部门)和有关当事人为被告人或者被告,如在刑事侦查机关遗漏犯罪嫌疑人的案件行使诉权时,检察机关可追究侦查机关因遗漏犯罪嫌疑人给国家或者公民造成的损失,追究被遗漏犯罪嫌疑人的刑事责任;对于行政案件,可追究该行政机关和行政相对人的责任。如果检察机关认为案件办理过程中可能存在职务犯罪问题有权行使职务犯罪侦查权,追究有关案件责任人的刑事责任及其他法律责任等等。六是职务犯罪侦查权的行使应建立在履行法律监督的有效保障上。具体来讲,把职务犯罪侦查权可分设于各监督机构,作为履行法律监督的一项保障性措施,以加大法律监督力度。不同于现在检察机关的职务犯罪侦查权,现在的职务犯罪侦查权缺乏法律基础。
设置履行监督职能保障制度的优点在于:一是保障检察机关履行监督的效果和效率;二是保障在执行民事法律、行政法律的同时与刑事法律的有效连接,是民事法律、行政法律的有关责任条款得以切实贯彻施行;三是使检察机关的查处职务犯罪权力和公诉权更为合宪化。赋予侦查机关(公安机关)代表国家的刑事公诉权,赋予行政机关在履行公益性事务中代表政府的公诉权。保障履行刑事法律职能的机关和行政法律职能的机关或部门的权责有机统一,减少检察机关对刑事法律职能机关、行政法律职能的机关或部门依法决定的不必要干扰。切实把检察机关置于中立、公正、公平的监督者地位。
四、监督检察权行使的制度设计
对检察机关的监督问题是目前社会上一直关注的问题,也使一些人非议检察机关存废的措辞。检察机关目前的职能表现也确实存在缺乏实质性(个案性)的外部监督问题。检察机关行使检察权也离不开接受监督。为了保障公正、公平地监督检察权的行使,对检察机关办理的案件进行监督时,可以采取人大常委会成立临时特别调查组形式对检察机关办理的个案进行个案监督。临时特别调查组的组成可以由人大代表、律师等社会成员组成,组成人员应为不少于十一人的单数,以体现调查的公正、公平性;人大代表和律师要有一定的配比,律师要不能低于五人的单数,以保证适用法律的正确性;之所以成立临时特别调查组主要体现其临时性,临时选调人员,避免成立常设机构所导致的对常设机构缺乏监督的问题重复出现。临时特别调查组对所办理的案件行使行政法律权、民事法律权、刑事法律权,担负代表人民的控诉、起诉职能。对检察官的申诉案件,应当由上一级人大常委会组成临时特别调查组,按照上述的组成结构进行审查处理。