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摘 要：有关电子证据的案例己进入了我国的诉讼中，作为一个新事物，电子证据问题已引起了法律界的关注。其中证明力问题关乎电子证据的证明价位，是运用电子证据解决诉讼纠纷的关键因素，对此问题的研究具有十分重要的理论和实践意义。有鉴于此，本文对电子证据的证明力进行了初步的探讨。
关键词：电子证据；证据能力；证明力
一、电子证据证明力的界定
（一）电子证据的定义和电子证据在证据法上的地位
电子证据是由计算机生成、发送、接收或储存的能够证明案件事实的电子数据。从目前的应用情况来看，作狭义定义的电子证据可分为两类：一是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、电子报关单、传统电子数据交换等；二是开放计算机系统中的电子证据，主要为互联网中的电子证据，如电子邮件（E-mail）、电子公报板（BBS）、电子聊天（E-chat）、开放性电子数据交换（Open EDT）。
电子证据具有证据能力，当是无可争议的，但关于以数据电文为表现的该种证据，具体应把它列入我国三大诉讼法的哪一个类型证据中去，不同的学者有不同的观点。有些人认为该种证据可认定为“视听资料”，有人则主张视为“书证”，纷争尚在继续中。［1］笔者认为，电子证据既不可归入“视听资料”，也不能视为“书证”，根据其独有的特证，应将电子证据作为一种独立证据类型予以确立。
第一，电子证据不同于视听资料。事实上视听资料区别于其他证据的显著特点是，它以“图像”、“声音”这种“可视”、“可听”的形式来证明案件事实，主要指的是录像资料、录音资料，因此，也有学者主张以“音像资料”来定义视听资料更为确切；而电子证据不单“可视”、“可听”、也“可读”，如电子文本形式的电子证据其功能就等同于书证，是一种通过文字阅读来获取信息内容的证据形式。严格上说，“可视”和“可读”还是有实质区别的，不然，书证也应被列入“可视”的证据范畴了。
第二，电子证据和书证之间也存在着较大的差异。书证一般以书面方式静态的反映案件待证事实；而电子证据却具有电子文本、动画、图像等多媒体方式，图、文、声并茂动态的反映案件待证事实，电子证据的书面方式只是它其中的一个表现形式而已。
第三，电子证据的高科技性、无形性、多样性、开放性、脆弱性与客观性并存等特点，视听资料和书证均不能涵括电子证据的特性，电子证据固然不能归入其旗下。不仅如此传统的证据类型都包含不下电子证据这一“新生事物”，因此，理所当然应出现一种独立类型的证据—电子证据。
（二）电子证据证明力的涵义
所谓的证据的证明力或称证据力，是指证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小，即证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的强弱程度。电子证据的证明力就是反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小或强弱程度的问题。它的涵义包括两个方面：一方面它反映了某项证据与案件主要事实之间的关系；另一方面它也反映了某项证据对待事实产生证明作用的效果。一项证据能够证明主要案件事实或法律要件事实，毫无疑义其证明力强。因此，衡量某种证据证明力强弱，应当综合考查两个因素：一是该证据事实与主要案件事实的关系。证据与主要案件事实的关系越近，即该证据是用于或能够证明案件主要事实（法律要件事实）的，则其证明力要强；二是该证据事实对待证事实的说明程度。证据事实对待证事实的说明程度，应根据结合证据材料记载案件事实的准确性、完整性和连贯性考量。在我国，证据的证明力反映为证据的关联性与客观性。
在证据学中，证据能力和证明力是关系密切的概念。证据能力，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。［2］证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力。［3］诉讼证据的基本属性是客观性（现在多用“真实性”一词来代替）、关联性、和合法。电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题，即电子证据应具备了何种条件才能成为诉讼中的证据。当电子证据具备了客观性、关联性、合法性，即具有了成为诉讼证据的资格。电子证据的客观性，是指电子证据应是客观存在的，而不是人为主观臆想或任意捏造。电子证据的关联性，是指电子证据作为证据材料时与待证事实有着内在联系，能够证明案情真实情况的一部分或全部。电子证据的合法性，是指作为电子证据的形式、内容、收集、提供主体及手段都符合法律的规定。
二、我国电子证据证明力的审查判断制度现状
目前，我国尚未制订单独的电子证据法，现有法律中几乎没有直接针对电子证据证明力审查判断方面的法律规定，对电子证据证明力的审查判断只得依据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律、司法解释中有关证据审查判断方面的规定。因此，在司法实践中，我国尚无针对电子证据审查判断的具体细致性法律规定以供法官参考。我国法官是依照既有的传统证据的审查模式来全面客观的审查核实电子证据的证明力，其中运用了逻辑推理及日常生活的经验对电子证据证明力予以判断，对其证明力给以了应有的认可。
在实践中，法官往往对电子证据证明力的审查判断缺乏针对性。我国法官没有因为电子证据是易被伪造、篡改的新事物，而在司法实践中轻视它的证明价值，但是，难免会因为其自身在电子技术等知识上的限制，对电子证据证明力的审查判断会忽略了电子证据自身特有的某些情况，不能作出针对性较强的判断。［4］
总之，就电子证据证明力的审查判断而言，目前只得依据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律、司法解释中有关证据审查判断方面的一般性规定，我国尚未设计有针对性的、细致完备的电子证据证明力审查判断制度。在具体实践中应遵循什么原则、采取什么办法及以什么作为判断对象等都无可操作的具体法律予以指导，而这无疑会造成法官们对此问题认识上的分歧和实践中的无序。
三、提高电子证据证明力的途径
（一）建立电子证据证明力审查判断制度
随着计算机和网络应用的日益普及，电子证据问题是我国司法实践中一个不可回避的现实问题。笔者认为建立电子证据证明力审查判断制度具有极其重要的现实意义。建立电子证据证明力审查判断制度需要以现有的法律规范及相关的证据学理论为指导，借鉴国外的有益经验，针对电子证据的特殊性，对电子证据证明力的审查判断作出细致性的规定。笔者就电子证据之间证明力大小的比较规则提几点建议：
1、经由公证机关公证的电子证据的证明力大于未经过公证的电子证据。
在我国民事诉讼中，经过公证的事实是属于免证的事实，当事人无需再举证。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第77条第2款规定，经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。因此，这种经过公证的电子证据的证明力大于其他未经过公证的电子证据的证明力。一般而言，经过公证的电子证据是可靠的，人民法院应当作为认定事实的根据，但若出现相反证据足以推翻公证证据时，这种经过公证的电子证据的证据效力也不是绝对的。
涉及电子证据的公证，除了一些传统公证的手段外，国内外都出现了“网络公证”这种新的手段。［5］公证员在接受当事人的申请后，一般会通过互联网，搜索到作为证据的网上信息，对其进行公证，保全证据，防止网上信息内容的变更造成证据的丢失。在我国涉及互联网的诉讼中，公证已成为当事人固定或保全电子证的主要手段。
2、在正常业务活动中制作的电子证据的证明力，大于为诉讼目的而制作的电子证据。
电子证据制作目的的不同也会对其证明力产生不同的影响，从实际适用来看，电子证据的制作目的主要有两种：第一种是在正常业务活动中制作的电子证据，即各种主体在业务当时活动或其后不久按照习惯而作出的、用以保全信息的电子证据，如电子商务中的有关日常业务方面的电子帐本，电子发票等；第二种是为诉讼目的而制作的电子证据，即诉讼各方纯粹出于保全诉讼证据的需要而录制的电子证据，如为收集有利有证据而搜索的电子证据，为完成举行责任而收集电子的证据。
第一种电子证据是为了开展实际上业务活动而制作的，基于维持正常业务的目的，一般会以规范的操作来确保电子证据来源的可靠性，因而可以推定此种证据是属实的、较可靠的；而第二种电子证据因为关切当事人的诉讼利益，所以难免出现制作人为胜诉而进行人为选择甚至造假的可能性，以致于其可靠性较差。比较以上两种证据，前者的证明力应大于后者。
3、由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。［6］
电子证据保存主体身份不同，也会影响电子证据的证明力，一般而言，在提起诉讼之前，电子证据可能由双方当事人自己保存，也可能由中立的第三方如工SP，EDT服务中心保存。因为这些主体同案件的利害关系不同，会导致它们对其保存的电子证据处理态度的不同。
从常理上分析，当事人往往会隐匿对自己不利的证据，选择对自己有利的证据保管。若某一电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的，则可认为它的可靠性要大一些，甚至可以直接推定为是真实的。因为假如该电子证据是不可靠的，那么保存它的那一方当事人会从维护自己利益的角度出发，举证反驳它的可靠性，而且作为拥有对自己不利证据的保存人，他应更熟悉该电子证据的记录内容或它所依赖的计算机系统状况，也就更加容易对该电子证据进行伪造或变造，改变该电子证据中对他不利的内容。反之，若某一证据是由对其有利的那一方当事人保存的，则可以认为它的可靠最差，因为他可以利用其有利的条件对电子证据或它所依赖的计算机系统进行破坏，使得电子证据内容朝向有利他的方向存在。和第二种情况的当事人相比而言，第三方则可能较为公正的保存电子证据，他保存的电子证据的可靠性是大于前者的。
概而言之，由不利方保存的电子证据的证明力大于由有利方保存的电子证据的证明力，而由中立的第三方保存的电子证据的证明力居于其中。
（二）规范电子证据的收集
鉴于电子证据收集的困难，笔者认为应当对电子证据的收集加以规范，以确保电子证据的收集能顺利进行达到成效。规范电子证据的收集应遵循四个原则。
1、合法性原则。合法性原则，是指电子证据的收集要依照法律定的程序和方法进行，严格遵循法定的手续和步骤，不得采用欺骗、引等非法手段，同时不得侵犯公民的人身权利和民主权利。合法性原则是系到电子证据被采纳和采信的重要条件。
2、适时原则。适时原则，是指电子证据的收集要及时和同时。集电子证据要把握时机，及时将最有力的电子证据收集起来，以免时过境迁，再难取到有力的证据；同时电子证据的形成要与案件事实的发生同时进行，既不能事先制作，也不能事后制作。只有这样才可以提升人们对子证据的真实性、可靠性、完整性的确信程度。
3、
真实性原则。真实性原则，是指电子证据的收集要客观和全面收集电子证据要尊重客观事实，不能任意取舍，不能用伪造或编辑等手段弄虚作假，歪曲事实，要注意电子证据的内容应前后衔接连贯，内容不能断断续续、前后矛盾：同时既要收集能证明案件主要事实的电子证据，也要注意去收集证明案件次要事实的其他证据。只有这样才能保证收集到的电子证据是真实、可靠、完整的。
4、科学性原则。科学性原则首先要求电子证据的收集必须要由具备某一方面技术知识或操作技能的人使用一定科学技术设备来进行；其次要求电子证据的收集要注意使用科学的方法，以确保电子证据的证明效果。
参考文献：
［1］参见第五届全国民事诉讼法理论研讨会秘书组编：《会议简报》第1期，第4页。
［2］杨连锋主编，《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社第293页，载沈德咏主编，宋随军副主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年2月版，第366页。
［3］沈德咏主编，宋随军副主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年2月版，第379页。
［4］参见廖明，刘燕，《关于刑事审判认证问题的思考—来自检察官、法官的问卷调查报告》，载何家弘主编：《证据学论坛》，第3卷，中国检察出版社2001年10月版，第445页。
［5］何家弘主编，刘品新副主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月版，第158页。
［6］何家弘主编，刘品新副主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月版，第161页。
关键词：电子证据；证据能力；证明力
一、电子证据证明力的界定
（一）电子证据的定义和电子证据在证据法上的地位
电子证据是由计算机生成、发送、接收或储存的能够证明案件事实的电子数据。从目前的应用情况来看，作狭义定义的电子证据可分为两类：一是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、电子报关单、传统电子数据交换等；二是开放计算机系统中的电子证据，主要为互联网中的电子证据，如电子邮件（E-mail）、电子公报板（BBS）、电子聊天（E-chat）、开放性电子数据交换（Open EDT）。
电子证据具有证据能力，当是无可争议的，但关于以数据电文为表现的该种证据，具体应把它列入我国三大诉讼法的哪一个类型证据中去，不同的学者有不同的观点。有些人认为该种证据可认定为“视听资料”，有人则主张视为“书证”，纷争尚在继续中。［1］笔者认为，电子证据既不可归入“视听资料”，也不能视为“书证”，根据其独有的特证，应将电子证据作为一种独立证据类型予以确立。
第一，电子证据不同于视听资料。事实上视听资料区别于其他证据的显著特点是，它以“图像”、“声音”这种“可视”、“可听”的形式来证明案件事实，主要指的是录像资料、录音资料，因此，也有学者主张以“音像资料”来定义视听资料更为确切；而电子证据不单“可视”、“可听”、也“可读”，如电子文本形式的电子证据其功能就等同于书证，是一种通过文字阅读来获取信息内容的证据形式。严格上说，“可视”和“可读”还是有实质区别的，不然，书证也应被列入“可视”的证据范畴了。
第二，电子证据和书证之间也存在着较大的差异。书证一般以书面方式静态的反映案件待证事实；而电子证据却具有电子文本、动画、图像等多媒体方式，图、文、声并茂动态的反映案件待证事实，电子证据的书面方式只是它其中的一个表现形式而已。
第三，电子证据的高科技性、无形性、多样性、开放性、脆弱性与客观性并存等特点，视听资料和书证均不能涵括电子证据的特性，电子证据固然不能归入其旗下。不仅如此传统的证据类型都包含不下电子证据这一“新生事物”，因此，理所当然应出现一种独立类型的证据—电子证据。
（二）电子证据证明力的涵义
所谓的证据的证明力或称证据力，是指证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小，即证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的强弱程度。电子证据的证明力就是反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小或强弱程度的问题。它的涵义包括两个方面：一方面它反映了某项证据与案件主要事实之间的关系；另一方面它也反映了某项证据对待事实产生证明作用的效果。一项证据能够证明主要案件事实或法律要件事实，毫无疑义其证明力强。因此，衡量某种证据证明力强弱，应当综合考查两个因素：一是该证据事实与主要案件事实的关系。证据与主要案件事实的关系越近，即该证据是用于或能够证明案件主要事实（法律要件事实）的，则其证明力要强；二是该证据事实对待证事实的说明程度。证据事实对待证事实的说明程度，应根据结合证据材料记载案件事实的准确性、完整性和连贯性考量。在我国，证据的证明力反映为证据的关联性与客观性。
在证据学中，证据能力和证明力是关系密切的概念。证据能力，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。［2］证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力。［3］诉讼证据的基本属性是客观性（现在多用“真实性”一词来代替）、关联性、和合法。电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题，即电子证据应具备了何种条件才能成为诉讼中的证据。当电子证据具备了客观性、关联性、合法性，即具有了成为诉讼证据的资格。电子证据的客观性，是指电子证据应是客观存在的，而不是人为主观臆想或任意捏造。电子证据的关联性，是指电子证据作为证据材料时与待证事实有着内在联系，能够证明案情真实情况的一部分或全部。电子证据的合法性，是指作为电子证据的形式、内容、收集、提供主体及手段都符合法律的规定。
二、我国电子证据证明力的审查判断制度现状
目前，我国尚未制订单独的电子证据法，现有法律中几乎没有直接针对电子证据证明力审查判断方面的法律规定，对电子证据证明力的审查判断只得依据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律、司法解释中有关证据审查判断方面的规定。因此，在司法实践中，我国尚无针对电子证据审查判断的具体细致性法律规定以供法官参考。我国法官是依照既有的传统证据的审查模式来全面客观的审查核实电子证据的证明力，其中运用了逻辑推理及日常生活的经验对电子证据证明力予以判断，对其证明力给以了应有的认可。
在实践中，法官往往对电子证据证明力的审查判断缺乏针对性。我国法官没有因为电子证据是易被伪造、篡改的新事物，而在司法实践中轻视它的证明价值，但是，难免会因为其自身在电子技术等知识上的限制，对电子证据证明力的审查判断会忽略了电子证据自身特有的某些情况，不能作出针对性较强的判断。［4］
总之，就电子证据证明力的审查判断而言，目前只得依据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律、司法解释中有关证据审查判断方面的一般性规定，我国尚未设计有针对性的、细致完备的电子证据证明力审查判断制度。在具体实践中应遵循什么原则、采取什么办法及以什么作为判断对象等都无可操作的具体法律予以指导，而这无疑会造成法官们对此问题认识上的分歧和实践中的无序。
三、提高电子证据证明力的途径
（一）建立电子证据证明力审查判断制度
随着计算机和网络应用的日益普及，电子证据问题是我国司法实践中一个不可回避的现实问题。笔者认为建立电子证据证明力审查判断制度具有极其重要的现实意义。建立电子证据证明力审查判断制度需要以现有的法律规范及相关的证据学理论为指导，借鉴国外的有益经验，针对电子证据的特殊性，对电子证据证明力的审查判断作出细致性的规定。笔者就电子证据之间证明力大小的比较规则提几点建议：
1、经由公证机关公证的电子证据的证明力大于未经过公证的电子证据。
在我国民事诉讼中，经过公证的事实是属于免证的事实，当事人无需再举证。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第77条第2款规定，经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。因此，这种经过公证的电子证据的证明力大于其他未经过公证的电子证据的证明力。一般而言，经过公证的电子证据是可靠的，人民法院应当作为认定事实的根据，但若出现相反证据足以推翻公证证据时，这种经过公证的电子证据的证据效力也不是绝对的。
涉及电子证据的公证，除了一些传统公证的手段外，国内外都出现了“网络公证”这种新的手段。［5］公证员在接受当事人的申请后，一般会通过互联网，搜索到作为证据的网上信息，对其进行公证，保全证据，防止网上信息内容的变更造成证据的丢失。在我国涉及互联网的诉讼中，公证已成为当事人固定或保全电子证的主要手段。
2、在正常业务活动中制作的电子证据的证明力，大于为诉讼目的而制作的电子证据。
电子证据制作目的的不同也会对其证明力产生不同的影响，从实际适用来看，电子证据的制作目的主要有两种：第一种是在正常业务活动中制作的电子证据，即各种主体在业务当时活动或其后不久按照习惯而作出的、用以保全信息的电子证据，如电子商务中的有关日常业务方面的电子帐本，电子发票等；第二种是为诉讼目的而制作的电子证据，即诉讼各方纯粹出于保全诉讼证据的需要而录制的电子证据，如为收集有利有证据而搜索的电子证据，为完成举行责任而收集电子的证据。
第一种电子证据是为了开展实际上业务活动而制作的，基于维持正常业务的目的，一般会以规范的操作来确保电子证据来源的可靠性，因而可以推定此种证据是属实的、较可靠的；而第二种电子证据因为关切当事人的诉讼利益，所以难免出现制作人为胜诉而进行人为选择甚至造假的可能性，以致于其可靠性较差。比较以上两种证据，前者的证明力应大于后者。
3、由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。［6］
电子证据保存主体身份不同，也会影响电子证据的证明力，一般而言，在提起诉讼之前，电子证据可能由双方当事人自己保存，也可能由中立的第三方如工SP，EDT服务中心保存。因为这些主体同案件的利害关系不同，会导致它们对其保存的电子证据处理态度的不同。
从常理上分析，当事人往往会隐匿对自己不利的证据，选择对自己有利的证据保管。若某一电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的，则可认为它的可靠性要大一些，甚至可以直接推定为是真实的。因为假如该电子证据是不可靠的，那么保存它的那一方当事人会从维护自己利益的角度出发，举证反驳它的可靠性，而且作为拥有对自己不利证据的保存人，他应更熟悉该电子证据的记录内容或它所依赖的计算机系统状况，也就更加容易对该电子证据进行伪造或变造，改变该电子证据中对他不利的内容。反之，若某一证据是由对其有利的那一方当事人保存的，则可以认为它的可靠最差，因为他可以利用其有利的条件对电子证据或它所依赖的计算机系统进行破坏，使得电子证据内容朝向有利他的方向存在。和第二种情况的当事人相比而言，第三方则可能较为公正的保存电子证据，他保存的电子证据的可靠性是大于前者的。
概而言之，由不利方保存的电子证据的证明力大于由有利方保存的电子证据的证明力，而由中立的第三方保存的电子证据的证明力居于其中。
（二）规范电子证据的收集
鉴于电子证据收集的困难，笔者认为应当对电子证据的收集加以规范，以确保电子证据的收集能顺利进行达到成效。规范电子证据的收集应遵循四个原则。
1、合法性原则。合法性原则，是指电子证据的收集要依照法律定的程序和方法进行，严格遵循法定的手续和步骤，不得采用欺骗、引等非法手段，同时不得侵犯公民的人身权利和民主权利。合法性原则是系到电子证据被采纳和采信的重要条件。
2、适时原则。适时原则，是指电子证据的收集要及时和同时。集电子证据要把握时机，及时将最有力的电子证据收集起来，以免时过境迁，再难取到有力的证据；同时电子证据的形成要与案件事实的发生同时进行，既不能事先制作，也不能事后制作。只有这样才可以提升人们对子证据的真实性、可靠性、完整性的确信程度。
3、
真实性原则。真实性原则，是指电子证据的收集要客观和全面收集电子证据要尊重客观事实，不能任意取舍，不能用伪造或编辑等手段弄虚作假，歪曲事实，要注意电子证据的内容应前后衔接连贯，内容不能断断续续、前后矛盾：同时既要收集能证明案件主要事实的电子证据，也要注意去收集证明案件次要事实的其他证据。只有这样才能保证收集到的电子证据是真实、可靠、完整的。
4、科学性原则。科学性原则首先要求电子证据的收集必须要由具备某一方面技术知识或操作技能的人使用一定科学技术设备来进行；其次要求电子证据的收集要注意使用科学的方法，以确保电子证据的证明效果。
参考文献：
［1］参见第五届全国民事诉讼法理论研讨会秘书组编：《会议简报》第1期，第4页。
［2］杨连锋主编，《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社第293页，载沈德咏主编，宋随军副主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年2月版，第366页。
［3］沈德咏主编，宋随军副主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年2月版，第379页。
［4］参见廖明，刘燕，《关于刑事审判认证问题的思考—来自检察官、法官的问卷调查报告》，载何家弘主编：《证据学论坛》，第3卷，中国检察出版社2001年10月版，第445页。
［5］何家弘主编，刘品新副主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月版，第158页。
［6］何家弘主编，刘品新副主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月版，第161页。