论文部分内容阅读
摘 要：期待可能性理论源于德国，后传入日本，进而又传入我国。目前，期待可能性理论在德国受到冷落，甚至遭到弃用，在日本被广泛认同，在我国则被越来越多的学者研究，并且大多数学者主张将其纳入我国刑法理论。论者认为期待可能性理论在日本可能发挥着巨大的作用，但对我国来说它并无价值。
关键词:期待可能性；无价值；犯罪构成
一、期待可能性理论的渊源及发展状况
期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。［1］
期待可能性理论最早源于德国。1897年3月27日德意志帝国法院所作的“癖马案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中有一匹马有以马尾绕缰并用力压低韁绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一批马，但未得允许。1986年7月19日当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞到并致骨折。通过检察官的上诉，此案移送到德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。［2］
期待可能性理论后来传到了日本，1933年日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，被认为是期待可能性理论的最早判例。
目前，在德国期待可能性理论受到冷落，对此，德国学者指出期待可能性理论已经变得无足轻重了。不可期待性这一超法规的免责事由，均会削弱刑法的一般预防效果，以致于导致刑法适用的不平等现象，所谓的“不可期待性”并不是可适用的标准。期待可能性理论在德国遭到弃用，在日本却兴盛了，成为一种被广泛认同的思想。
在我国，受德国和日本刑法理论的影响，学者们对期待可能性理论的研究也越来越深入，而且，大多数学者都主张对其加以借鉴和吸收。但期待可能性理论放在什么位置，它的性质是什么，标准是什么，还没有学者给出合理的说明。期待可能性理论在德国已经不被重视研究；而在日本作却仍然被模仿着，但是由于德日的犯罪构成理论与我国的犯罪构成理论是完全不同的，学者们在主张将其纳入我国刑法理论中时，不得不进行一系列假设，而这些假设恐怕也就只能是假设了。其实，我国刑法,甚至是我国所有法律在给人们设定权利和义务时都已经考虑期待可能性理论所表达的精神了，我们没有必要把一个已经深深地蕴含在法律根基的精神再拿来编排。
二、我国没有必要借鉴期待可能性理论
（一） 期待可能性理论自身存在许多问题
1.期待可能性理论的法律性质
期待可能性是责任的要素，因此，如果不存在期待可能性，就理当阻却责任。对此，无论把期待可能性理论理解为责任的积极要素的观点，还是把其不存在理解为消极要素的见解，都没有争议。但缺乏期待可能性究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论上存在分歧。
德国的通说认为，缺乏期待可能性只是法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。于此相反，日本通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。
2.期待可能性理论的地位
期待可能性，就否定责任的存在这一点是没有问题的，但是期待可能性在责任论中处于一种什么地位，在学说上存在不一致的观点。
第一种观点认为，期待可能性是包含在过意、过失中的要素。
第二种观点认为，期待可能性与责任能力，过意过失相并列的第三个责任要素。
第三种观点认为，责任能力，故意，过失是责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素。
以上观点被不同国家或者不同学着所主张，每个观点都看似符合法理，却都没有给出用法律该如何明确表达。
3.期待可能性的判断标准
所谓期待可能性的判断标准，是指以什么为标准来判断行为人是否具有为适法行为的可能性。这是期待可能性理论中争议最大的问题。在学说上有行为人标准说，平均人标志说，法规范标准说。
Freudenthal,Heinitz,团藤重光，大冢仁等学者，从道义责任的立场出发，主张行为人标准说，即从行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。Goldschmidt,E•Schmidt,小野清一郎，藤木英雄，西原春夫等学者则主张平均人标准说。E•wolf,佐伯千仞等学者所主张的是法律规范标准或国家标准说。
上述三种学说，都受到了批判。对行为人标准说的批判是：如果行为人不能实施适法行为，就不期待其实施的话，那么就没有法秩序可言。对平均人标准说的批判是：所谓通常人、平均人，是一种不明确的概念；此说没有考虑到对平均人能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意。对规范责任说的批判是：期待可能性理论本来是为了针对行为人的人性的弱点而给与的法的救济，所以，应考虑那些不适应国家的期待的行为人，法规范标准说则没有考虑到这一点；而且究竟是在什么场合国家或法秩序期待行为人事实适法行为，是一个不明确的问题，因此，法规范标准说实际上没有提出任何标准。［3］
期待可能性理论的法律性质、地位、判断标准都存在问题没有定论，论者认为原因是期待可能性理论所要表达的精神在一条古老的刑法格言“法律不强人所难”中早已蕴含，并被刑法理论所认可，它作为一个根基早已再刑法理论中蕴含，这是一个不争的事实，任何一部现代的，文明的法律都以人的能力为基础。法律是人制定的当然会考虑人的能力，人不会制定人们不能遵守的法律，既然经过一定的程序制定了，通过了，那么人们就能理解和遵守，不存在人没有做谋事的期待可能性而法律做了规定的。而且，把期待可能性归入构成要件中，本身就是对刑法的灵魂“罪刑法定”原则的悖反。期待可能性所反映的精神是每个国家的刑法都应固守的，但把它作为一种理论加入到犯罪构成理论体系中则实属多余。期待可能性理论是刑法乃至整个法律体系的根基，是法律科学、合理的必要前提，而不仅仅是犯罪构成理论中的内容。
（二） 期待可能性理论所反映的精神在我国刑法理论中已充分体现
1.我国的犯罪构成理论已经蕴含了期待可能性要表达的精神
我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。四要件说是我国刑法学界普遍接受的犯罪的构成要件观点，此观点认为，我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个共同要件。所以，根据我国刑法规定，一个人只有在故意或过失的实施某种危害社会的行为时，才负刑事责任。德日犯罪论体系的基本模式，则是将犯罪的构成要件分：第一个要件是行为的构成要件符合性，第二个要件是违法性，第三个要件是责任或者说有责性。
我国的犯罪构成理论迥然有别于德日犯罪构成理论。德日的犯罪构成要件的符合性只是成立犯罪的要件之一；而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立的条件。我国刑法理论中的刑事责任也完全不同于德日刑法中的责任。我国刑法理论中的刑事责任所讲的责任是犯罪成立后要承担的不利后果；而德日刑法中的责任是指非难可能性，责任的本质实际上是个主观恶性的问题。因而，德日犯罪构成的第三个要件是责任或者说有责性实际上研究的是我国犯罪主观要件的内容。因此，责任论中的期待可能性也就是我国主观要件的内容，而我国刑法在规定犯罪的主观要件是已经充分考虑了行为人有无期待可能性，所以再加入期待可能性实属多余。
2.我国刑法的规定已经蕴含了期待可能性理论所反映的精神
首先，看定罪方面。我国《刑法》第十四条明确规定：明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪应当负刑事责任。第十五条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪有法律规定的才负刑事责任。第十六条:行为在客观上虽然造成了危害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。还有第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条等等。
从以上法律的明文规定，我们可以得知，我国的刑法已经充分考虑到行为人的能力与处境，在行为人年幼不能完全理解并控制自己的行为时，我们不认为其是犯罪；在行为认为人根本无意识的情况下，我们不认为是犯罪行为；当行为人遇到侵害反击时，我们不期待他被动遭受侵害，也规定其不为罪。这足以说明在我们不能期待行为人为适法行为的情况下，我们不对其进行非难，在没有期待可能性理论的时候，我们已经做到了期待可能性想要做到的。有人认为“在刑法典所有规定里，属于无期待可能性的情况，仅包括两种：意外事件和不能辨认或控制自己行为的精神病人实施损害社会的行为。”［4］论者认为，这样太片面了，我国整部刑法都包含了期待可能性理论所表达的精神。
其次，从量刑方面看。我国刑法也有与期待可能性相关的规定：第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第十七条：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。第十八条：尚未完全丧失辨认或者不能控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻。第十九条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。另第二十条、第二十一条、第二十八条等等。
从以上规定我们可以看出，不但在定罪中我国刑法体现这期待可能性反映的精神，在量刑中我国刑法也体现着此种精神。例如，人们在受到侵害进行防卫时，由于受惊吓等原因不能完全认识和控制自己行为，我们也不期待行为人此时还能冷静地，审慎地思考，然后做出适当的反映。因此明显超过必要所限度造成重大损害的，可以从轻或者减轻刑事责任。
法源律于社会，源于生活，法律制定者当然知道什么是人们都够做到的，什么不是人们能做到了；法律服务于社会，服务于人民，当然也要符合人民的要求，人们不会要求自己做自己不能做到的事，法律也不強人所难。这些都是亘古不变的道理，在没有期待可能性理论之前它就存在着，期待可能性理论的出现只是添足之举。没有期待可能性理论我国的刑法仍具有人道性，因为它蕴含了期待可能性的精神，只是没这么表述而已。
3.我国犯罪的基本特征也包含着期待可能性理论的精神
犯罪的基本特征是犯罪行为区别于非犯罪行为的基本要素。犯罪的基本特征主要有以下三点：严重的社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性。
社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。犯罪的严重危害性的特征可以分解为犯罪行为的侵害性以及与社会主体意志即统治意志的不相容性。犯罪行为的侵害性，既可以表现为对一定客体造成实际危害的实性；也可以表现为尚未对一定客体造成实际危害的后果，但已具备了足以产生这类危害后果的危险性。刑事违法性，是指犯罪行为违反刑法规范的特征。刑事违法性不仅表现为行为人违反了外在的刑法规范，同时也表现为行为人对于人们内在的刑法观和刑法意识的背离。而且，刑法规范的内容本身也要受到该社会意识形态中的政治、经济、文化等因素的制约。应受刑罚处罚性，是指犯罪行为应受刑事处罚的特征。［5］
犯罪的第一个特征严重的社会危害性，要求犯罪同时具有侵害性以及与社会主体意志即统治意志的不相容性。在行为人没有可能实施适法行为，便无所谓“具有侵害性以及与社会主体意志即统治意志的不相容性”。刑法所讲的行为不是一般的行为，它是指表现行为人犯罪心理态度,为刑法所禁止的危害社会的行为。无意识的动作或言论，身体受强制下的动作或言论不认为是刑法上的危害行为。可见，犯罪的特征中也包含了期待可能性理论所反映的刑法精神。
三、小结
刑法在制定时就已经充分考虑了社会的现状，考虑了人的能力，期待可能性理论所要表达的“法不强人所难”的精神，是刑法内在的，在制定时就具有的，潜在的精神品质。而无端又提出期待可能性理论并试图将其归入刑法的某一部分中显然是荒谬的,是无价值的，实属添足之举，但刑法的这种精神却应该始终固守着。
注释：
［1］张明楷著：《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1994年,第243页
［2］陈东著：《期待可能性理论初探》,载《当代法学》,2005年9月,第19卷第5期
［3］张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1994年，第248－249页
［4］欧锦雄著：《期待可能性理论的继承与批判》，载《法律科学》，2000年第5期
［5］杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，2002年，第32－34页
（作者通讯地址：山东省平原县委党校，山东 平原 253100）
关键词:期待可能性；无价值；犯罪构成
一、期待可能性理论的渊源及发展状况
期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。［1］
期待可能性理论最早源于德国。1897年3月27日德意志帝国法院所作的“癖马案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中有一匹马有以马尾绕缰并用力压低韁绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一批马，但未得允许。1986年7月19日当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞到并致骨折。通过检察官的上诉，此案移送到德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。［2］
期待可能性理论后来传到了日本，1933年日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，被认为是期待可能性理论的最早判例。
目前，在德国期待可能性理论受到冷落，对此，德国学者指出期待可能性理论已经变得无足轻重了。不可期待性这一超法规的免责事由，均会削弱刑法的一般预防效果，以致于导致刑法适用的不平等现象，所谓的“不可期待性”并不是可适用的标准。期待可能性理论在德国遭到弃用，在日本却兴盛了，成为一种被广泛认同的思想。
在我国，受德国和日本刑法理论的影响，学者们对期待可能性理论的研究也越来越深入，而且，大多数学者都主张对其加以借鉴和吸收。但期待可能性理论放在什么位置，它的性质是什么，标准是什么，还没有学者给出合理的说明。期待可能性理论在德国已经不被重视研究；而在日本作却仍然被模仿着，但是由于德日的犯罪构成理论与我国的犯罪构成理论是完全不同的，学者们在主张将其纳入我国刑法理论中时，不得不进行一系列假设，而这些假设恐怕也就只能是假设了。其实，我国刑法,甚至是我国所有法律在给人们设定权利和义务时都已经考虑期待可能性理论所表达的精神了，我们没有必要把一个已经深深地蕴含在法律根基的精神再拿来编排。
二、我国没有必要借鉴期待可能性理论
（一） 期待可能性理论自身存在许多问题
1.期待可能性理论的法律性质
期待可能性是责任的要素，因此，如果不存在期待可能性，就理当阻却责任。对此，无论把期待可能性理论理解为责任的积极要素的观点，还是把其不存在理解为消极要素的见解，都没有争议。但缺乏期待可能性究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论上存在分歧。
德国的通说认为，缺乏期待可能性只是法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。于此相反，日本通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。
2.期待可能性理论的地位
期待可能性，就否定责任的存在这一点是没有问题的，但是期待可能性在责任论中处于一种什么地位，在学说上存在不一致的观点。
第一种观点认为，期待可能性是包含在过意、过失中的要素。
第二种观点认为，期待可能性与责任能力，过意过失相并列的第三个责任要素。
第三种观点认为，责任能力，故意，过失是责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素。
以上观点被不同国家或者不同学着所主张，每个观点都看似符合法理，却都没有给出用法律该如何明确表达。
3.期待可能性的判断标准
所谓期待可能性的判断标准，是指以什么为标准来判断行为人是否具有为适法行为的可能性。这是期待可能性理论中争议最大的问题。在学说上有行为人标准说，平均人标志说，法规范标准说。
Freudenthal,Heinitz,团藤重光，大冢仁等学者，从道义责任的立场出发，主张行为人标准说，即从行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。Goldschmidt,E•Schmidt,小野清一郎，藤木英雄，西原春夫等学者则主张平均人标准说。E•wolf,佐伯千仞等学者所主张的是法律规范标准或国家标准说。
上述三种学说，都受到了批判。对行为人标准说的批判是：如果行为人不能实施适法行为，就不期待其实施的话，那么就没有法秩序可言。对平均人标准说的批判是：所谓通常人、平均人，是一种不明确的概念；此说没有考虑到对平均人能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意。对规范责任说的批判是：期待可能性理论本来是为了针对行为人的人性的弱点而给与的法的救济，所以，应考虑那些不适应国家的期待的行为人，法规范标准说则没有考虑到这一点；而且究竟是在什么场合国家或法秩序期待行为人事实适法行为，是一个不明确的问题，因此，法规范标准说实际上没有提出任何标准。［3］
期待可能性理论的法律性质、地位、判断标准都存在问题没有定论，论者认为原因是期待可能性理论所要表达的精神在一条古老的刑法格言“法律不强人所难”中早已蕴含，并被刑法理论所认可，它作为一个根基早已再刑法理论中蕴含，这是一个不争的事实，任何一部现代的，文明的法律都以人的能力为基础。法律是人制定的当然会考虑人的能力，人不会制定人们不能遵守的法律，既然经过一定的程序制定了，通过了，那么人们就能理解和遵守，不存在人没有做谋事的期待可能性而法律做了规定的。而且，把期待可能性归入构成要件中，本身就是对刑法的灵魂“罪刑法定”原则的悖反。期待可能性所反映的精神是每个国家的刑法都应固守的，但把它作为一种理论加入到犯罪构成理论体系中则实属多余。期待可能性理论是刑法乃至整个法律体系的根基，是法律科学、合理的必要前提，而不仅仅是犯罪构成理论中的内容。
（二） 期待可能性理论所反映的精神在我国刑法理论中已充分体现
1.我国的犯罪构成理论已经蕴含了期待可能性要表达的精神
我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。四要件说是我国刑法学界普遍接受的犯罪的构成要件观点，此观点认为，我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个共同要件。所以，根据我国刑法规定，一个人只有在故意或过失的实施某种危害社会的行为时，才负刑事责任。德日犯罪论体系的基本模式，则是将犯罪的构成要件分：第一个要件是行为的构成要件符合性，第二个要件是违法性，第三个要件是责任或者说有责性。
我国的犯罪构成理论迥然有别于德日犯罪构成理论。德日的犯罪构成要件的符合性只是成立犯罪的要件之一；而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立的条件。我国刑法理论中的刑事责任也完全不同于德日刑法中的责任。我国刑法理论中的刑事责任所讲的责任是犯罪成立后要承担的不利后果；而德日刑法中的责任是指非难可能性，责任的本质实际上是个主观恶性的问题。因而，德日犯罪构成的第三个要件是责任或者说有责性实际上研究的是我国犯罪主观要件的内容。因此，责任论中的期待可能性也就是我国主观要件的内容，而我国刑法在规定犯罪的主观要件是已经充分考虑了行为人有无期待可能性，所以再加入期待可能性实属多余。
2.我国刑法的规定已经蕴含了期待可能性理论所反映的精神
首先，看定罪方面。我国《刑法》第十四条明确规定：明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪应当负刑事责任。第十五条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪有法律规定的才负刑事责任。第十六条:行为在客观上虽然造成了危害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。还有第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条等等。
从以上法律的明文规定，我们可以得知，我国的刑法已经充分考虑到行为人的能力与处境，在行为人年幼不能完全理解并控制自己的行为时，我们不认为其是犯罪；在行为认为人根本无意识的情况下，我们不认为是犯罪行为；当行为人遇到侵害反击时，我们不期待他被动遭受侵害，也规定其不为罪。这足以说明在我们不能期待行为人为适法行为的情况下，我们不对其进行非难，在没有期待可能性理论的时候，我们已经做到了期待可能性想要做到的。有人认为“在刑法典所有规定里，属于无期待可能性的情况，仅包括两种：意外事件和不能辨认或控制自己行为的精神病人实施损害社会的行为。”［4］论者认为，这样太片面了，我国整部刑法都包含了期待可能性理论所表达的精神。
其次，从量刑方面看。我国刑法也有与期待可能性相关的规定：第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第十七条：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。第十八条：尚未完全丧失辨认或者不能控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻。第十九条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。另第二十条、第二十一条、第二十八条等等。
从以上规定我们可以看出，不但在定罪中我国刑法体现这期待可能性反映的精神，在量刑中我国刑法也体现着此种精神。例如，人们在受到侵害进行防卫时，由于受惊吓等原因不能完全认识和控制自己行为，我们也不期待行为人此时还能冷静地，审慎地思考，然后做出适当的反映。因此明显超过必要所限度造成重大损害的，可以从轻或者减轻刑事责任。
法源律于社会，源于生活，法律制定者当然知道什么是人们都够做到的，什么不是人们能做到了；法律服务于社会，服务于人民，当然也要符合人民的要求，人们不会要求自己做自己不能做到的事，法律也不強人所难。这些都是亘古不变的道理，在没有期待可能性理论之前它就存在着，期待可能性理论的出现只是添足之举。没有期待可能性理论我国的刑法仍具有人道性，因为它蕴含了期待可能性的精神，只是没这么表述而已。
3.我国犯罪的基本特征也包含着期待可能性理论的精神
犯罪的基本特征是犯罪行为区别于非犯罪行为的基本要素。犯罪的基本特征主要有以下三点：严重的社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性。
社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。犯罪的严重危害性的特征可以分解为犯罪行为的侵害性以及与社会主体意志即统治意志的不相容性。犯罪行为的侵害性，既可以表现为对一定客体造成实际危害的实性；也可以表现为尚未对一定客体造成实际危害的后果，但已具备了足以产生这类危害后果的危险性。刑事违法性，是指犯罪行为违反刑法规范的特征。刑事违法性不仅表现为行为人违反了外在的刑法规范，同时也表现为行为人对于人们内在的刑法观和刑法意识的背离。而且，刑法规范的内容本身也要受到该社会意识形态中的政治、经济、文化等因素的制约。应受刑罚处罚性，是指犯罪行为应受刑事处罚的特征。［5］
犯罪的第一个特征严重的社会危害性，要求犯罪同时具有侵害性以及与社会主体意志即统治意志的不相容性。在行为人没有可能实施适法行为，便无所谓“具有侵害性以及与社会主体意志即统治意志的不相容性”。刑法所讲的行为不是一般的行为，它是指表现行为人犯罪心理态度,为刑法所禁止的危害社会的行为。无意识的动作或言论，身体受强制下的动作或言论不认为是刑法上的危害行为。可见，犯罪的特征中也包含了期待可能性理论所反映的刑法精神。
三、小结
刑法在制定时就已经充分考虑了社会的现状，考虑了人的能力，期待可能性理论所要表达的“法不强人所难”的精神，是刑法内在的，在制定时就具有的，潜在的精神品质。而无端又提出期待可能性理论并试图将其归入刑法的某一部分中显然是荒谬的,是无价值的，实属添足之举，但刑法的这种精神却应该始终固守着。
注释：
［1］张明楷著：《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1994年,第243页
［2］陈东著：《期待可能性理论初探》,载《当代法学》,2005年9月,第19卷第5期
［3］张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1994年，第248－249页
［4］欧锦雄著：《期待可能性理论的继承与批判》，载《法律科学》，2000年第5期
［5］杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，2002年，第32－34页
（作者通讯地址：山东省平原县委党校，山东 平原 253100）