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摘 要 法律规则与法律原则是极其不同的概念，法律原则的本质属性特征就决定了法律原则的适用是有比较强的任意性，因此在适用的时候，如果不加以有效的规制，就有可能导致裁判恣意。并且在法律原则适用的过程中，又有可能出现法律规则与法律原则冲突，法律原则自身的冲突等适用上的问题。因此，本文主要从泸州遗产案说起，重新构建泸州遗产案，浅谈法律规则的适用。
关键词 法律原则 自由裁量 司法适用
作者简介：刘佳瑶，南京大学法学院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-066-02
一、泸州遗产案案情回顾
从“泸州遗赠案”的判决以来，人们对于这个案件有着很大的争议，同时也引起对对于法律原则适用的反思。首先我们对于案件进行一个回顾。
案件的内容可以概括如下：A在去世之前立了遗嘱，将其财产遗赠给和其同居并且曾在其生病时照顾的B，并且已经过公证。A去世后，B要求A的妻子Q交付遗赠财产，遭到Q的拒绝，为此起诉到法院。一审法院裁定：遗赠虽然是A本人的真实意思表示且形式而言是合法的，但A的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻双方关于夫妻应当互相忠诚、互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属于无效民事行为”。驳回了B的诉讼请求，B不服且提起上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓的“公序良俗”的原则，同时认定本案的遗赠行为无效，因此维持原判。
本案在初审和终审时，裁判都适用了民法中“公序良俗”的相关规定。即便是从“公序良俗”的角度认定遗赠无效，但是根据《继承法》的规定，H对于Z的遗赠是有效的遗赠，是符合相关法律规定的。这就带来一个问题，法律原则的作用到底是什么？法律原则和具体的法律规则之间的关系？在具体适用时是不是有先后顺序。
二、法律原则适用的限制
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。法律原则是一种高度抽象的原则，不同于法律规则。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准……” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
可以说，社会生活其实就是法律原则的适用中介。法官在适用法律原则的时候不能离开生活本身。如果法官在诉讼当中找不到法律原则所能够依赖的现实生活，那么，这位法官就无法引用法律原则作为判决的依据。正如著名法官卡多佐所言“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义最强可能性，同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”
具体而言有以下几点：
1.法律原则的适用不得直接适用。会有人有这样的疑问，如果不能直接适用，是不是就意味着，不能适用。这显然是两个概念。法律原则毕竟不同与法律规则，其本身的特点，就是笼统，不明确。因此在使用时自然和法律规则有所不同，应该有一个前提条件。那就是在，法律规则可以适用或者可以类推适用的时候，法律原则不得直接适。也就是所说的“禁止向一般条款逃逸”。根据德沃金所理解的法律概念，最先适用的自然是法律规则，然后在没有法律规则可以适用的情况下，才能适用法律原则。
法官在具体裁判案件的时候，由于现行法律的具体规定是比法律原则更具体明确，因此，为了得出一个可行的解决方案，法官必须避免运用抽象原理。尽量的使用规则，而避免比较偏向于价值观判断的规则。并且，适用规则并避免适用原则，也是对于法的安定和权威的保护、防止裁判者的恣意。
2.法律漏洞的判定。法律原则的适用，一方面是上文所说，将原则的作用限定在对于填补漏洞或者法律续造领域。那么这里就涉及一个问题，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所谓法律漏洞，“其实就是制定法或者法律规则体系并未给予待解决案件以确定的解决方案，因之引发的法律缺陷。” 根据规则与原则的区分，这就等于是说当规则应该有相关规定而未进行相应规定就是，原则能够得到充当裁判性依据的资格。
法律漏洞如果要下一个非常明确的定义，其实还是比较难的。毕竟法律漏洞还是一个相当复杂的存在。基本一个比较宽泛的说法是：原则是规则的例外。如果规则没有规定，那么法官将会按照原则进行裁判，这个判决仍然能够保持与规则保持一致。还有另外一种情形，同时存在规则和有正当性基础的原则，但是在某种情况下，规则限制了原则适用，那么此时，法官就有可能随意性的去推翻和挣脱规则的约束。最后，存在于规则以及原则外，还有与原则相矛盾的一类原则，当规则对原则的种种情形没有相应的规定。此时，就发生规则与原则的矛盾。
3.原则在个案中适用。在此处讨论，就需要讨论到，什么是个案的问题。“个案”可能具有两个含义：（1）具体的个别案件；（2）特指疑难案件。 如果是第一种情形，那么我们要限制原则的普遍约束力，这与具有普遍化特征的规则使用不同，因此实现制约法官恣意的功能。也就是说原则只是对个别案件的裁判施加影响，而不会对主要使用规则的审判秩序发生影响。但是，什么样的案件中为“个别案件”，其实也就是所有的案件都有可能成为个别案件。这样，对于原则的适用的限制也就失去了意义。
如果是第二种情形。所谓的疑难案件适用原则时，疑难案件的对立概念自然就是简单案件。德沃金认为的疑难案件就是没有明确规则用以解决的案件。如果按照这种定义，那么也就是说只有原则才能确定疑难案件的结果。要求裁判者只有在疑难案件的时候才能求助于法律。这样的规定的确是更有利于对于法律原则使用的限制。这样的限制是对于原则应用领域的限制，但是还是很难避免个案中对原则应用的约束问题。 三、法律原则适用的探索
上文中，笔者试阐述了几个法律适用的困境，法律原则是否属于法律规范，法律原则是否可诉，以及对于法律原则的分类。但是对于法官而言，在适用相关法律原则的时候，怎么样才能恰当的适用法律原则。
在上文的论述中，诚如德沃金文章中的观点，法律原则的适用是需要在法律规则之后的。只有在规则模棱两可，难以具体适用的时候才能够适用法律原则。比如说，在刑法上有“法无明文规定不为罪”的原则，它的意义也就在此，是为了划定刑法的界限和范围，体现了国家权力的节制与人们行为的安全，很显然，这个原则是没有具体的法律规则与之相配套的。
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。毕竟，法律原则是高度抽象的，与法律规则不同。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准...” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
法律原则和生活是密切相关的，一个法律原则之所以能成为法律原则，很大程度上是有关伦理性的问题。法律原则往往是经过长年的积淀，是人们普遍价值观的体现。它往往比较多的体现了道德色彩。比如说，诚实信用、公序良俗、契约自由等。这些原则，即便离开法律，也是有其在社会生活中的存在基础的。同时也密切了法律与社会的实际联系，同时矫正规则可能产生的弊端。
因此，法律原则的适用是离不开社会生活的。法官在适用相关原则的时候并不是完全没有约束的，而是要结合社会生活进行细致深入考量。如果法官在相关判决裁量中，完全脱离社会生活进行，那么，这样的判决，势必是缺乏引用相关法律原则的依据的。
注释：
林来梵，张卓明.论法律原则的司法适用.中国法学.2003年.
卡尔·拉伦茨.法学方法论.北京：商务印书馆.2003年版.第353页.
本杰明.卡多佐.司法过程性质.北京：商务印书馆.1998年版.第97页.
[德]伯恩.魏德士著.丁小春，吴越译.法理学.法律出版社.2003年版.第358页.
陈景辉.原则 自由裁量与依法裁量.法学研究.2006（5）.
参考文献：
[1][美]罗纳德.德沃金著.周林刚，翟志勇译.身披法袍的正义.北京大学出版社2004年版.
[2][美]罗纳德.德沃金.认真对待权利.中国大百科全书出版社.2003年版.
[3]吴从周.论民法第一条之‘法理’.东吴法律学报.2004（2）.
关键词 法律原则 自由裁量 司法适用
作者简介：刘佳瑶，南京大学法学院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-066-02
一、泸州遗产案案情回顾
从“泸州遗赠案”的判决以来，人们对于这个案件有着很大的争议，同时也引起对对于法律原则适用的反思。首先我们对于案件进行一个回顾。
案件的内容可以概括如下：A在去世之前立了遗嘱，将其财产遗赠给和其同居并且曾在其生病时照顾的B，并且已经过公证。A去世后，B要求A的妻子Q交付遗赠财产，遭到Q的拒绝，为此起诉到法院。一审法院裁定：遗赠虽然是A本人的真实意思表示且形式而言是合法的，但A的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻双方关于夫妻应当互相忠诚、互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属于无效民事行为”。驳回了B的诉讼请求，B不服且提起上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓的“公序良俗”的原则，同时认定本案的遗赠行为无效，因此维持原判。
本案在初审和终审时，裁判都适用了民法中“公序良俗”的相关规定。即便是从“公序良俗”的角度认定遗赠无效，但是根据《继承法》的规定，H对于Z的遗赠是有效的遗赠，是符合相关法律规定的。这就带来一个问题，法律原则的作用到底是什么？法律原则和具体的法律规则之间的关系？在具体适用时是不是有先后顺序。
二、法律原则适用的限制
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。法律原则是一种高度抽象的原则，不同于法律规则。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准……” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
可以说，社会生活其实就是法律原则的适用中介。法官在适用法律原则的时候不能离开生活本身。如果法官在诉讼当中找不到法律原则所能够依赖的现实生活，那么，这位法官就无法引用法律原则作为判决的依据。正如著名法官卡多佐所言“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义最强可能性，同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”
具体而言有以下几点：
1.法律原则的适用不得直接适用。会有人有这样的疑问，如果不能直接适用，是不是就意味着，不能适用。这显然是两个概念。法律原则毕竟不同与法律规则，其本身的特点，就是笼统，不明确。因此在使用时自然和法律规则有所不同，应该有一个前提条件。那就是在，法律规则可以适用或者可以类推适用的时候，法律原则不得直接适。也就是所说的“禁止向一般条款逃逸”。根据德沃金所理解的法律概念，最先适用的自然是法律规则，然后在没有法律规则可以适用的情况下，才能适用法律原则。
法官在具体裁判案件的时候，由于现行法律的具体规定是比法律原则更具体明确，因此，为了得出一个可行的解决方案，法官必须避免运用抽象原理。尽量的使用规则，而避免比较偏向于价值观判断的规则。并且，适用规则并避免适用原则，也是对于法的安定和权威的保护、防止裁判者的恣意。
2.法律漏洞的判定。法律原则的适用，一方面是上文所说，将原则的作用限定在对于填补漏洞或者法律续造领域。那么这里就涉及一个问题，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所谓法律漏洞，“其实就是制定法或者法律规则体系并未给予待解决案件以确定的解决方案，因之引发的法律缺陷。” 根据规则与原则的区分，这就等于是说当规则应该有相关规定而未进行相应规定就是，原则能够得到充当裁判性依据的资格。
法律漏洞如果要下一个非常明确的定义，其实还是比较难的。毕竟法律漏洞还是一个相当复杂的存在。基本一个比较宽泛的说法是：原则是规则的例外。如果规则没有规定，那么法官将会按照原则进行裁判，这个判决仍然能够保持与规则保持一致。还有另外一种情形，同时存在规则和有正当性基础的原则，但是在某种情况下，规则限制了原则适用，那么此时，法官就有可能随意性的去推翻和挣脱规则的约束。最后，存在于规则以及原则外，还有与原则相矛盾的一类原则，当规则对原则的种种情形没有相应的规定。此时，就发生规则与原则的矛盾。
3.原则在个案中适用。在此处讨论，就需要讨论到，什么是个案的问题。“个案”可能具有两个含义：（1）具体的个别案件；（2）特指疑难案件。 如果是第一种情形，那么我们要限制原则的普遍约束力，这与具有普遍化特征的规则使用不同，因此实现制约法官恣意的功能。也就是说原则只是对个别案件的裁判施加影响，而不会对主要使用规则的审判秩序发生影响。但是，什么样的案件中为“个别案件”，其实也就是所有的案件都有可能成为个别案件。这样，对于原则的适用的限制也就失去了意义。
如果是第二种情形。所谓的疑难案件适用原则时，疑难案件的对立概念自然就是简单案件。德沃金认为的疑难案件就是没有明确规则用以解决的案件。如果按照这种定义，那么也就是说只有原则才能确定疑难案件的结果。要求裁判者只有在疑难案件的时候才能求助于法律。这样的规定的确是更有利于对于法律原则使用的限制。这样的限制是对于原则应用领域的限制，但是还是很难避免个案中对原则应用的约束问题。 三、法律原则适用的探索
上文中，笔者试阐述了几个法律适用的困境，法律原则是否属于法律规范，法律原则是否可诉，以及对于法律原则的分类。但是对于法官而言，在适用相关法律原则的时候，怎么样才能恰当的适用法律原则。
在上文的论述中，诚如德沃金文章中的观点，法律原则的适用是需要在法律规则之后的。只有在规则模棱两可，难以具体适用的时候才能够适用法律原则。比如说，在刑法上有“法无明文规定不为罪”的原则，它的意义也就在此，是为了划定刑法的界限和范围，体现了国家权力的节制与人们行为的安全，很显然，这个原则是没有具体的法律规则与之相配套的。
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。毕竟，法律原则是高度抽象的，与法律规则不同。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准...” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
法律原则和生活是密切相关的，一个法律原则之所以能成为法律原则，很大程度上是有关伦理性的问题。法律原则往往是经过长年的积淀，是人们普遍价值观的体现。它往往比较多的体现了道德色彩。比如说，诚实信用、公序良俗、契约自由等。这些原则，即便离开法律，也是有其在社会生活中的存在基础的。同时也密切了法律与社会的实际联系，同时矫正规则可能产生的弊端。
因此，法律原则的适用是离不开社会生活的。法官在适用相关原则的时候并不是完全没有约束的，而是要结合社会生活进行细致深入考量。如果法官在相关判决裁量中，完全脱离社会生活进行，那么，这样的判决，势必是缺乏引用相关法律原则的依据的。
注释：
林来梵，张卓明.论法律原则的司法适用.中国法学.2003年.
卡尔·拉伦茨.法学方法论.北京：商务印书馆.2003年版.第353页.
本杰明.卡多佐.司法过程性质.北京：商务印书馆.1998年版.第97页.
[德]伯恩.魏德士著.丁小春，吴越译.法理学.法律出版社.2003年版.第358页.
陈景辉.原则 自由裁量与依法裁量.法学研究.2006（5）.
参考文献：
[1][美]罗纳德.德沃金著.周林刚，翟志勇译.身披法袍的正义.北京大学出版社2004年版.
[2][美]罗纳德.德沃金.认真对待权利.中国大百科全书出版社.2003年版.
[3]吴从周.论民法第一条之‘法理’.东吴法律学报.2004（2）.