一、问题的提出
　　婚姻乃终身大事，尤其对于在家靠父母、出嫁靠丈夫的中国女性更具人生重大意义。自古有语，“男怕入错行，女怕嫁错郎”，没有哪个女人不期望自己拥有幸福美满的婚姻，也没有哪个正常理性的男子会游戏婚姻，游戏婚姻对于自己和配偶都是极不负责任的行为。然而，有悖常情的痛苦婚姻偏偏让单纯美丽的袁女遭遇了。2010年6月，其经同事介绍认识了外貌尚好、工作稳定的秦男，两人一见如故，几次聚会后即确立恋爱关系。2011年12月，两人领取结婚证，并于当月举行了婚礼，真正开始共同生活。但婚礼完成后，“洞房花烛夜”，并无醉酒情形的秦男未与娇妻同眠，却自睡沙发，任由袁女独卧婚床辗转一夜。袁女以为秦男系酒宴疲劳，不作他想。谁料秦男竟自此疏远袁女，不与袁女同居生活，或者外出不归，或者自睡沙发，绝不与袁女同床共眠，甚至语言交流也归于零。袁女揣摸着秦男可能存在生理疾病，主动提示秦男去医院诊治，却遭秦男冷眼。日子就这样一天天过去，每一天对袁女都是煎熬，半年后，心灵备受摧残的袁女终于忍无可忍，向法院提起离婚诉讼，并要求被告赔偿精神损害抚慰金3万元、经济损失15000元等。诉讼过程中，袁女为证明双方从未有过性生活，申请进行妇科鉴定，鉴定结论表明袁女确为处女。秦男对鉴定结论表示认同，但坚持自己没有生理疾病，并辩称自己未与袁女同居仅仅因为双方感情不好，没有感情基础。在法院的主持下，袁女与秦男达成了调解协议，秦男赔偿袁女精神损害抚慰金5000元、经济性损失6000元，袁女取回嫁妆，解除了与秦男短暂而痛苦的婚姻。
　　此案审理过程中，对于原告主张的损害赔偿能否成立，存在不同意见，一种意见认为，被告的行为违背了夫妻同居的义务，侵犯了原告的合法权益，应予支持。另一种意见认为，原告的请求没有相应的法律依据，不应支持。笔者赞同第一种意见。
　　这起案件的审理，使笔者联想起国外婚姻法上的“配偶权”。 配偶权的概念，是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。这一制度在西方国家已有一百多年历史，并有许多关于配偶权的立法例：如1947年《日本民法典》第275条：夫妻须同居，相互协力、相互帮助。《意大利民法典》第143条：夫妻双方因婚姻负有同居、忠实和扶养之相互义务。《瑞士民法典》第159条：结婚后夫妻双方互负婚姻共同生活的义务、双方互负诚实及扶助的义务。《法国民法典》第212条、213条和第215条分别规定了夫妻负相互忠实、帮助、救援和共同生活的义务，家庭住所应设在夫妻一致选定的处所。我国澳门地区关于夫妻关系的法律规范在家庭关系第9章规定：“夫妻有忠诚义务和同居义务”。台湾民法第1001条也规定：“夫妻互负同居之义务。但有不同居之正当理由者，不在此限”。我国学界对于配偶权之存否，持有争议。
　　笔者认为，配偶权的提出对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有着极大的重要性，因为它能够将构成婚姻实体的各种心理要素概念化，诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活等因素都概括其内并为法律所确认。配偶权本质上是一种私权。它的取得是基于婚姻的缔结，而现代社会的婚姻缔结享有法律保护的充分自由。以历史的眼光看，配偶权的设定并非由法律创制，而是由人类无数对夫妻在长期共同生活中所达成的对彼此和外界的为或不为一定行为的认可，这种认可久而久之便成为一种生活模式被人们固定下来，当男女双方自主选择结婚时，即意味着其对双方权利义务的某种安排达成了协议，并以默示的方式对于由此享受某些权利、承担某些义务取得共识、作出承诺。正是由于配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替代的作用，各国法律方采用不同的形式分别规定了配偶权。
　　配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，它包括诸多个派生身份权，其从本质上讲虽然是权利，但却以义务为中心，权利之中包含着义务，是一个权利义务的结合体，其内涵主要包括：夫妻姓名权，共同住所选择权，同居义务，贞操忠实义务，日常事务代理权等。我国婚姻法对于配偶权也规定了夫妻间平等的姓名权和共同住所选择权，并规定夫妻间“应当相互忠实”，但“应当”仅仅是提倡，还停留在道德倡议的层面，而未上升为法定的义务。对于配偶权的核心内容即夫妻间的同居义务和忠实义务却未涉足。其实，我国立法史上已有先例。早在革命根据地时期，《晋察冀边区婚姻条例》第11条就对夫妻间的同居义务作了这样的规定：夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。1950年婚姻法第7条规定的“夫妻为共同生活的伴侣”，也包含了类似的内涵。本文基于案例着眼对夫妻间同居义务予以商榷。
　　同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，包括相互协力义务、共同寝食义务等，夫妻性生活是同居义务的重要内容。同居义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互扶养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务，是夫妻双方共同、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行。为避免某些情形下配偶权行使的不当扩张，考虑到婚姻家庭中可能遇到的一些实际问题，各国法律在确认配偶权的同时，也赋予配偶一方或者双方在具有正当理由时得暂停或中止履行同居义务。如德国民法典第1353条第二项就明确规定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其要求”。西方各国的相关立法确认的正当理由主要有：因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；一方因生理原因对同居义务部分或者全部不能履行；一方依法被限制人身自由而不能履行同居义务；一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，婚姻存续期间可以暂停共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。
　　为确保配偶权利的实现，各国法律对夫妻一方无正当理由违反同居义务时，又相应地规定了违反方所须承担的法律后果。如<法国民法典>第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。我国台湾地区“最高法院”判例解释规定，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居，即构成恶意遗弃，如构成离婚原因而请求离婚时，可一并请求损害赔偿。