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摘要：大部分欧陆国家所采取的宪法监督模式均与美国不同，欧陆国家就移植美国违宪审查模式的努力并非不频繁，尤其是在两次世界大战前后：法国、联邦德国、甚至是瑞士均曾强烈推动司法审查制度的设立，但此举均以失败告终。[1]本文将从实质因素、制度因素与政治因素三个方面出发，分析欧陆国家无法成功移植美国违宪审查制度的原因进行探析。
关键词：宪法监督；比较；英美法系；大陆法系
一、实质因素——革命对大陆法系的影响
（一）成文法的“神圣化”
从一七七六年开始的西方世界革命，包括美国革命、法国大革命、意大利的统一运动、俾斯麦领导的德国统一运动等一系列重大事件，对欧洲大陆各国近代公法的发展产生了深远的影响。这场革命作为一场具有根本性质的思想革命的产物，其标志性的特点之一就是理性主义，理性力量所产生的主要思想之一即为“自然法”思想。理性主义认为自然法是无懈可击的，从自然法中所合理产生出来的新法律，也必将是完美无缺的。此外，革命还对加强世俗国家法律制度的威望起到了巨大的推动作用。革命之后，传统的封建义务和封建关系被废除，国家得到了公民个人的效忠；宗教上大部分的义务失去了其原有的法律性质；教会法院失去了本就所剩无几的处理世俗事务的审判权；地方政府的自治权、封建行会制定规章的权力被剥夺；家庭关系现在也由国家所制定的世俗法律来调整。另外，国家主义在塑造国家法律权威地位的过程中也有着重要的意义，国家主义认为国家制定的法律应当反映一个民族特有的精神和文化，因此欧洲大陆国家原本普遍接受的罗马教会所制定的共同法也不再具有往日的效力。可以说从前复杂的法律领域变得简单化，国家所制定的法律成为唯一的权威，具有至高无上的地位：对外，排斥任何来源于外国的法律；对内，排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。[2]
因此，我们就不难理解欧洲大陆成文法“神圣”的现象了，在二战前其实无论是英国还是欧洲大陆的国家，议会的地位始终至高无上。由于法律是公共意志的体现，因此不可能危害“有权自身或者通过代表参与法律制定”的公民。在封建制度的时代，我们说“国王不会犯错”。而在大革命后，我们说，“立法者不会犯错”。[3]
（二）分权理论极端化的长期影响
美国对三权分立的理解是对孟德斯鸠“三权分立”理论的继承和发展，认为权力需要在分立的基础上制衡。欧洲各国对于三权分立的理解与美国差异极大，这与欧洲各国自身的历史发展与司法传统紧密相关。在法国大革命前，法国法官本身属于贵族阶级，他们支持土地贵族统治者，站在农民、工人与中产阶级的对立面；同时，法国在革命前无法明确地区分法律的适用和制定主体，封建法院拥有适用法律的选择权与解释法律的权力，它们往往拒绝适用开明和进步的新法，或者是站在与新法本旨相对的立场上对新法进行解释；[4]此外，法国人民对以巴黎髙等法院为代表的在革命前具有巨大的立法、行政和司法权的封建专制机构具有刻骨的仇恨，这一机构与专制君主都是法国革命前封建政治统治的主要代表，是法国大革命在政治上主要的反对对象。[5]基于以上三点理由，在法国大革命中，司法官员是被作为革命的目标的。然而在美国或英国，法官常常是与人民立场一致，在反对统治者滥用权力、摧垮封建制度中起到重大作用；同时由于英国的普通法本身在一定程度上就可以理解为“法官造法”，因此英美的司法制度并未成为其革命的对象。
在法国大革命中，革命派强调权力的完全分立与对司法权的严格限制，强调“议会至上”，所有的立法权都应当交给代议制的、可以代表公民意志的立法机关。既然三权完全分立，就不应当相互干预另一方的功能，因此行政机关与司法机关均无权立法或干预立法，司法部门对立法行为与行政行为的审查也均是不被容许的。这种观念即使是在法国已存在宪法监督机制的今天仍然有所影响。根据法国现行宪法，法国的宪法监督机关为宪法委员会。宪法委员会成员为9人，任期9年，由总统任命3名，由议会两院各任命3名。尽管从这一机构目前的实际活动来看，其类似于德国的宪法法院。但从法国宪法委员会的名称及其成员来源看，都表彰出其显然是一个政治性而非司法性的组织，从这一机构设立之初的运行情况来讲，也体现了其浓厚的政治性色彩。[6]“对于大革命者及其继承者而言，旧制度下最危险的权力是行政权（以专制权为代表）而不是立法权。相反，立法权代表了民主的胜利。”法律由人民选举的立法者制定，既然立法者经过审查讨论通过了该项立法，则意味着立法者已经充分行使了审查权，该项立法就必然是合乎宪法的。此外，出于对司法权扩张的恐惧，法国严格限制司法权，在大革命后甚至有一部分法学家主张完全否定法官的法律解释权，更不可能允许其解释宪法或者对“人民”的立法进行审查。
（三）对“服从先例”原则的否定
大陆法系的传统观念倾向于对法官与司法权进行限制，严格的分权理论强调普通法官没有任何意义上的立法权，这就可以推导出先前的判决对之后的审判活动没有任何的拘束力。传统大陆法系理论中对“服从先例”原则的否定，必然会使普通法院对立法行为合法性的审查失去效力。因为司法审查是对有着强大合法性基础的国家法律进行审查，但是普通法院的司法审查如果仅能够对当前案件中当事人产生拘束力，对之后任何的审判活动都没有约束力，其正当性必然是极其微弱的。
此外，出于否定“服从先例”原则的司法传统，在欧洲大陆进行违宪审查也将会违反“法律面前人人平等”的原则。“在欧洲社会中，对君主和贵族专制统治下人与人之间不平等的惨痛记忆导致了其抗拒任何不平等适用法律的行为。”然而，在司法审查系统中，如果个人可以说服法官宣布某法律违宪，则这法律将不会适用于该人；但如果其他人无法说服法官宣布同样的法律违宪，则该法律又会适用于该人，这种制度看起来似乎难以保证公平。[7]
二、制度因素
（一）政治制度的差异
通常认为，实行总统制的国家相较实行议会制的国家更有利于采用司法审查模式，然而大部分欧洲国家采用的是议会制或者混合制。的确有议会制国家采用由普通法院进行分散式审查的美国司法审查模式，但毫无疑问，这些国家司法审查制度的运作均不及美国那样有效和高效。 此外，通常认为，美国的联邦结构更有利于实施司法审查制度。因为实行联邦制的国家存在联邦和州两套立法体系，美国大部分的违宪审查案例往往只对州法律进行合宪性控制；但在欧洲，法官将不得不查证——有时甚至是专有的——国家法律的合宪性，而这些法律由来自全国的代表制定产生，存在更为强大的合法性与正当性来源。
（二）法官的差异
英美法系与大陆法系的法官在能力与权力范围之间都存在着较大的差异。大陆法系的法官在整个法律职业中处于相对次要的地位，法律职业中具有威望的往往是权威的法学家而非法官。与英美法系国家法官选任所需要的资历相比，大陆法官的选任与政府机关其他公职人员的选拔差异不大，年轻的没有什么司法实践经验的大学毕业生也被认为可以胜任这项工作。不可否认，大陆法系国家也有许多水平较高的法官，但就整个法律职业群体而言，法官的业务水平往往并不高。其次，传统的大陆法系理论要求法官做一种循规蹈矩的、机械式的工作，不能创制任何法律，仅仅能够适用有立法机关创设的法律，依照立法机关制定的程序办案，普通法院的法官根本没有对立法进行审查的权限。此外，美国法官是在经由选举产生的政治当局的同意下选举或任命的，其任期大部分都由宪法和法律明文规定，而大陆法系法官则是“职业法官”，是某种意义上的官僚、公仆、机关职员，在全能的议会前，法官往往不敢坚持其法律理念。
（三）长期以来欧洲国家并未形成统一的法院系统
大部分西欧国家的法律系统与司法机构之间并不统一。由普通法院进行司法审查的制度仅仅在法院系统统一的情况下方可良好运作，如普通法国家。在这些国家里，没有公法、私法的严格划分，争讼案件不分类型。宪法问题可能在各种诉讼的各个阶段提及。因此，无须设立单独的法院与单独的程序，在法律条文是否合宪的问题上也不会出现不同的法院系统观点冲突的风险。然而在大部分欧陆国家，由于秉行公私法分立的传统，许多国家设有独立的行政法院，并未形成统一的法院系统。
三、政治因素
政治因素对欧陆国家无法移植美国的违宪审查制度也有影响，1921年所出版的一本著作对欧洲产生了深远的影响：即艾杜瓦·朗贝《法官政府和反对美国社会立法的斗争》。该书使人相信，司法审查是一种保守的制度，其通过阻碍立法改革而阻碍所有的社会进步。罗斯福新政时期其与美国最高法院保守力量之间的冲突也强化了这一观点。司法审查制度更多地被认为有利于政治权力而为左翼势力所排斥，尤其是欧洲的社会主义及共产主义力量。司法审查被等同于“法官政府”，不仅仅被视为对至高无上之成文法的攻击，而且还被视为社会保守主义的工具。[8]
同时在二战结束后，对于像德国、意大利这些刚从独裁及专制时期走出的国家，难以想象在其司法机构并未提前更新的情况下设立一套真正的司法审查系统。因为这些国家的法官都是独裁时期所任命的法院法官。如若采用司法审查制度，则国家必须大范围地对法官进行“净化”。这在当时的情况下是难以实现的。[9]
结语
在欧洲大陆，传统上，宪法被认为是纸面上的宪章和宣言，而如今，宪法已变成立法机关、行政机关以及司法机关必须遵守的可以实施的法律规则（而且是具有最高效力的法律规则）。在宪法实施上，欧陆国家正在打破“大陆法系传统”向美国系统靠拢，在某些方面甚至比美国走得更远。[10]“正如比较法所告诫我们的，每个国家或社会改变其法律和政治制度或机构以适应其特殊需要。欧洲移植美国模式的努力表明，一种系统——不管多完善，或者可能因为如此——并不必然比另外一个社会自身所孕育的制度更适用于该社会。”[11]这个道理同样适用于我国，是否需要实施宪法监督模式以及需要怎样实施适合我国国情的宪法监督模式是我们需要审慎思考的问题，不能一味单纯地移植和模仿外国的制度，探寻出最适合我们国家实际发展状况和司法制度的规则才是最为重要的。不管规则的具体形式，只要能够适合我们国家的基本国情，并且能够在实践之中在该国发挥这一制度其应有作用的制度就是好制度。（作者单位：吉林医药学院马克思主义学院）
参考文献：
[1]参见路易·法沃赫：《欧美宪法司法模式比较研究》，《厦门大学法律评论》第十二辑，厦门大学出版社2006年12月版；转引自冉·克劳德·贝干：《联邦德国的法律合宪性控制》，1982年；安德烈阿·奥尔：《瑞士的联邦法院》，1983年。
[2]参见：（美）约翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）著，顾培东、禄正平译，《大陆法系：西欧、拉丁美洲法律制度介绍》[M]，第四章，知识出版社1984年版
[3]参见前注[1]
[4]参见前注[2]，第18页
[5]参见沈宗灵《比较宪法——对八国宪法的比较》第180页，北京大学出版社2002年版
[6]参见前注[5]，第344、345页
[7]参见前注[1]
[8]参见前注[1]
[9]参见前注[1]
[10]如德国的司法审查制度既允许具体审查，也允许抽象审查；既允许事前审查，也容许事后审查。
[11]参见前注[1]
关键词：宪法监督；比较；英美法系；大陆法系
一、实质因素——革命对大陆法系的影响
（一）成文法的“神圣化”
从一七七六年开始的西方世界革命，包括美国革命、法国大革命、意大利的统一运动、俾斯麦领导的德国统一运动等一系列重大事件，对欧洲大陆各国近代公法的发展产生了深远的影响。这场革命作为一场具有根本性质的思想革命的产物，其标志性的特点之一就是理性主义，理性力量所产生的主要思想之一即为“自然法”思想。理性主义认为自然法是无懈可击的，从自然法中所合理产生出来的新法律，也必将是完美无缺的。此外，革命还对加强世俗国家法律制度的威望起到了巨大的推动作用。革命之后，传统的封建义务和封建关系被废除，国家得到了公民个人的效忠；宗教上大部分的义务失去了其原有的法律性质；教会法院失去了本就所剩无几的处理世俗事务的审判权；地方政府的自治权、封建行会制定规章的权力被剥夺；家庭关系现在也由国家所制定的世俗法律来调整。另外，国家主义在塑造国家法律权威地位的过程中也有着重要的意义，国家主义认为国家制定的法律应当反映一个民族特有的精神和文化，因此欧洲大陆国家原本普遍接受的罗马教会所制定的共同法也不再具有往日的效力。可以说从前复杂的法律领域变得简单化，国家所制定的法律成为唯一的权威，具有至高无上的地位：对外，排斥任何来源于外国的法律；对内，排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。[2]
因此，我们就不难理解欧洲大陆成文法“神圣”的现象了，在二战前其实无论是英国还是欧洲大陆的国家，议会的地位始终至高无上。由于法律是公共意志的体现，因此不可能危害“有权自身或者通过代表参与法律制定”的公民。在封建制度的时代，我们说“国王不会犯错”。而在大革命后，我们说，“立法者不会犯错”。[3]
（二）分权理论极端化的长期影响
美国对三权分立的理解是对孟德斯鸠“三权分立”理论的继承和发展，认为权力需要在分立的基础上制衡。欧洲各国对于三权分立的理解与美国差异极大，这与欧洲各国自身的历史发展与司法传统紧密相关。在法国大革命前，法国法官本身属于贵族阶级，他们支持土地贵族统治者，站在农民、工人与中产阶级的对立面；同时，法国在革命前无法明确地区分法律的适用和制定主体，封建法院拥有适用法律的选择权与解释法律的权力，它们往往拒绝适用开明和进步的新法，或者是站在与新法本旨相对的立场上对新法进行解释；[4]此外，法国人民对以巴黎髙等法院为代表的在革命前具有巨大的立法、行政和司法权的封建专制机构具有刻骨的仇恨，这一机构与专制君主都是法国革命前封建政治统治的主要代表，是法国大革命在政治上主要的反对对象。[5]基于以上三点理由，在法国大革命中，司法官员是被作为革命的目标的。然而在美国或英国，法官常常是与人民立场一致，在反对统治者滥用权力、摧垮封建制度中起到重大作用；同时由于英国的普通法本身在一定程度上就可以理解为“法官造法”，因此英美的司法制度并未成为其革命的对象。
在法国大革命中，革命派强调权力的完全分立与对司法权的严格限制，强调“议会至上”，所有的立法权都应当交给代议制的、可以代表公民意志的立法机关。既然三权完全分立，就不应当相互干预另一方的功能，因此行政机关与司法机关均无权立法或干预立法，司法部门对立法行为与行政行为的审查也均是不被容许的。这种观念即使是在法国已存在宪法监督机制的今天仍然有所影响。根据法国现行宪法，法国的宪法监督机关为宪法委员会。宪法委员会成员为9人，任期9年，由总统任命3名，由议会两院各任命3名。尽管从这一机构目前的实际活动来看，其类似于德国的宪法法院。但从法国宪法委员会的名称及其成员来源看，都表彰出其显然是一个政治性而非司法性的组织，从这一机构设立之初的运行情况来讲，也体现了其浓厚的政治性色彩。[6]“对于大革命者及其继承者而言，旧制度下最危险的权力是行政权（以专制权为代表）而不是立法权。相反，立法权代表了民主的胜利。”法律由人民选举的立法者制定，既然立法者经过审查讨论通过了该项立法，则意味着立法者已经充分行使了审查权，该项立法就必然是合乎宪法的。此外，出于对司法权扩张的恐惧，法国严格限制司法权，在大革命后甚至有一部分法学家主张完全否定法官的法律解释权，更不可能允许其解释宪法或者对“人民”的立法进行审查。
（三）对“服从先例”原则的否定
大陆法系的传统观念倾向于对法官与司法权进行限制，严格的分权理论强调普通法官没有任何意义上的立法权，这就可以推导出先前的判决对之后的审判活动没有任何的拘束力。传统大陆法系理论中对“服从先例”原则的否定，必然会使普通法院对立法行为合法性的审查失去效力。因为司法审查是对有着强大合法性基础的国家法律进行审查，但是普通法院的司法审查如果仅能够对当前案件中当事人产生拘束力，对之后任何的审判活动都没有约束力，其正当性必然是极其微弱的。
此外，出于否定“服从先例”原则的司法传统，在欧洲大陆进行违宪审查也将会违反“法律面前人人平等”的原则。“在欧洲社会中，对君主和贵族专制统治下人与人之间不平等的惨痛记忆导致了其抗拒任何不平等适用法律的行为。”然而，在司法审查系统中，如果个人可以说服法官宣布某法律违宪，则这法律将不会适用于该人；但如果其他人无法说服法官宣布同样的法律违宪，则该法律又会适用于该人，这种制度看起来似乎难以保证公平。[7]
二、制度因素
（一）政治制度的差异
通常认为，实行总统制的国家相较实行议会制的国家更有利于采用司法审查模式，然而大部分欧洲国家采用的是议会制或者混合制。的确有议会制国家采用由普通法院进行分散式审查的美国司法审查模式，但毫无疑问，这些国家司法审查制度的运作均不及美国那样有效和高效。 此外，通常认为，美国的联邦结构更有利于实施司法审查制度。因为实行联邦制的国家存在联邦和州两套立法体系，美国大部分的违宪审查案例往往只对州法律进行合宪性控制；但在欧洲，法官将不得不查证——有时甚至是专有的——国家法律的合宪性，而这些法律由来自全国的代表制定产生，存在更为强大的合法性与正当性来源。
（二）法官的差异
英美法系与大陆法系的法官在能力与权力范围之间都存在着较大的差异。大陆法系的法官在整个法律职业中处于相对次要的地位，法律职业中具有威望的往往是权威的法学家而非法官。与英美法系国家法官选任所需要的资历相比，大陆法官的选任与政府机关其他公职人员的选拔差异不大，年轻的没有什么司法实践经验的大学毕业生也被认为可以胜任这项工作。不可否认，大陆法系国家也有许多水平较高的法官，但就整个法律职业群体而言，法官的业务水平往往并不高。其次，传统的大陆法系理论要求法官做一种循规蹈矩的、机械式的工作，不能创制任何法律，仅仅能够适用有立法机关创设的法律，依照立法机关制定的程序办案，普通法院的法官根本没有对立法进行审查的权限。此外，美国法官是在经由选举产生的政治当局的同意下选举或任命的，其任期大部分都由宪法和法律明文规定，而大陆法系法官则是“职业法官”，是某种意义上的官僚、公仆、机关职员，在全能的议会前，法官往往不敢坚持其法律理念。
（三）长期以来欧洲国家并未形成统一的法院系统
大部分西欧国家的法律系统与司法机构之间并不统一。由普通法院进行司法审查的制度仅仅在法院系统统一的情况下方可良好运作，如普通法国家。在这些国家里，没有公法、私法的严格划分，争讼案件不分类型。宪法问题可能在各种诉讼的各个阶段提及。因此，无须设立单独的法院与单独的程序，在法律条文是否合宪的问题上也不会出现不同的法院系统观点冲突的风险。然而在大部分欧陆国家，由于秉行公私法分立的传统，许多国家设有独立的行政法院，并未形成统一的法院系统。
三、政治因素
政治因素对欧陆国家无法移植美国的违宪审查制度也有影响，1921年所出版的一本著作对欧洲产生了深远的影响：即艾杜瓦·朗贝《法官政府和反对美国社会立法的斗争》。该书使人相信，司法审查是一种保守的制度，其通过阻碍立法改革而阻碍所有的社会进步。罗斯福新政时期其与美国最高法院保守力量之间的冲突也强化了这一观点。司法审查制度更多地被认为有利于政治权力而为左翼势力所排斥，尤其是欧洲的社会主义及共产主义力量。司法审查被等同于“法官政府”，不仅仅被视为对至高无上之成文法的攻击，而且还被视为社会保守主义的工具。[8]
同时在二战结束后，对于像德国、意大利这些刚从独裁及专制时期走出的国家，难以想象在其司法机构并未提前更新的情况下设立一套真正的司法审查系统。因为这些国家的法官都是独裁时期所任命的法院法官。如若采用司法审查制度，则国家必须大范围地对法官进行“净化”。这在当时的情况下是难以实现的。[9]
结语
在欧洲大陆，传统上，宪法被认为是纸面上的宪章和宣言，而如今，宪法已变成立法机关、行政机关以及司法机关必须遵守的可以实施的法律规则（而且是具有最高效力的法律规则）。在宪法实施上，欧陆国家正在打破“大陆法系传统”向美国系统靠拢，在某些方面甚至比美国走得更远。[10]“正如比较法所告诫我们的，每个国家或社会改变其法律和政治制度或机构以适应其特殊需要。欧洲移植美国模式的努力表明，一种系统——不管多完善，或者可能因为如此——并不必然比另外一个社会自身所孕育的制度更适用于该社会。”[11]这个道理同样适用于我国，是否需要实施宪法监督模式以及需要怎样实施适合我国国情的宪法监督模式是我们需要审慎思考的问题，不能一味单纯地移植和模仿外国的制度，探寻出最适合我们国家实际发展状况和司法制度的规则才是最为重要的。不管规则的具体形式，只要能够适合我们国家的基本国情，并且能够在实践之中在该国发挥这一制度其应有作用的制度就是好制度。（作者单位：吉林医药学院马克思主义学院）
参考文献：
[1]参见路易·法沃赫：《欧美宪法司法模式比较研究》，《厦门大学法律评论》第十二辑，厦门大学出版社2006年12月版；转引自冉·克劳德·贝干：《联邦德国的法律合宪性控制》，1982年；安德烈阿·奥尔：《瑞士的联邦法院》，1983年。
[2]参见：（美）约翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）著，顾培东、禄正平译，《大陆法系：西欧、拉丁美洲法律制度介绍》[M]，第四章，知识出版社1984年版
[3]参见前注[1]
[4]参见前注[2]，第18页
[5]参见沈宗灵《比较宪法——对八国宪法的比较》第180页，北京大学出版社2002年版
[6]参见前注[5]，第344、345页
[7]参见前注[1]
[8]参见前注[1]
[9]参见前注[1]
[10]如德国的司法审查制度既允许具体审查，也允许抽象审查；既允许事前审查，也容许事后审查。
[11]参见前注[1]