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摘 要:侦查是职务犯罪得以突破的最核心阶段,其具体体现无外乎是各项侦查手段和强制措施的使用。面对日益复杂的职务犯罪,侦查手段的单一和滞后在当前的反腐格局下尤为尴尬。
关键词:侦查;強制措施;技术侦查;秘密侦查
检察机关在作出立案决定以后,就进入对职务犯罪的侦查阶段。如果说在初查和立案阶段,只是检察机关在唱“独角戏”的话,那么在职务犯罪的侦查阶段,就是检察机关与犯罪嫌疑人双方行使各自的诉讼权能在唱“对台戏”,因而职务犯罪侦查就成为最核心的阶段。
一、职务犯罪侦查程序的展开
根据我国刑事诉讼法第82条的规定,侦查是指公安机关和人民检察院在办理案件的过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。专门调查工作,包括讯问犯罪嫌疑人、询问受害人和证人、勘验、鉴定等,亦即学理上所称的任意性侦查;强制性措施则包括搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押、冻结等,亦即学理上所称的强制性侦查。在任意性侦查中,讯问犯罪嫌疑人是最为敏感的问题。[1]
(一)对犯罪嫌疑人的讯问
“讯问是指刑事诉讼中行使国家公权力的专门机关及其工作人员依照法定程序就犯罪相关事实以言词方式向嫌疑人、被告人提问,以促使他们陈述的一种诉讼行为”。[2]对犯罪嫌疑人的讯问存在着打击犯罪和保障人权的冲突。一方面,讯问犯罪嫌疑人往往是收集案件证据的重要途径,“侦查机关讯问嫌疑人的目的在于获取口供或听其辩解,形成可以在审判中用作证据的讯问笔录或其他形式,并且可以借此发现其他证据”。[3]另一方面,有相当多的犯罪嫌疑人在主观上又不愿意受到讯问,特别是在讯问犯罪嫌疑人过程中,如果侦查人员受到急功近利思想的驱使,就容易直接侵犯到犯罪嫌疑人的人权。
1、讯问的基本要求。讯问的目的是要获取犯罪嫌疑人的真实供述,无论是有罪的供述还是无罪的辩解。如果是有罪的供述,则不仅可以将其作为有罪的证据进入以后的诉讼程序,而且可以通过其有罪的供述追查案件的其他证据,追踪新的犯罪线索包括同案人等;如果是无罪的辩解,则可以就其这些无罪辩解展开新的查证,譬如有没有作案时间、是否与他人共同犯罪等,确保无罪的人不受到刑事追究。正是由于讯问同时具有这样的双重目的,所以也就确立了讯问犯罪嫌疑人具有相应的正当性基础。因而在两大法系的职务犯罪侦查程序中,实际上都把讯问作为了查明案件真实情况的重要手段,只不过从传统上来看,大陆法系的国家由于偏重对案件真相的发现,所以对于讯问较为积极主动,在讯问中片面强调犯罪嫌疑人的辅助配合义务,而英美法系的国家由于偏重对犯罪嫌疑人的保护,所以对于讯问显得较为消极被动,在讯问中反而强调侦查机关的注意义务。当然,随着形势的发展,现在两大法系国家的司法在这方面正在相互借鉴、融合,一个突出的表现就是大陆法系国家也普遍确立了犯罪嫌疑人的沉默权,而英美法系国家也开始重视嫌疑人的配合义务。譬如在英国,如果嫌疑人在法律规定的情形下(例如在嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹),嫌疑人利用沉默权拒绝回答侦查人员的发问,则进入审判阶段后,法庭将会作出对其不利的推断,这种不利之推断,其实就是加重对其有罪的怀疑。[4]换言之,在法律规定的情况下,犯罪嫌疑人负有配合侦查机关提问的义务。但是,犯罪嫌疑人的供述必须是出于他的自愿和真实的意愿,如果犯罪嫌疑人的有罪供述不是出于其自愿和真实的意愿,而是在侦查人员施以强迫、威胁等非法方法下作出的,那么这样的讯问就丧失了正当性。所以保障犯罪嫌疑人供述的自愿性和真实性就构成了对讯问的基本要求。
2、讯问的地点和时间。根据是否对犯罪嫌疑人控制强度的不同,“讯问有羁押外讯问和羁押内讯问之分,由于两者对犯罪嫌疑人强制程度有所不同,因此法律对两者的讯问时间和地点作了不同的规定”。[5]关于讯问的地点,如果犯罪嫌疑人未被羁押,可以到其住处进行讯问,也可以传唤犯罪嫌疑人到其所在市、县的指定地点进行讯问,这个指定的地点通常就是检察机关的所在地(有时也指检察机关临时设置的办公场所,如宾馆的某房间等);如果犯罪嫌疑人已经在押,如无特殊情形,则一般只能在其被羁押的地方进行讯问。但这样的要求也不是绝对的,譬如,检察机关在外地捕获到犯罪嫌疑人,在犯罪嫌疑人被送押之前,根据案情,当然可以进行临时的讯问。对于讯问地点学界并无太多异议。在此我们主要探讨讯问时间的问题,这个问题中又主要是如何限制讯问时间的问题,因为“严格限制讯问的时间是防止侦查期间侵犯犯罪嫌疑人权利的一项重要的‘预防侵权规则。”[6]讯问的时间包括应在什么合适的时间进行讯问以及每次讯问的最长持续时间。我国刑事诉讼法没有对讯问的时间作出具体的规定,但是有两条原则性的规定可以参考,一是规定对于被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人应在二十四小时内进行讯问;二是规定对未被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人传唤、拘传持续的最长时间不得超过十二小时。(1)关于讯问的合适时间,主要是指在夜间对犯罪嫌疑人的讯问是否合适。因为在夜间的讯问容易导致犯罪嫌疑人的疲劳,犯罪嫌疑人此时有可能为了获得休息时间而作出迎合侦查人员的回答,这就违背了犯罪嫌疑人的供述必须出于真实意愿的基本要求。而在日本,按照其法律规定,除了非常不得已的情况下,侦查人员应当避免在夜间对犯罪嫌疑犯进行讯问。[7]在德国,联邦法院认为夜间讯问并非必然被禁止,除非嫌疑人在接受讯问时确实已经进入疲劳状态。[8]故此,笔者以为,为了防止侦查人员采取疲劳战术而迫使犯罪嫌疑人作出违背自己意愿的真实供述,一般情况下应当禁止侦查人员在夜间进行讯问,但是根据案件的具体情况,如果不即时进行讯问则极可能造成证据湮灭、损毁、同案人逃窜等妨碍查明案件真相的情形下,则可以对犯罪嫌疑人进行夜间讯问。譬如在夜间捕获犯罪嫌疑人后立即讯问追查赃款或赃物的下落,或者在以后的侦查过程中,在夜间有了新的线索、出现新的情况而必须要立即讯问嫌疑人等。[9](2)关于每次讯问持续的最长时间。如果不考虑每次讯问的最长时间,容易导致导致侦查人员采取“车轮”讯问方法,使犯罪嫌疑人疲于招架而被迫招认,所以有必要对每次讯问的最长时间进行限制,但是这个最长时间如果在立法上进行精确量化又不大容易掌握。现在,除了俄罗斯在其刑事诉讼法中规定最长的连续时间不超过四小时之外,[10]其他“绝大多数国家的刑事诉讼法都未对每次讯问犯罪嫌疑人的时间应当持续多长作出明确的规定”。[11]关于我国在立法上应不应该对每次讯问的最长时间作出限制,在理论界是统一的,分歧点在于设置多长的最长时间在实务中是合理的和可行的。有学者认为,应当以四小时为限,[12]有学者认为应当以八小时为限,[13]还有学者认为应当以十二小时为限。[14]笔者以为,最长时间应当考虑为二十四小时较为妥当。因为我国刑事诉讼法规定的每次传唤拘传的最长时间不超过十二小时的规定,在司法实务中已引起了广泛质疑。同时这里又派生的另外一个问题是,两次讯问之间应当间隔多长的时间?有人以英国规定每天必须保障嫌疑人有连续八小时的休息时间为参考,认为我国的讯问时间也应该间隔八小时。[15]笔者以为,这是可行的,也比较符合实际,在此不再多言。
(二)完善讯问等侦查其体制度
完善侦查讯问的具体制度主要是指对讯问方法的限制。司法实践表明,职务犯罪侦查人员由于负有查清案件事实的任务,往往具有较强的追诉倾向。所以,在讯问中,职务犯罪侦查人员會想尽一切办法促使犯罪嫌疑人开口。为了防止侦查人员运用不当的方法影响犯罪嫌疑人陈述的自愿性,各国立法均对讯问的方法进行必要的限制。笔者认为我国侦查讯问制度在讯问具体制度应从以下几个方面完善。
1、确立讯问开始的条件,限制讯问持续的时间,确立禁止先行讯问原则
禁止先行讯问原则是指检察官在侦查案件时,不应在侦查案件的一开始就讯问犯罪嫌疑人,而应当在收集了相应的物证或人证,积累了一定的能证明被讯问人有犯罪嫌疑时才进行讯问的原则。此项原则强调侦查犯罪应当着重于物证等其他证据的收集,而不能着重于犯罪嫌疑人的口头供述。如果通过其他方法收集了足够的证据,达到提起公诉的标准,即使不讯问犯罪嫌疑人也能提起公诉。根据证据学的理论,犯罪嫌疑人口供与其他证据相比起来,虽然具有能全面反映案件情况的优点,但是却具有“不稳定性”和“虚假的可能性很大”这两项缺点。介于有真有假,真假混杂,是犯罪嫌疑人口供的最大特点。如果一味地依靠犯罪嫌疑人口供来侦查案件,势必会导致侦查讯问和错误率的上升。但如果在讯问犯罪嫌疑人之前先掌握犯嫌疑人一定的犯罪证据不仅可以充分地做好讯问的准备,进行有针对的讯问。而且迅速地察觉到犯罪嫌疑人口供中虚假成分,更重要的是这可以避免因案件侦查一开始即讯问犯罪嫌疑人所产生的弊端。首先,能避免损害犯罪嫌疑人的名誉。因为尽管在侦查阶段,犯罪嫌疑人并不是罪犯,但是如果被侦查人员讯问,即表明侦查机关认定该人有犯罪的嫌疑,会因被讯问造成一定的社会负面影响。而如果能在收集了一定的证据证明确有必要讯问时而予以讯问,则能排除一部分没有讯问必要的人被讯问,从而保护了这部分人免受侦查人员讯问而导致的心理压力。第二,避免增加侦查的阻力。对于在没有掌握证据或对案情没有一定了解的情况下即讯问犯罪嫌疑人,则会过早地惊动犯罪嫌疑人,从而促使他们采取一些阻碍侦查的手段,比如毁灭、伪造证据、串供、干扰其他证人作证或逃跑,不仅不会有助于侦查还会增加侦查的困难。第三,避免造成滥行羁押或先羁押犯罪嫌疑人后找证据的不良后果。讯问后,为了防止犯罪嫌疑人逃跑,侦查人员就会先羁押犯罪嫌疑人。这势必会导致羁押的滥用,同时助长侦查人员先羁押犯罪嫌疑人后再收集证据的不当侦查行为。因为在侦查一开始即讯问犯罪嫌疑人,侦查人员无法对犯罪嫌疑人的供述做出辨别,势必会按照犯罪嫌疑人供述提供的线索展开侦查,从而带来因犯罪嫌疑人口供不实而造成的麻烦,会殃及无辜。我国现行制度中讯问的开始以犯罪嫌疑人到案后为条件,犯罪嫌疑人的到案的方式一是传唤,
二是强制措施。强制措施有一定的证据要求,而传唤的条件是办案的需要,没有证据方面的要求,使得讯问开始的条件过于宽泛,不仅容易将无辜的公民当作犯罪嫌疑人进行讯问,而且讯问这一侦查行为也容易成为单纯发现证据的手段。因此,法律上应明确讯问开始的证据条件,这样才有利于保障公民的合法权利,也有助于抑制实践中“由供到证”的做法。同时,对讯问的持续时间应当限制,鉴于讯问这一侦查行为具有需要把握时机进行突审等特殊性,笔者认为,在讯问持续时间问题上法律应规定一个立法底线。
2、讯问时实行录音、录像制度
英国从1994年开始,要求在对嫌疑人讯问时,必须同时录制两盘录音(要求用双卡录音机同时录制,不许拷贝)。为防止侦查讯问侵犯犯罪嫌疑人的合法权利,越来越多的国家开始要求对讯问全程实施录音录像,用现场、即时的音像资料把讯问过程记录下来,用真切的音像资料将讯问结果固定下来,此举是确保讯问公正的一个重要手段,其意义不可低估。
首先,音像资料可以固定讯问结果,防止犯罪嫌疑人以审讯手段不合法为由对收集的证据提出异议,从而保障诉讼活动的顺利进行。讯问活动的音像资料将成为一般证据的有力旁证,可以有效证明证据的真实性。防止犯罪嫌疑人在法庭审理时以“诱供”、“刑讯逼供”等借口进行狡辩、抵赖。
其次,讯问音像资料真实地记录了讯问双边活动的完整过程,既有讯问方的问,也有被讯问方的答,录音资料可以听到双方的声音,录像资料则是声音、活动两方面都进行的完整记录,此举将对讯问方形成强有力的约束,如果胆敢实施刑讯逼供,不但自己违法“铁证如山”,而且其收集的证据必然无效。如此将极大程度地保护被讯问人的合法权利不受侵犯。我国最高人民检察院的《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》,已要求自2006年3月1日起在部分省、市检察院对贿赂案件和职务犯罪要案实行全程同步录音录像。利用现代科技手段,对这类重点案件的查办实行全程同步录音录像,将从根本上解决长期以来存在的执法不文明、办案透明度不高、上下级司法机关监督难以到位、社会监督缺位等问题,切实提高办案质量和办案效率,有效预防非法拘禁、刑讯逼供等严重侵犯人权的犯罪案件。
3、在讯问程序上明确权利告知程序
犯罪嫌疑人不是法律专家,许多人对自己依法享有的程序性权利一无所知,因此,在讯问之前应当推定其对此类内容不知道,并要求侦查人员明确告知。关于权利告知应包括以下内容:第一,告知犯罪嫌疑人享有沉默权。我国目前尚未确立沉默权制度,笔者认为应当在法律中斌予犯罪嫌疑人沉默权。第二,告知犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。这一点也是国际通例,主要是为保障犯罪嫌疑人比较从容和有效地行使辩护权。第三,告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利。现行刑诉法第96条己经明确赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师的权利,为保障这一权利的行使,侦查人员应当在第一次讯问时就履行告知义务。第四,告知犯罪嫌疑人其他诉讼权利。如申请回避的权利等。
二、对犯罪嫌疑人强制措施的采取
我国刑诉法规定的强制性措施包括两类,一类是对犯罪嫌疑人的人身权利进行限制的强制措施,包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住以及对其人身的搜查等;另一类是对犯罪嫌疑人的财产权利和其他权利进行限制的强制措施,包括冻结存款、扣押邮件以及对其住所和有关地点进行搜查等。这里主要探讨拘传、拘留的强制侦查措施。
(一)关于拘传。“法律的强制需要说明理由,以证明自己的正当。即法律的强制力根源于正当性。同时法律的正当性是评价强制力效力的标志。”[16]法律体现正当性的途径就是对强制措施的采取设置相应的限制条件,只有在这些限制条件的范围以内,才能对嫌疑人实施相应的强制措施。从我国刑诉法的规定来看,对于拘留、逮捕、取保候审、监视居住和搜查这些强制措施的采取都设置了不同程度的限制条件,但是对于拘传则没有设置相应的前提条件。法律只是规定,侦查机关可以根据案件的情况对犯罪嫌疑人采取拘传的措施,这大约是考虑到拘传这种强制措施对于嫌疑人人身权利的限制时间和力度相对而言较为轻微,加之在实践中拘传用的较少,所以除了禁止采取连续的拘传进行变相羁押外,没有规定在什么情况下可以采取或者不可以采取拘传的措施,因而赋予了侦查机关便宜处置的权力。在俄罗斯,对于拘传的采取,明确规定了可以采取拘传的条件和不可以采取拘传的限制,即在嫌疑人无正当理由传唤不到案时可以拘传,但在夜间不得拘传。[17]但是,这样的规定不太符合侦查的实际需要。因为:A、如果在拘传之前,必须要先进行一般传唤的话,可能造成嫌疑人逃跑的结果;B、如果夜间不能拘传,也可能会束缚侦查人员的手脚。譬如,在我国的职务犯罪侦查中,由于拘传一般可以由办案人员自行决定,如果在夜间突然发现处于监视中的嫌疑人有外逃、串供或灭证迹象时,侦查人员其实就可以自行发挥主观能动性对其实施拘传措施,以阻止其妨碍侦查的行为。
(二)关于拘留。刑诉法第一百三十二条规定,在其第六十一条列出的七种可以拘留的情形中,检察机关只能在嫌疑人符合第四、五项情形时才能采取拘留措施,即在嫌疑人犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的,以及嫌疑人有毀灭、伪造证据或者串供的情形。这样的限制规定可以说现在己经不符合检察机关侦查工作的需要。因为这些情形其实都是针对贪污贿赂类职务犯罪的犯罪嫌疑人而言,但对于渎职、侵权类职务犯罪就明显不太实际和够用。比如,国家机关工作人员正在召集多人预备实施非法的搜查,或者受害人即时指认该国家工作人员对其实施了非法搜查的犯罪行为,检察机关这时就处于非常尴尬的境地,因为此时客观上需要对犯罪嫌疑人立即实施拘留,但要实施拘留却又没有法律依据。因此,对于检察机关的自侦案件,除了刑诉法第六十一条的第四、五项情形下,检察机关可以对犯罪嫌疑人实施拘留以外,对于符合该条中的第一、二、三项下的情形,也应当赋予检察机关行使拘留的权利。具体来说,就是增加下列三种可以拘留的情形:正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;在身边或者住处发现有犯罪证据的。这里就涉及另外一个问题,就是对于以上这五种可以拘留的情形,其实都是非常紧急的情形,如果在检察机关内部先履行相应的手续后再实施拘留,很可能错失拘留的时机,比如已经来不及阻止职务犯罪,或者犯罪嫌疑人已经逃跑,或者犯罪嫌疑人己经销毁证据等。正是因为这些情形,我们认为在我国的刑事诉讼法中还应当设立无证拘留制度,即如果发生需要拘留犯罪嫌疑人的情形,侦查人员又来不及办理相关的拘留手续,可以立即口头向检察长陈述案情,经检察长同意后即可不凭拘留证仅持自己的检察官证件而对犯罪嫌疑人实施拘留,但无证拘留后应当迅速补办正式的拘留手续。
三、技术侦查和秘密侦查手段的利用
我国刑事诉讼法规定的侦查措施,主要包括讯问犯罪嫌疑人,询问证人,勘验、检查,搜查,调取、扣押物证、书证和视听资料,查询、冻结存款、汇款,鉴定,辨认,通缉等九种。这些措施也是传统的侦查手段。现实社会中,查处大案要案依赖纪检监察部门的“双规”、“两指”等行政、纪律手段已成不争之实。近几年查处如成克杰、胡长青、李纪周、马向东、陈良宇系列案等,无不是纪律检查和监察部门有关措施起关键作用的产物,而检察机关的侦查都只是参办或后期行为。这从一个侧面说明了侦查机关的无奈,也说明了法律手段的苍白无力。为此,就有一个必须完善侦查手段方面的问题。
随着社会政治经济的发展,特别是现代科技的迅猛发展,犯罪现象日益复杂起来,在传统的犯罪方式之外,出现了各种新的犯罪方式。职务犯罪领域尤为明显,不仅把犯罪带入新的领域,而且犯罪手段技术化程度高、隐秘性强,日益向组织化、技术化、隐秘化发展,给侦查机关的侦查带来重重困难,严重影响到了侦查的效果,同时也就“提出了对这些新型犯罪最适合的法律与司法工具问题”[18]。为应付犯罪形势的新变化,首先是在西方国家,侦查机关的侦查手段开始日益向技术化、高隐秘性方向发展。随着科学技术的发展和运用,许多现代科学技术成果被用于侦查之中,如窃听视听装置与技术、红外线望远镜以及电子计算机技术等,这就使得侦查机关的侦查手段丰富起来,技术侦查措施由此产生并日益成为打击犯罪的一种重要的侦查手段。
现代科学的发展使人类生活发生了翻天覆地的变化。人类诉讼证据的历史己经步入高精尖技术证据时代。这种变化给司法机关和当事人的诉讼证明既带来了机遇,也带来了挑战。一方面,现代科学增强了人们发现和获取证据信息的能力,另一方面,现代科学也使犯罪的智能化和犯罪分子逃避侦控的能力大为增强。为了提高同犯罪作斗争的效能,世界各国纷纷试图将现代科技引进司法证明过程,以提高诉讼证明的技术含量。科技证据在诉讼证明活动中的出现和逐步推广即是这种努力的一种集中体现。但由于现代科技的新颖性,有些原理的准确性一时难以得到科学界,特别是法学界的普遍公认,再加上科学自身也是一柄双刃剑,在使司法机关获取犯罪信息的能力得到提高的同时,也往往使公民的私生活及个人权利更容易受到侵犯。因此,怎样在引进现代科技的同时,在诉讼程序中实现控制犯罪与保障人权的平衡,一直是各国法学界和司法实际部门在实现司法现代化过程中一个孜孜以求的目标。现行法律有规定但不完善的要进一步完善。如搜查扣押的对象一般指物证、书证,但也有电子信息。
技术侦查措施是指侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施,包括电子监听(俗称窃听),秘密录象,秘密拍照,用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。其特点在于不经当事人知晓而运用技术装备秘密调查、秘密取证。但是,它又不能等同于秘密侦查措施,因为秘密侦查措施除了技术侦查手段外,还包括邮检、情报员、诱捕等侦查措施。技术侦查措施因其高隐蔽性而难免与公民个人的隐私权相冲突。代表社会公益的技术侦查措施与代表个人私益的公民隐私权之间存在着“善与善的价值冲突”而只能进行价值选择。各国均认为,在进行价值衡量时,应作有利于具有高度公益性质一方的判断,即为了维护法律和秩序,国家侦查机关得在一定条件下限制公民隐私权;依照法定程序进行技术侦查是正当的,在这种情况下,对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。总体地看,两大法系为技术侦查措施设计了以下共同的程序原则。一是对象限定原则,只能针对特定犯罪类型而采用,主要适用于两类犯罪:重罪,即处罚较重的犯罪:组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。二是最后选择原则,只有在采用一般侦查措施收效甚微或无收获时才可使用,具有补充性。三是相关性原则,包括人的相关性原则,即只能针对被指控人及其相关人员和物的相关性原则,即范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。四是司法审查原则,即必须向有侦查控制权的司法机关报批,在司法机关同意的情况下才能进行。西方各国还规定了一系列补救措施以对公民隐私权进行救济。如告知当事人,即在采用技术侦查措施进行侦查后,应当将采取措施的有关情况通知当事人,使其知情;保密和封存;销毁不再需要的材料。
秘密侦查是指经过严格的批准程序,在严密的指挥和监控下,秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法的手段,掌握侦查对象的动向,控制其活动,从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。秘密侦查是本世纪二三十年代以来随着犯罪的智能化、隐秘化和组织化而出现的。美国1968年公共汽车犯罪控制与街道安全法明确规定,对贿赂犯罪可以采用秘密监听手段;[19]意大利1988年刑事诉讼法规定刑事侦查可以采用“通讯窃听”手段;法国于1991年7月10日通过的第91一646号法律在原刑事诉讼法典中增加了“电讯的截留”一节,对秘密监听的程序问题作出了详细规定;我国澳门地区1997年颁行的刑事诉讼法典也专章规定了“电话监听”。秘密监听是侦控高智能、高隐秘性的贪污贿赂犯罪的必要手段。并且由于是在被追诉者及一般社会公众均未知晓的情况下进行的,能避免来自犯罪嫌疑人的反侦查措施,所获取的证据也通常比较真实可靠,同时还能比较有效地防止给最终被证明无罪的犯罪嫌疑人的名誉带来不必要的负面影响,避免给其本职工作带来不必要的损失。但秘密监听的适用将导致对犯罪嫌疑人隐私权的侵犯和限制,因此鱼须制定出相应的法律、法规,对秘密侦查的方式、条件、审批机关、适用程序、违法责任等问题作出严格的规定。
我国现行刑事诉讼法对技术侦查和秘密侦查措施均未作出具体规定。仅在1993年颁布的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关部门规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”该规定为国家安全机关采用技侦措施打击危害国家安全方面的犯罪提供了法律依据。但该规定过于笼统,对采用技侦措施的具体条件和程序缺乏具体、可操作的规定,而且适用的主体和对象范围均非常有限,公安机关和检察机关的侦查部门采用该措施仍然缺乏法律依据。实践中,公、检等侦查机关更多的是根据公安部等制定的内部性文件的规定来启动和实施技侦措施。这种做法有违程序法定原则,它将应当由国家基本法规定的涉及国家侦查机关的职权范围和犯罪嫌疑人的重大权益保障的事项,由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定,显然是不合适的。而且,其启动和实施系由侦查机关内部自行批准,包括检察机关的侦查部门的适用也仅仅是商请公安机关实施,不经过司法机关的审查批准,事后当事人往往也缺乏获得有效的司法救济途径,从而使技术侦查措施的采用处于“脱轨”、“失控”的边缘,容易导致侦查机关滥用职权,随意采用,给公民的隐私权和通讯自由造成某种威胁和隐患。为此,笔者认为,应实现我国职务犯罪侦查监听等技术侦查措施的法定化。从国外的立法看,有两种模式:一是德国模式,即在刑事诉讼法中就监听等技术侦查措施的具体条件和程序作出明确规定;另一是日本模式,即由刑事诉讼法就技术侦查措施的采用作出一般性、授权性规定,而由立法机关通过制定单行法的形式就技术侦查措施的具体条件和程序作出详细规定。该国刑事诉讼法第222条之二规定:“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分,依照另以法律所作的规定进行。”此外又专门制定了一部单行法律《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》。我国可借鉴日本的做法。当然,就监听等技术侦查措施的立法还必须贯彻世界通行的立法原则。即前述的相应性原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则、救济原则等。尤其是司法审查的原则的确立,经国外的经验证明,对于抑制违法技术侦查的发生、保护公民隐私权具有突出意义。[20]
参考文献:
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(作者通讯地址:河南省西华县人民检察院,河南 西华 466600)
关键词:侦查;強制措施;技术侦查;秘密侦查
检察机关在作出立案决定以后,就进入对职务犯罪的侦查阶段。如果说在初查和立案阶段,只是检察机关在唱“独角戏”的话,那么在职务犯罪的侦查阶段,就是检察机关与犯罪嫌疑人双方行使各自的诉讼权能在唱“对台戏”,因而职务犯罪侦查就成为最核心的阶段。
一、职务犯罪侦查程序的展开
根据我国刑事诉讼法第82条的规定,侦查是指公安机关和人民检察院在办理案件的过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。专门调查工作,包括讯问犯罪嫌疑人、询问受害人和证人、勘验、鉴定等,亦即学理上所称的任意性侦查;强制性措施则包括搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押、冻结等,亦即学理上所称的强制性侦查。在任意性侦查中,讯问犯罪嫌疑人是最为敏感的问题。[1]
(一)对犯罪嫌疑人的讯问
“讯问是指刑事诉讼中行使国家公权力的专门机关及其工作人员依照法定程序就犯罪相关事实以言词方式向嫌疑人、被告人提问,以促使他们陈述的一种诉讼行为”。[2]对犯罪嫌疑人的讯问存在着打击犯罪和保障人权的冲突。一方面,讯问犯罪嫌疑人往往是收集案件证据的重要途径,“侦查机关讯问嫌疑人的目的在于获取口供或听其辩解,形成可以在审判中用作证据的讯问笔录或其他形式,并且可以借此发现其他证据”。[3]另一方面,有相当多的犯罪嫌疑人在主观上又不愿意受到讯问,特别是在讯问犯罪嫌疑人过程中,如果侦查人员受到急功近利思想的驱使,就容易直接侵犯到犯罪嫌疑人的人权。
1、讯问的基本要求。讯问的目的是要获取犯罪嫌疑人的真实供述,无论是有罪的供述还是无罪的辩解。如果是有罪的供述,则不仅可以将其作为有罪的证据进入以后的诉讼程序,而且可以通过其有罪的供述追查案件的其他证据,追踪新的犯罪线索包括同案人等;如果是无罪的辩解,则可以就其这些无罪辩解展开新的查证,譬如有没有作案时间、是否与他人共同犯罪等,确保无罪的人不受到刑事追究。正是由于讯问同时具有这样的双重目的,所以也就确立了讯问犯罪嫌疑人具有相应的正当性基础。因而在两大法系的职务犯罪侦查程序中,实际上都把讯问作为了查明案件真实情况的重要手段,只不过从传统上来看,大陆法系的国家由于偏重对案件真相的发现,所以对于讯问较为积极主动,在讯问中片面强调犯罪嫌疑人的辅助配合义务,而英美法系的国家由于偏重对犯罪嫌疑人的保护,所以对于讯问显得较为消极被动,在讯问中反而强调侦查机关的注意义务。当然,随着形势的发展,现在两大法系国家的司法在这方面正在相互借鉴、融合,一个突出的表现就是大陆法系国家也普遍确立了犯罪嫌疑人的沉默权,而英美法系国家也开始重视嫌疑人的配合义务。譬如在英国,如果嫌疑人在法律规定的情形下(例如在嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹),嫌疑人利用沉默权拒绝回答侦查人员的发问,则进入审判阶段后,法庭将会作出对其不利的推断,这种不利之推断,其实就是加重对其有罪的怀疑。[4]换言之,在法律规定的情况下,犯罪嫌疑人负有配合侦查机关提问的义务。但是,犯罪嫌疑人的供述必须是出于他的自愿和真实的意愿,如果犯罪嫌疑人的有罪供述不是出于其自愿和真实的意愿,而是在侦查人员施以强迫、威胁等非法方法下作出的,那么这样的讯问就丧失了正当性。所以保障犯罪嫌疑人供述的自愿性和真实性就构成了对讯问的基本要求。
2、讯问的地点和时间。根据是否对犯罪嫌疑人控制强度的不同,“讯问有羁押外讯问和羁押内讯问之分,由于两者对犯罪嫌疑人强制程度有所不同,因此法律对两者的讯问时间和地点作了不同的规定”。[5]关于讯问的地点,如果犯罪嫌疑人未被羁押,可以到其住处进行讯问,也可以传唤犯罪嫌疑人到其所在市、县的指定地点进行讯问,这个指定的地点通常就是检察机关的所在地(有时也指检察机关临时设置的办公场所,如宾馆的某房间等);如果犯罪嫌疑人已经在押,如无特殊情形,则一般只能在其被羁押的地方进行讯问。但这样的要求也不是绝对的,譬如,检察机关在外地捕获到犯罪嫌疑人,在犯罪嫌疑人被送押之前,根据案情,当然可以进行临时的讯问。对于讯问地点学界并无太多异议。在此我们主要探讨讯问时间的问题,这个问题中又主要是如何限制讯问时间的问题,因为“严格限制讯问的时间是防止侦查期间侵犯犯罪嫌疑人权利的一项重要的‘预防侵权规则。”[6]讯问的时间包括应在什么合适的时间进行讯问以及每次讯问的最长持续时间。我国刑事诉讼法没有对讯问的时间作出具体的规定,但是有两条原则性的规定可以参考,一是规定对于被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人应在二十四小时内进行讯问;二是规定对未被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人传唤、拘传持续的最长时间不得超过十二小时。(1)关于讯问的合适时间,主要是指在夜间对犯罪嫌疑人的讯问是否合适。因为在夜间的讯问容易导致犯罪嫌疑人的疲劳,犯罪嫌疑人此时有可能为了获得休息时间而作出迎合侦查人员的回答,这就违背了犯罪嫌疑人的供述必须出于真实意愿的基本要求。而在日本,按照其法律规定,除了非常不得已的情况下,侦查人员应当避免在夜间对犯罪嫌疑犯进行讯问。[7]在德国,联邦法院认为夜间讯问并非必然被禁止,除非嫌疑人在接受讯问时确实已经进入疲劳状态。[8]故此,笔者以为,为了防止侦查人员采取疲劳战术而迫使犯罪嫌疑人作出违背自己意愿的真实供述,一般情况下应当禁止侦查人员在夜间进行讯问,但是根据案件的具体情况,如果不即时进行讯问则极可能造成证据湮灭、损毁、同案人逃窜等妨碍查明案件真相的情形下,则可以对犯罪嫌疑人进行夜间讯问。譬如在夜间捕获犯罪嫌疑人后立即讯问追查赃款或赃物的下落,或者在以后的侦查过程中,在夜间有了新的线索、出现新的情况而必须要立即讯问嫌疑人等。[9](2)关于每次讯问持续的最长时间。如果不考虑每次讯问的最长时间,容易导致导致侦查人员采取“车轮”讯问方法,使犯罪嫌疑人疲于招架而被迫招认,所以有必要对每次讯问的最长时间进行限制,但是这个最长时间如果在立法上进行精确量化又不大容易掌握。现在,除了俄罗斯在其刑事诉讼法中规定最长的连续时间不超过四小时之外,[10]其他“绝大多数国家的刑事诉讼法都未对每次讯问犯罪嫌疑人的时间应当持续多长作出明确的规定”。[11]关于我国在立法上应不应该对每次讯问的最长时间作出限制,在理论界是统一的,分歧点在于设置多长的最长时间在实务中是合理的和可行的。有学者认为,应当以四小时为限,[12]有学者认为应当以八小时为限,[13]还有学者认为应当以十二小时为限。[14]笔者以为,最长时间应当考虑为二十四小时较为妥当。因为我国刑事诉讼法规定的每次传唤拘传的最长时间不超过十二小时的规定,在司法实务中已引起了广泛质疑。同时这里又派生的另外一个问题是,两次讯问之间应当间隔多长的时间?有人以英国规定每天必须保障嫌疑人有连续八小时的休息时间为参考,认为我国的讯问时间也应该间隔八小时。[15]笔者以为,这是可行的,也比较符合实际,在此不再多言。
(二)完善讯问等侦查其体制度
完善侦查讯问的具体制度主要是指对讯问方法的限制。司法实践表明,职务犯罪侦查人员由于负有查清案件事实的任务,往往具有较强的追诉倾向。所以,在讯问中,职务犯罪侦查人员會想尽一切办法促使犯罪嫌疑人开口。为了防止侦查人员运用不当的方法影响犯罪嫌疑人陈述的自愿性,各国立法均对讯问的方法进行必要的限制。笔者认为我国侦查讯问制度在讯问具体制度应从以下几个方面完善。
1、确立讯问开始的条件,限制讯问持续的时间,确立禁止先行讯问原则
禁止先行讯问原则是指检察官在侦查案件时,不应在侦查案件的一开始就讯问犯罪嫌疑人,而应当在收集了相应的物证或人证,积累了一定的能证明被讯问人有犯罪嫌疑时才进行讯问的原则。此项原则强调侦查犯罪应当着重于物证等其他证据的收集,而不能着重于犯罪嫌疑人的口头供述。如果通过其他方法收集了足够的证据,达到提起公诉的标准,即使不讯问犯罪嫌疑人也能提起公诉。根据证据学的理论,犯罪嫌疑人口供与其他证据相比起来,虽然具有能全面反映案件情况的优点,但是却具有“不稳定性”和“虚假的可能性很大”这两项缺点。介于有真有假,真假混杂,是犯罪嫌疑人口供的最大特点。如果一味地依靠犯罪嫌疑人口供来侦查案件,势必会导致侦查讯问和错误率的上升。但如果在讯问犯罪嫌疑人之前先掌握犯嫌疑人一定的犯罪证据不仅可以充分地做好讯问的准备,进行有针对的讯问。而且迅速地察觉到犯罪嫌疑人口供中虚假成分,更重要的是这可以避免因案件侦查一开始即讯问犯罪嫌疑人所产生的弊端。首先,能避免损害犯罪嫌疑人的名誉。因为尽管在侦查阶段,犯罪嫌疑人并不是罪犯,但是如果被侦查人员讯问,即表明侦查机关认定该人有犯罪的嫌疑,会因被讯问造成一定的社会负面影响。而如果能在收集了一定的证据证明确有必要讯问时而予以讯问,则能排除一部分没有讯问必要的人被讯问,从而保护了这部分人免受侦查人员讯问而导致的心理压力。第二,避免增加侦查的阻力。对于在没有掌握证据或对案情没有一定了解的情况下即讯问犯罪嫌疑人,则会过早地惊动犯罪嫌疑人,从而促使他们采取一些阻碍侦查的手段,比如毁灭、伪造证据、串供、干扰其他证人作证或逃跑,不仅不会有助于侦查还会增加侦查的困难。第三,避免造成滥行羁押或先羁押犯罪嫌疑人后找证据的不良后果。讯问后,为了防止犯罪嫌疑人逃跑,侦查人员就会先羁押犯罪嫌疑人。这势必会导致羁押的滥用,同时助长侦查人员先羁押犯罪嫌疑人后再收集证据的不当侦查行为。因为在侦查一开始即讯问犯罪嫌疑人,侦查人员无法对犯罪嫌疑人的供述做出辨别,势必会按照犯罪嫌疑人供述提供的线索展开侦查,从而带来因犯罪嫌疑人口供不实而造成的麻烦,会殃及无辜。我国现行制度中讯问的开始以犯罪嫌疑人到案后为条件,犯罪嫌疑人的到案的方式一是传唤,
二是强制措施。强制措施有一定的证据要求,而传唤的条件是办案的需要,没有证据方面的要求,使得讯问开始的条件过于宽泛,不仅容易将无辜的公民当作犯罪嫌疑人进行讯问,而且讯问这一侦查行为也容易成为单纯发现证据的手段。因此,法律上应明确讯问开始的证据条件,这样才有利于保障公民的合法权利,也有助于抑制实践中“由供到证”的做法。同时,对讯问的持续时间应当限制,鉴于讯问这一侦查行为具有需要把握时机进行突审等特殊性,笔者认为,在讯问持续时间问题上法律应规定一个立法底线。
2、讯问时实行录音、录像制度
英国从1994年开始,要求在对嫌疑人讯问时,必须同时录制两盘录音(要求用双卡录音机同时录制,不许拷贝)。为防止侦查讯问侵犯犯罪嫌疑人的合法权利,越来越多的国家开始要求对讯问全程实施录音录像,用现场、即时的音像资料把讯问过程记录下来,用真切的音像资料将讯问结果固定下来,此举是确保讯问公正的一个重要手段,其意义不可低估。
首先,音像资料可以固定讯问结果,防止犯罪嫌疑人以审讯手段不合法为由对收集的证据提出异议,从而保障诉讼活动的顺利进行。讯问活动的音像资料将成为一般证据的有力旁证,可以有效证明证据的真实性。防止犯罪嫌疑人在法庭审理时以“诱供”、“刑讯逼供”等借口进行狡辩、抵赖。
其次,讯问音像资料真实地记录了讯问双边活动的完整过程,既有讯问方的问,也有被讯问方的答,录音资料可以听到双方的声音,录像资料则是声音、活动两方面都进行的完整记录,此举将对讯问方形成强有力的约束,如果胆敢实施刑讯逼供,不但自己违法“铁证如山”,而且其收集的证据必然无效。如此将极大程度地保护被讯问人的合法权利不受侵犯。我国最高人民检察院的《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》,已要求自2006年3月1日起在部分省、市检察院对贿赂案件和职务犯罪要案实行全程同步录音录像。利用现代科技手段,对这类重点案件的查办实行全程同步录音录像,将从根本上解决长期以来存在的执法不文明、办案透明度不高、上下级司法机关监督难以到位、社会监督缺位等问题,切实提高办案质量和办案效率,有效预防非法拘禁、刑讯逼供等严重侵犯人权的犯罪案件。
3、在讯问程序上明确权利告知程序
犯罪嫌疑人不是法律专家,许多人对自己依法享有的程序性权利一无所知,因此,在讯问之前应当推定其对此类内容不知道,并要求侦查人员明确告知。关于权利告知应包括以下内容:第一,告知犯罪嫌疑人享有沉默权。我国目前尚未确立沉默权制度,笔者认为应当在法律中斌予犯罪嫌疑人沉默权。第二,告知犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。这一点也是国际通例,主要是为保障犯罪嫌疑人比较从容和有效地行使辩护权。第三,告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利。现行刑诉法第96条己经明确赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师的权利,为保障这一权利的行使,侦查人员应当在第一次讯问时就履行告知义务。第四,告知犯罪嫌疑人其他诉讼权利。如申请回避的权利等。
二、对犯罪嫌疑人强制措施的采取
我国刑诉法规定的强制性措施包括两类,一类是对犯罪嫌疑人的人身权利进行限制的强制措施,包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住以及对其人身的搜查等;另一类是对犯罪嫌疑人的财产权利和其他权利进行限制的强制措施,包括冻结存款、扣押邮件以及对其住所和有关地点进行搜查等。这里主要探讨拘传、拘留的强制侦查措施。
(一)关于拘传。“法律的强制需要说明理由,以证明自己的正当。即法律的强制力根源于正当性。同时法律的正当性是评价强制力效力的标志。”[16]法律体现正当性的途径就是对强制措施的采取设置相应的限制条件,只有在这些限制条件的范围以内,才能对嫌疑人实施相应的强制措施。从我国刑诉法的规定来看,对于拘留、逮捕、取保候审、监视居住和搜查这些强制措施的采取都设置了不同程度的限制条件,但是对于拘传则没有设置相应的前提条件。法律只是规定,侦查机关可以根据案件的情况对犯罪嫌疑人采取拘传的措施,这大约是考虑到拘传这种强制措施对于嫌疑人人身权利的限制时间和力度相对而言较为轻微,加之在实践中拘传用的较少,所以除了禁止采取连续的拘传进行变相羁押外,没有规定在什么情况下可以采取或者不可以采取拘传的措施,因而赋予了侦查机关便宜处置的权力。在俄罗斯,对于拘传的采取,明确规定了可以采取拘传的条件和不可以采取拘传的限制,即在嫌疑人无正当理由传唤不到案时可以拘传,但在夜间不得拘传。[17]但是,这样的规定不太符合侦查的实际需要。因为:A、如果在拘传之前,必须要先进行一般传唤的话,可能造成嫌疑人逃跑的结果;B、如果夜间不能拘传,也可能会束缚侦查人员的手脚。譬如,在我国的职务犯罪侦查中,由于拘传一般可以由办案人员自行决定,如果在夜间突然发现处于监视中的嫌疑人有外逃、串供或灭证迹象时,侦查人员其实就可以自行发挥主观能动性对其实施拘传措施,以阻止其妨碍侦查的行为。
(二)关于拘留。刑诉法第一百三十二条规定,在其第六十一条列出的七种可以拘留的情形中,检察机关只能在嫌疑人符合第四、五项情形时才能采取拘留措施,即在嫌疑人犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的,以及嫌疑人有毀灭、伪造证据或者串供的情形。这样的限制规定可以说现在己经不符合检察机关侦查工作的需要。因为这些情形其实都是针对贪污贿赂类职务犯罪的犯罪嫌疑人而言,但对于渎职、侵权类职务犯罪就明显不太实际和够用。比如,国家机关工作人员正在召集多人预备实施非法的搜查,或者受害人即时指认该国家工作人员对其实施了非法搜查的犯罪行为,检察机关这时就处于非常尴尬的境地,因为此时客观上需要对犯罪嫌疑人立即实施拘留,但要实施拘留却又没有法律依据。因此,对于检察机关的自侦案件,除了刑诉法第六十一条的第四、五项情形下,检察机关可以对犯罪嫌疑人实施拘留以外,对于符合该条中的第一、二、三项下的情形,也应当赋予检察机关行使拘留的权利。具体来说,就是增加下列三种可以拘留的情形:正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;在身边或者住处发现有犯罪证据的。这里就涉及另外一个问题,就是对于以上这五种可以拘留的情形,其实都是非常紧急的情形,如果在检察机关内部先履行相应的手续后再实施拘留,很可能错失拘留的时机,比如已经来不及阻止职务犯罪,或者犯罪嫌疑人已经逃跑,或者犯罪嫌疑人己经销毁证据等。正是因为这些情形,我们认为在我国的刑事诉讼法中还应当设立无证拘留制度,即如果发生需要拘留犯罪嫌疑人的情形,侦查人员又来不及办理相关的拘留手续,可以立即口头向检察长陈述案情,经检察长同意后即可不凭拘留证仅持自己的检察官证件而对犯罪嫌疑人实施拘留,但无证拘留后应当迅速补办正式的拘留手续。
三、技术侦查和秘密侦查手段的利用
我国刑事诉讼法规定的侦查措施,主要包括讯问犯罪嫌疑人,询问证人,勘验、检查,搜查,调取、扣押物证、书证和视听资料,查询、冻结存款、汇款,鉴定,辨认,通缉等九种。这些措施也是传统的侦查手段。现实社会中,查处大案要案依赖纪检监察部门的“双规”、“两指”等行政、纪律手段已成不争之实。近几年查处如成克杰、胡长青、李纪周、马向东、陈良宇系列案等,无不是纪律检查和监察部门有关措施起关键作用的产物,而检察机关的侦查都只是参办或后期行为。这从一个侧面说明了侦查机关的无奈,也说明了法律手段的苍白无力。为此,就有一个必须完善侦查手段方面的问题。
随着社会政治经济的发展,特别是现代科技的迅猛发展,犯罪现象日益复杂起来,在传统的犯罪方式之外,出现了各种新的犯罪方式。职务犯罪领域尤为明显,不仅把犯罪带入新的领域,而且犯罪手段技术化程度高、隐秘性强,日益向组织化、技术化、隐秘化发展,给侦查机关的侦查带来重重困难,严重影响到了侦查的效果,同时也就“提出了对这些新型犯罪最适合的法律与司法工具问题”[18]。为应付犯罪形势的新变化,首先是在西方国家,侦查机关的侦查手段开始日益向技术化、高隐秘性方向发展。随着科学技术的发展和运用,许多现代科学技术成果被用于侦查之中,如窃听视听装置与技术、红外线望远镜以及电子计算机技术等,这就使得侦查机关的侦查手段丰富起来,技术侦查措施由此产生并日益成为打击犯罪的一种重要的侦查手段。
现代科学的发展使人类生活发生了翻天覆地的变化。人类诉讼证据的历史己经步入高精尖技术证据时代。这种变化给司法机关和当事人的诉讼证明既带来了机遇,也带来了挑战。一方面,现代科学增强了人们发现和获取证据信息的能力,另一方面,现代科学也使犯罪的智能化和犯罪分子逃避侦控的能力大为增强。为了提高同犯罪作斗争的效能,世界各国纷纷试图将现代科技引进司法证明过程,以提高诉讼证明的技术含量。科技证据在诉讼证明活动中的出现和逐步推广即是这种努力的一种集中体现。但由于现代科技的新颖性,有些原理的准确性一时难以得到科学界,特别是法学界的普遍公认,再加上科学自身也是一柄双刃剑,在使司法机关获取犯罪信息的能力得到提高的同时,也往往使公民的私生活及个人权利更容易受到侵犯。因此,怎样在引进现代科技的同时,在诉讼程序中实现控制犯罪与保障人权的平衡,一直是各国法学界和司法实际部门在实现司法现代化过程中一个孜孜以求的目标。现行法律有规定但不完善的要进一步完善。如搜查扣押的对象一般指物证、书证,但也有电子信息。
技术侦查措施是指侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施,包括电子监听(俗称窃听),秘密录象,秘密拍照,用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。其特点在于不经当事人知晓而运用技术装备秘密调查、秘密取证。但是,它又不能等同于秘密侦查措施,因为秘密侦查措施除了技术侦查手段外,还包括邮检、情报员、诱捕等侦查措施。技术侦查措施因其高隐蔽性而难免与公民个人的隐私权相冲突。代表社会公益的技术侦查措施与代表个人私益的公民隐私权之间存在着“善与善的价值冲突”而只能进行价值选择。各国均认为,在进行价值衡量时,应作有利于具有高度公益性质一方的判断,即为了维护法律和秩序,国家侦查机关得在一定条件下限制公民隐私权;依照法定程序进行技术侦查是正当的,在这种情况下,对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。总体地看,两大法系为技术侦查措施设计了以下共同的程序原则。一是对象限定原则,只能针对特定犯罪类型而采用,主要适用于两类犯罪:重罪,即处罚较重的犯罪:组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。二是最后选择原则,只有在采用一般侦查措施收效甚微或无收获时才可使用,具有补充性。三是相关性原则,包括人的相关性原则,即只能针对被指控人及其相关人员和物的相关性原则,即范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。四是司法审查原则,即必须向有侦查控制权的司法机关报批,在司法机关同意的情况下才能进行。西方各国还规定了一系列补救措施以对公民隐私权进行救济。如告知当事人,即在采用技术侦查措施进行侦查后,应当将采取措施的有关情况通知当事人,使其知情;保密和封存;销毁不再需要的材料。
秘密侦查是指经过严格的批准程序,在严密的指挥和监控下,秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法的手段,掌握侦查对象的动向,控制其活动,从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。秘密侦查是本世纪二三十年代以来随着犯罪的智能化、隐秘化和组织化而出现的。美国1968年公共汽车犯罪控制与街道安全法明确规定,对贿赂犯罪可以采用秘密监听手段;[19]意大利1988年刑事诉讼法规定刑事侦查可以采用“通讯窃听”手段;法国于1991年7月10日通过的第91一646号法律在原刑事诉讼法典中增加了“电讯的截留”一节,对秘密监听的程序问题作出了详细规定;我国澳门地区1997年颁行的刑事诉讼法典也专章规定了“电话监听”。秘密监听是侦控高智能、高隐秘性的贪污贿赂犯罪的必要手段。并且由于是在被追诉者及一般社会公众均未知晓的情况下进行的,能避免来自犯罪嫌疑人的反侦查措施,所获取的证据也通常比较真实可靠,同时还能比较有效地防止给最终被证明无罪的犯罪嫌疑人的名誉带来不必要的负面影响,避免给其本职工作带来不必要的损失。但秘密监听的适用将导致对犯罪嫌疑人隐私权的侵犯和限制,因此鱼须制定出相应的法律、法规,对秘密侦查的方式、条件、审批机关、适用程序、违法责任等问题作出严格的规定。
我国现行刑事诉讼法对技术侦查和秘密侦查措施均未作出具体规定。仅在1993年颁布的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关部门规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”该规定为国家安全机关采用技侦措施打击危害国家安全方面的犯罪提供了法律依据。但该规定过于笼统,对采用技侦措施的具体条件和程序缺乏具体、可操作的规定,而且适用的主体和对象范围均非常有限,公安机关和检察机关的侦查部门采用该措施仍然缺乏法律依据。实践中,公、检等侦查机关更多的是根据公安部等制定的内部性文件的规定来启动和实施技侦措施。这种做法有违程序法定原则,它将应当由国家基本法规定的涉及国家侦查机关的职权范围和犯罪嫌疑人的重大权益保障的事项,由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定,显然是不合适的。而且,其启动和实施系由侦查机关内部自行批准,包括检察机关的侦查部门的适用也仅仅是商请公安机关实施,不经过司法机关的审查批准,事后当事人往往也缺乏获得有效的司法救济途径,从而使技术侦查措施的采用处于“脱轨”、“失控”的边缘,容易导致侦查机关滥用职权,随意采用,给公民的隐私权和通讯自由造成某种威胁和隐患。为此,笔者认为,应实现我国职务犯罪侦查监听等技术侦查措施的法定化。从国外的立法看,有两种模式:一是德国模式,即在刑事诉讼法中就监听等技术侦查措施的具体条件和程序作出明确规定;另一是日本模式,即由刑事诉讼法就技术侦查措施的采用作出一般性、授权性规定,而由立法机关通过制定单行法的形式就技术侦查措施的具体条件和程序作出详细规定。该国刑事诉讼法第222条之二规定:“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分,依照另以法律所作的规定进行。”此外又专门制定了一部单行法律《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》。我国可借鉴日本的做法。当然,就监听等技术侦查措施的立法还必须贯彻世界通行的立法原则。即前述的相应性原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则、救济原则等。尤其是司法审查的原则的确立,经国外的经验证明,对于抑制违法技术侦查的发生、保护公民隐私权具有突出意义。[20]
参考文献:
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(作者通讯地址:河南省西华县人民检察院,河南 西华 466600)