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【摘 要】文章分析了基金会内部治理存在的问题，并对基金会内部治理制度的完善提出了建议。
【关键词】基金会；内部治理；现状；改进
一、基金会内部治理存在的问题
2011年，中国公益慈善界经历了一个名副其实的多事之秋，先是郭美美网络炫富的行为引发了红十字会的信任危机；接着，中华慈善总会发票事件、中国青少年发展基金会的中非希望工程、河南宋庆龄基金会的投资放贷，又相继遭到舆论的质疑和抨击。在“一人生病，全家吃药”的公益界，不断涌现的慈善丑闻使得整个公益行业的公信力都受到影响。
1.理事会管理与决策不完善。理事会决策机制规定有待完善，导致其决议缺乏针对性和可执行性。《基金会管理条例》明确了理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权，但该规定仅对理事会会议召开次数的最低限、参加人数、表决方式及有效性条件作出了规定。关于决策机制的规定不健全，由此导致理事会形成的决议缺乏针对性和可执行性。利益回避机制不完善，理事自我交易规定过于僵化，不利于基金会适度的商业活动。
2.管理层执行职能不完善。我国基金会法关于管理层的规定存在制度性缺失：一是没有提出“管理者”的明确概念，仅出现了秘书长，未具体列举其职权。二是管理层角色不明确、职责未明细的现状导致了基金会用人制度的不完善、离散化且临时性，加上目前我国尚未形成成熟的基金会专业人才市场，由此导致基金会执行理事会决策的工作人员权责不明，甚至无法有效执行事务，工作效率的低下致使公益目标大大折损。而目前我国与基金会管理层相关的制度尚未建立，导致其执行理事会决策和基金会具体事务的过程中无法可依、程序不一致，基金会运行存在风险。
3.监事会监督职能不完善。《基金会管理条例》对基金会监事的任职禁止、职能范围、权利进行了规定。在基金会的内部治理中引入监事制度即是借鉴公司法内部治理制度，通过常设机构或人员，监督理事会决策、基金会日常执行活动，实现善款去向明晰化、基金会公益化。
二、基金会内部治理制度的完善
（一）加强理事会管理与决策职能
1.完善理事选任机制。续任理事的选任要规范运作，使选任程序制度化、公开透明化，提高理事的专业化构成，提升公众对基金会的信任度。应当区分不同类型的基金会，进而对其后续理事的选任程序作出不同规定。小型基金会需要更为灵活的内部治理，故对其内部治理结构法律只须做低限度要求，对后续理事的选任只要程序公开透明、可接受捐赠人监督和异议即可。对于大型基金会，因其具有较强的公共性和公益性，应当严格其后续理事的选任程序，以制度化和透明化的程序保证选举出的理事的资质，保证基金会公益性得以实现。
2.明确理事法定义务
（1）注意义务。理事作出的决策不可能全部符合基金会利益，在其履行了必要的注意义务之后应当予以免责，避免责任过重削弱理事的工作动力，避免理事为防患法律责任而惮于作出决策。
（2）忠实义务。在中国，基金会法人和理事之间是一种委任关系，理事是法人的受任者，从这句话中我们很容易看出理事的忠实义务。如果理事存在违反忠实义务的行为，给基金会法人造成了损害，有赔偿损害的义务。
3.完善理事会决策程序
（1）明确理事会的决策范围、理事会特别会议的召开程序等事项。理事会作为决策者，权力授予和行使决定着基金会的生存和发展大计，必须在立法上遵循完整明确的原则：一是应当对理事会决策的事项范围做出强制性限定。二是应当就理事会的特别会议作出规定。作为基金会，在突发性意外事故或自然灾害等情形下需要及时作出回应，对重大救助事项作出决定，特别会议的召开必不可少。因此，立法应对特别会议召开的有关内容予以明确，如有权召集特别会议的主体、出席人数、通知注意事项、决议事项及规则，以提高基金会应对突发性事件时的处理能力与规范性。
（2）建立理事会、理事有区别的对外代表权。无论大陆法系国家还是英美法系国家，理事会都是基金会的必设机关，理事会同时又是基金会法人的对外代表机关，具体的代表方式可分为共同代表和单一代表。前者指理事会整体有代表权，后者则承认每个理事的对外代表权。我国采用的是独立职权制，只有法定代表人有对外执行权。然而，这一强制性规定排除了基金会法人根据自身客观情况对代表权做出安排的可能，既是对私法自治原则的背离，也可能导致其他理事形同虚设。当然，在基金会内部治理整体制度不完善的情况下，将所有执行权交给理事，可能带来“多头负责，权力内耗”的混乱局面。
（二）强化管理层执行职能
1.明确管理者的范围和职能。为了加强基金会管理者的内部治理效率，必须先要解决的是完善法律规定。今后在基金会立法中，明确规定基金会的管理者应当包括秘书长、财务负责人，以及其他性质负责人员，并且列举管理者各自的管理职责。具体的职责还可以授权基金会章程进行具体规定。
2.明确管理者的义务。管理者是受基金会理事会的委托具体管理基金会事务的人员。基金会的管理者对基金会同样负有信义义务，即注意义务和忠实义务。严格执行理事会制定的所有政策与方案，确保实现基金会的公益目的和核心任务；将经费合理配置，努力做到将每一份赠送收入全部用于捐赠人期望从事的公益事业。在基金会立法中，应当将此作为基金会内部治理的重要内容，并与理事会、监事会并重，成为强化基金会内部控制的第三道防线。
3.加强对基金会人员的管理、培训和考核。在立法中应当明确管理者在“确保人员管理、考核、培训，维系有效能的管理团队，培养并维系激发员工潜力与专业素质的组织气氛”等方面的职能。
应当解决这个问题：一是解决公益人才的培养和供应问题，由教育部门有针对性地在高等教育层面上加强慈善事业专业人才培养，加大专业设置力度，扩大招生范围，保证公益领域的人才供给；二是解决基金会从业人员的待遇问题，为其提供具有竞争力的待遇条件，吸引并留住在相关方面具有专业性知识的人才；三是完善对基金会从业人员的岗位考核，提升工作规范化程度。基金会的非营利性质导致不能以利润业绩、市场份额等商业指标作为衡量工作绩效的标准，相应地，基金会人员的工作效果应更多地从慈善项目的质量和慈善效益上进行考察。
（三）加强监事会监督职能
1.确立监事任职资格认定制度。我国《基金会管理条例》对基金会设立监事的必要性、任期及任职资格作出了规定。基于我国基金会普遍缺乏强有力的监督机制的现状，引入利益相关者或社会相关人士作为监事，有利于基金会的长效运行，健康发展。
（1）利益相关者作为监事参与基金会的内部治理。有学者认为，利益相关者对公益基金会的监督应侧重在外部监督上，即通过基金会披露信息实现。但笔者认为，一是从利益相关者自身参与度而言，外部监督存在一定的局限。二是在当前基金会信息披露机制不畅通、披露内容不全面，公信力受到极大质疑的情况下，利益相关者外部监督的实现具有一定困难。三是利益相关者的外部监督成本高。
（2）社会其他人士作为监事参与内部治理。与其他非营利法人相比，公益基金会具有更强的公共性，这种公共性要求广泛吸收除利益相关者以外的社会人士参与法人内部治理。就我国目前的基金会发展程度而言，增加独立组织机构来实现吸收社会其他人士参与内部治理尚不符合我国的社会环境，立法成本、运行成本也都过高。因此，吸收社会其他人士作为监事参与内部治理，是以多元化监事构成保证监督的合理方式。
2.扩大监事职权范围。要应当扩大监事的职权范围。根据《基金会管理条例》，监事可以对理事给建议提出疑问，并税务局，会计主管部门反映情况。同时，可以依照章程规定的程序检查基金会财会和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。但上述权利属于“软权利”，如质询权和建议权，无法对具有违反章程甚至违法行为的理事产生威慑作用，向税务机构、会计主管部门等行政部门的反映权则有待于该部门启动程序，实践中成功启动的少。久而久之，将使监事的职权虚置，理事或管理层违法成本也随之降低，最终形成恶性循环。
3.引入独立监事。我国目前基金会的发展环境尚不适合创设新机构，参与内部治理和监督，但随着基金会的进一步发展，监督主体的常态化、多样化必然是一种趋势，将来借鉴美国公司法中的独立董事制度，设置独立监事是可以考虑的一种方式。
【关键词】基金会；内部治理；现状；改进
一、基金会内部治理存在的问题
2011年，中国公益慈善界经历了一个名副其实的多事之秋，先是郭美美网络炫富的行为引发了红十字会的信任危机；接着，中华慈善总会发票事件、中国青少年发展基金会的中非希望工程、河南宋庆龄基金会的投资放贷，又相继遭到舆论的质疑和抨击。在“一人生病，全家吃药”的公益界，不断涌现的慈善丑闻使得整个公益行业的公信力都受到影响。
1.理事会管理与决策不完善。理事会决策机制规定有待完善，导致其决议缺乏针对性和可执行性。《基金会管理条例》明确了理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权，但该规定仅对理事会会议召开次数的最低限、参加人数、表决方式及有效性条件作出了规定。关于决策机制的规定不健全，由此导致理事会形成的决议缺乏针对性和可执行性。利益回避机制不完善，理事自我交易规定过于僵化，不利于基金会适度的商业活动。
2.管理层执行职能不完善。我国基金会法关于管理层的规定存在制度性缺失：一是没有提出“管理者”的明确概念，仅出现了秘书长，未具体列举其职权。二是管理层角色不明确、职责未明细的现状导致了基金会用人制度的不完善、离散化且临时性，加上目前我国尚未形成成熟的基金会专业人才市场，由此导致基金会执行理事会决策的工作人员权责不明，甚至无法有效执行事务，工作效率的低下致使公益目标大大折损。而目前我国与基金会管理层相关的制度尚未建立，导致其执行理事会决策和基金会具体事务的过程中无法可依、程序不一致，基金会运行存在风险。
3.监事会监督职能不完善。《基金会管理条例》对基金会监事的任职禁止、职能范围、权利进行了规定。在基金会的内部治理中引入监事制度即是借鉴公司法内部治理制度，通过常设机构或人员，监督理事会决策、基金会日常执行活动，实现善款去向明晰化、基金会公益化。
二、基金会内部治理制度的完善
（一）加强理事会管理与决策职能
1.完善理事选任机制。续任理事的选任要规范运作，使选任程序制度化、公开透明化，提高理事的专业化构成，提升公众对基金会的信任度。应当区分不同类型的基金会，进而对其后续理事的选任程序作出不同规定。小型基金会需要更为灵活的内部治理，故对其内部治理结构法律只须做低限度要求，对后续理事的选任只要程序公开透明、可接受捐赠人监督和异议即可。对于大型基金会，因其具有较强的公共性和公益性，应当严格其后续理事的选任程序，以制度化和透明化的程序保证选举出的理事的资质，保证基金会公益性得以实现。
2.明确理事法定义务
（1）注意义务。理事作出的决策不可能全部符合基金会利益，在其履行了必要的注意义务之后应当予以免责，避免责任过重削弱理事的工作动力，避免理事为防患法律责任而惮于作出决策。
（2）忠实义务。在中国，基金会法人和理事之间是一种委任关系，理事是法人的受任者，从这句话中我们很容易看出理事的忠实义务。如果理事存在违反忠实义务的行为，给基金会法人造成了损害，有赔偿损害的义务。
3.完善理事会决策程序
（1）明确理事会的决策范围、理事会特别会议的召开程序等事项。理事会作为决策者，权力授予和行使决定着基金会的生存和发展大计，必须在立法上遵循完整明确的原则：一是应当对理事会决策的事项范围做出强制性限定。二是应当就理事会的特别会议作出规定。作为基金会，在突发性意外事故或自然灾害等情形下需要及时作出回应，对重大救助事项作出决定，特别会议的召开必不可少。因此，立法应对特别会议召开的有关内容予以明确，如有权召集特别会议的主体、出席人数、通知注意事项、决议事项及规则，以提高基金会应对突发性事件时的处理能力与规范性。
（2）建立理事会、理事有区别的对外代表权。无论大陆法系国家还是英美法系国家，理事会都是基金会的必设机关，理事会同时又是基金会法人的对外代表机关，具体的代表方式可分为共同代表和单一代表。前者指理事会整体有代表权，后者则承认每个理事的对外代表权。我国采用的是独立职权制，只有法定代表人有对外执行权。然而，这一强制性规定排除了基金会法人根据自身客观情况对代表权做出安排的可能，既是对私法自治原则的背离，也可能导致其他理事形同虚设。当然，在基金会内部治理整体制度不完善的情况下，将所有执行权交给理事，可能带来“多头负责，权力内耗”的混乱局面。
（二）强化管理层执行职能
1.明确管理者的范围和职能。为了加强基金会管理者的内部治理效率，必须先要解决的是完善法律规定。今后在基金会立法中，明确规定基金会的管理者应当包括秘书长、财务负责人，以及其他性质负责人员，并且列举管理者各自的管理职责。具体的职责还可以授权基金会章程进行具体规定。
2.明确管理者的义务。管理者是受基金会理事会的委托具体管理基金会事务的人员。基金会的管理者对基金会同样负有信义义务，即注意义务和忠实义务。严格执行理事会制定的所有政策与方案，确保实现基金会的公益目的和核心任务；将经费合理配置，努力做到将每一份赠送收入全部用于捐赠人期望从事的公益事业。在基金会立法中，应当将此作为基金会内部治理的重要内容，并与理事会、监事会并重，成为强化基金会内部控制的第三道防线。
3.加强对基金会人员的管理、培训和考核。在立法中应当明确管理者在“确保人员管理、考核、培训，维系有效能的管理团队，培养并维系激发员工潜力与专业素质的组织气氛”等方面的职能。
应当解决这个问题：一是解决公益人才的培养和供应问题，由教育部门有针对性地在高等教育层面上加强慈善事业专业人才培养，加大专业设置力度，扩大招生范围，保证公益领域的人才供给；二是解决基金会从业人员的待遇问题，为其提供具有竞争力的待遇条件，吸引并留住在相关方面具有专业性知识的人才；三是完善对基金会从业人员的岗位考核，提升工作规范化程度。基金会的非营利性质导致不能以利润业绩、市场份额等商业指标作为衡量工作绩效的标准，相应地，基金会人员的工作效果应更多地从慈善项目的质量和慈善效益上进行考察。
（三）加强监事会监督职能
1.确立监事任职资格认定制度。我国《基金会管理条例》对基金会设立监事的必要性、任期及任职资格作出了规定。基于我国基金会普遍缺乏强有力的监督机制的现状，引入利益相关者或社会相关人士作为监事，有利于基金会的长效运行，健康发展。
（1）利益相关者作为监事参与基金会的内部治理。有学者认为，利益相关者对公益基金会的监督应侧重在外部监督上，即通过基金会披露信息实现。但笔者认为，一是从利益相关者自身参与度而言，外部监督存在一定的局限。二是在当前基金会信息披露机制不畅通、披露内容不全面，公信力受到极大质疑的情况下，利益相关者外部监督的实现具有一定困难。三是利益相关者的外部监督成本高。
（2）社会其他人士作为监事参与内部治理。与其他非营利法人相比，公益基金会具有更强的公共性，这种公共性要求广泛吸收除利益相关者以外的社会人士参与法人内部治理。就我国目前的基金会发展程度而言，增加独立组织机构来实现吸收社会其他人士参与内部治理尚不符合我国的社会环境，立法成本、运行成本也都过高。因此，吸收社会其他人士作为监事参与内部治理，是以多元化监事构成保证监督的合理方式。
2.扩大监事职权范围。要应当扩大监事的职权范围。根据《基金会管理条例》，监事可以对理事给建议提出疑问，并税务局，会计主管部门反映情况。同时，可以依照章程规定的程序检查基金会财会和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。但上述权利属于“软权利”，如质询权和建议权，无法对具有违反章程甚至违法行为的理事产生威慑作用，向税务机构、会计主管部门等行政部门的反映权则有待于该部门启动程序，实践中成功启动的少。久而久之，将使监事的职权虚置，理事或管理层违法成本也随之降低，最终形成恶性循环。
3.引入独立监事。我国目前基金会的发展环境尚不适合创设新机构，参与内部治理和监督，但随着基金会的进一步发展，监督主体的常态化、多样化必然是一种趋势，将来借鉴美国公司法中的独立董事制度，设置独立监事是可以考虑的一种方式。