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摘 要：判断合同诈骗罪是否成立，核心要素有两个：一是行为人在签订、履行合同过程中是否采取了欺骗手段;二是行为人是否具有非法占有为目的。其中，如何认定行为人主观上的非法占有目的，是司法实践中的难点和关键。实际办案中，案件承办人应按照主客观相统一原则，判断行为人有无实际履约能力、履约行为以及止损救济态度等情况，再结合事前、事中、事后的各种主客观因素进行综合考量，最终确定罪与非罪。
关键词：合同诈骗 非法占有目的 审查判断
一、基本案情
2013年12月份，李某某通过他人介绍，结识了某企业负责人张某某。李某某为同张某某合伙做生意，谎称其侄儿李某在内蒙古自治区A矿业公司负责销售工作，可以从该矿业公司低价格购买高品位的铁矿粉进行销售，并承诺利润丰厚。
为验证项目是否可行，2014年2月，张某某出资5万元，让李某某购进一车铁矿粉进行销售，经过实验发现所获利润与李某某承诺的相符。于是2014年5月22日李某某与张某某正式签署合作协议。双方约定各投资200万元，合伙经营铁矿粉生意。协议同时约定，如果资金不足，双方可自行筹措资金，并按照月息1.5%给付利息，合伙期间的日常管理方面由李某某负责。随后，在张某某投资200万元后，李某某称从A矿业公司购买铁矿粉进行销售不合算，拟从其他地方购买铁矿粉，要求张某某增加投资，张某某同意并又陆续投资300余万元。
2014年9月12日，张某某认为李某某并未实际投资，于是双方协商终止合伙协议。经核算后，李某某给张某某打了一张255万元的欠条，并约定利息。2014年9月至2014年12月间，李某某陆续偿还张某某90余万。2015年1月3日，经张某某同意，李某某将原255万元欠条换成金额为157万元的欠条。
另查明，在合伙协议存续期间，李某某从亲属处借款20万，从朋友处陆续借用了价值70余万元的铁精粉，均投入到了与张某某的合伙生意中。
二、案件聚焦的核心问题
本案是一起检察机关逮捕后存疑不诉的案件。被不起诉人李某某为与张某某合伙做生意，在签署合伙协议前，虚构了亲属工作岗位、职责、掩饰了自己欠有外债等客观事实。在履行合同过程中，也未按照协议约定足额出资200万元。卷内证据是可以证明其具有“骗”的行为的。但该案最终做存疑不起诉处理，核心理由是现有证据不足以认定李某某主观具有非法占有目的。
是否具有非法占有目的，是民事经济纠纷与合同诈骗犯罪的本质区别。然而，“非法占有目的”是一种典型的主观心理状态，本人如果不明示，外人很难知晓。在李某某涉嫌合同诈骗案中，李某某到案后始终坚称自己没有非法占有张某某财物的目的，承办人必须结合李某某外在的客观行为，综合合同签署、履行前后各种主客观因素进行整体分析，最终形成内心判断与确信。然而，这种判断很容易受到案件承办人主观因素影响，不同的承办人可能因认识、学识、阅历、经验的差别，对同一事实做出的主观认知甚至可能是完全相反的结论。该案中，通过负责审查逮捕工作的检察官与负责审查起诉的检察官对李某某是否具有非法占有为目的便持完全相反的意见就可见一斑。
三、非法占有目的之具体证明标准
合同诈骗犯罪是目的犯，须以行为人具有非法占有目的作为犯罪构成要件。1996年最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）曾列举行为人具有六种情形之一，可认定属于非法占有为目的。然而该《解释》目前已失效，且没有新司法解释关于“非法占有目的”的认定。因此，就需要案件承办人根据事实和证据，对犯罪嫌疑人的主观方面进行分析，以认定其是否具有非法占有之目的，进而确定其行为是否构成合同诈骗罪。
当前，理论界和实务部门在对合同诈骗罪中的“非法占有的目的”界定原则，概括起来主要有以下几个方面：（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件;（2）行为人在签订、履行合同时有无履约能力;（3）行为人在签订和履行合同过程中有无履约行为;（4）行为人对取得财物的处置情况，是否有挪用、挥霍及携款潜逃等行为。这些界定原则都是在理解刑法及司法解释的基础上对实践经验的有益总结，有其相应地法律与实践的基础，对实践有一定的指导意义。然笔者结合办案发现，审查案件时除了围绕上述几方面作原则性的认定外，还应着重关注三个问题，进而认定行为人是否具有非法占有的目的：
（一）正确区分民事欺诈和刑事诈骗
民事欺诈是指行为人在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为[1]。从定义可知，两者区别明显的：民事欺诈构成模型是，当事人采取欺骗手段--相对人产生错误认识--基于该错误认识，相对人作出有利于当事人的法律行为--相对人损失利益，当事人取得利益;合同诈骗罪基本构成要件则是，行为人出于非法占有目的--依托合同载体采取欺骗手段--相对人损失利益，行为人取得利益。在合同诈骗犯罪过程中，客观上也可能发生民事法律行为上的“意思表示”，但是行为人做出该“意思表示”并未要承担约定的民事义务，而只是想借助“合同”这个外壳，直接非法占有对方财物。简言之，民事欺诈是当事人在合同框架内通过履约来间接获取非法财产利益。合同诈骗犯罪则是行为人以直接非法占有公私财物为故意，签订或履行合同只是实施犯罪的幌子而已。
具体到本案，通过阅卷可知，李某某与张某某合伙做生意，其本意是“借鸡生蛋”。即李某某使用张某某的资金从事商事经营活动。实践中“借鸡生蛋”的性质有两种：一种是民事欺诈式的夸大履约能力，但并没有非法占有的故意，此时不构成犯罪;另一种则是采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人和自己签订合同，并在取得财物后，不履行合同约定，导致对方财物损失，此时应当按刑事诈骗处理。因此，在办理此类案件时，审查的重点应放在李某某虚构履约能力的目的上，通过审查犯罪嫌疑人的供述和辩解，证人证言、账本、审计报告等证据，证实其动机、目的、履约情况、资金去向、是否有偿还能力等，再结合其他因素全面评价行為人的行为性质。 （二）审查有无实际履约能力和行为
细分履约能力，可将其分成三种情形，即无履约能力、有部分履约能力和具备完全履约能力。其中，具有以下四种情况时，可认定为涉嫌合同诈骗犯罪[2]。第一种情况：自始便无履约能力，但仍然不告知对方真实情况并与之订立合同，骗取财物;第二种情况：有部分履约能力，行为人具有履行部分合同的行为，但其履约本意并非要承担合同义务，而是意在诱使对方继续履行合同，从而占有对方财物;第三种情况：有部分履约能力，但行为人占有对方财物却拒不履行合同义务;第四种情况：有完全履约能力，但行为人占有对方财物却拒不履行合同义务，或者部分履约但其履约本意不在承担合同义务，而是意在诱使对方继续履行合同，从而占有对方财物。如果具备上述情况的，可以认定行为人具有非法占有的目的。
因此，在审查证据时，应重点围绕行为人是否为全部或大部分履行合同，积极筹措资金、组织货源、联系业务、推进约定项目进展等进行证明。具体到本案中，李某某与张某某达成合伙协议后，从亲属处借款20万，从朋友处借用了价值70余万元的铁精粉，均投入到了与张某某的合伙生意中。因此，即便李某某没有按照合伙协议约定按时出资200万元，但其在履行合同期间经过努力，具备了一定的履约能力，并且他在整个合伙期间主要负责经营活动，可认定为积极履约。此外，卷内现有证据显示张某某的投资款大部分用于了铁矿粉经营中，少量资金不能说明去向和用途，但在没有相反证据证明李某某将张某某的资金大部或全部用于与履行合同无关的消费、还债、违法犯罪以及合同约定外的其他经营等用途，造成对方财物彻底灭失的后果情况下，可认定李某某具备履约行为。
（三）止损救济态度
合同诈骗罪侵犯了两个客体，其中之一便是对方当事人的财产权益。司法办案中，在此环节应需要查清三个问题：一是查清涉案财物是否是与合同签订、履行有关的财物。如合同的标的物、定金、预付款、担保物等。如果行为人骗取的财物与合同簽订、履行无关，则不能认定合同诈骗罪。二是查清被害人损失情况。具体应查明合同约定标的额、行为人实际所得额、被害人损失数额、赃款赃物的实际去向等。承办人可通过审查犯罪嫌疑人供述和被害人陈述等关于数额的言词证据;金融机构间转账、票据流转情况;提货单、收据等证明货物流转书证;查封、扣押、冻结等书证;证人证言以及司法会计、审计鉴定等进行认定。三是查清损失发生后行为人的态度情况。因为行为人事后态度，也是区分行为人主观有无非法占有故意的重要判断依据。如果损失发生后，行为人不积极主动采取补救措施，相反却想方设法推脱责任，删改账目，甚至携款潜逃的，可以据此认定行为人有非法占有的故意。
本案中，张某某在发现李某某可能没有足额出资的情况下主动提出解除合伙协议，随后双方进行了资产清算，并达成了终止合同的约定，李某某给张某某打了一张255万元的欠条并约定了利息，此后李某某陆续归还了张某某98万。双方重新签订了一张157万元的欠条并约定了利息。故从李某某事后态度角度来看，其还不具备不愿归还财物的心理状态，即非法占有目的尚未显现。此外，按照刑法谦抑性的观点，刑法是其他法律的保障法，只有在其他法律制裁不足以惩治的条件下，才适用刑法[3]。因此，在认定合同诈骗罪时，可优先考虑民商法、行政法有无调整的可能性。如果相对人可以通过民事诉讼解决，借助司法程序强制对方归还其已取得的财物，则无必要以合同诈骗罪对其追究刑事责任。
综上，在坚持主客观相统一原则的前提下，结合行为人事前、事中、事后的各种主客观因素进行综合考量后，检察机关最终认定李某某与张某某在签订、履行合同过程中，现有证据无法证实其具有非法占有的目的，遂做出存疑不诉决定。与此同时，检察机关向侦查机关发出补充侦查提纲，建议公安机关可继续围绕李某某是否具有非法占有进行侦查，待证据确实、充分，再行移送审查起诉。
注释：
[1]参见王梦静：《论合同诈骗罪及其与民事欺诈行为之区别》，《商场现代化》2007年09期。
[2]参见桑涛：《公诉技能传习录—破坏社会主义市场经济秩序·职务犯罪类案办案要诀》，中国检察出版社2017年版，第50页。
[3]参见耿景仪、谭劲松：《在罪与非罪的边缘——实践中认定合同诈骗罪的若干问题》，法舟刑事辩护研究中心https：//mp.weixin.qq.com/s/aWir18Q7iSaY-vv0IxwImA，最后访问日期：2020年2月12日。
关键词：合同诈骗 非法占有目的 审查判断
一、基本案情
2013年12月份，李某某通过他人介绍，结识了某企业负责人张某某。李某某为同张某某合伙做生意，谎称其侄儿李某在内蒙古自治区A矿业公司负责销售工作，可以从该矿业公司低价格购买高品位的铁矿粉进行销售，并承诺利润丰厚。
为验证项目是否可行，2014年2月，张某某出资5万元，让李某某购进一车铁矿粉进行销售，经过实验发现所获利润与李某某承诺的相符。于是2014年5月22日李某某与张某某正式签署合作协议。双方约定各投资200万元，合伙经营铁矿粉生意。协议同时约定，如果资金不足，双方可自行筹措资金，并按照月息1.5%给付利息，合伙期间的日常管理方面由李某某负责。随后，在张某某投资200万元后，李某某称从A矿业公司购买铁矿粉进行销售不合算，拟从其他地方购买铁矿粉，要求张某某增加投资，张某某同意并又陆续投资300余万元。
2014年9月12日，张某某认为李某某并未实际投资，于是双方协商终止合伙协议。经核算后，李某某给张某某打了一张255万元的欠条，并约定利息。2014年9月至2014年12月间，李某某陆续偿还张某某90余万。2015年1月3日，经张某某同意，李某某将原255万元欠条换成金额为157万元的欠条。
另查明，在合伙协议存续期间，李某某从亲属处借款20万，从朋友处陆续借用了价值70余万元的铁精粉，均投入到了与张某某的合伙生意中。
二、案件聚焦的核心问题
本案是一起检察机关逮捕后存疑不诉的案件。被不起诉人李某某为与张某某合伙做生意，在签署合伙协议前，虚构了亲属工作岗位、职责、掩饰了自己欠有外债等客观事实。在履行合同过程中，也未按照协议约定足额出资200万元。卷内证据是可以证明其具有“骗”的行为的。但该案最终做存疑不起诉处理，核心理由是现有证据不足以认定李某某主观具有非法占有目的。
是否具有非法占有目的，是民事经济纠纷与合同诈骗犯罪的本质区别。然而，“非法占有目的”是一种典型的主观心理状态，本人如果不明示，外人很难知晓。在李某某涉嫌合同诈骗案中，李某某到案后始终坚称自己没有非法占有张某某财物的目的，承办人必须结合李某某外在的客观行为，综合合同签署、履行前后各种主客观因素进行整体分析，最终形成内心判断与确信。然而，这种判断很容易受到案件承办人主观因素影响，不同的承办人可能因认识、学识、阅历、经验的差别，对同一事实做出的主观认知甚至可能是完全相反的结论。该案中，通过负责审查逮捕工作的检察官与负责审查起诉的检察官对李某某是否具有非法占有为目的便持完全相反的意见就可见一斑。
三、非法占有目的之具体证明标准
合同诈骗犯罪是目的犯，须以行为人具有非法占有目的作为犯罪构成要件。1996年最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）曾列举行为人具有六种情形之一，可认定属于非法占有为目的。然而该《解释》目前已失效，且没有新司法解释关于“非法占有目的”的认定。因此，就需要案件承办人根据事实和证据，对犯罪嫌疑人的主观方面进行分析，以认定其是否具有非法占有之目的，进而确定其行为是否构成合同诈骗罪。
当前，理论界和实务部门在对合同诈骗罪中的“非法占有的目的”界定原则，概括起来主要有以下几个方面：（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件;（2）行为人在签订、履行合同时有无履约能力;（3）行为人在签订和履行合同过程中有无履约行为;（4）行为人对取得财物的处置情况，是否有挪用、挥霍及携款潜逃等行为。这些界定原则都是在理解刑法及司法解释的基础上对实践经验的有益总结，有其相应地法律与实践的基础，对实践有一定的指导意义。然笔者结合办案发现，审查案件时除了围绕上述几方面作原则性的认定外，还应着重关注三个问题，进而认定行为人是否具有非法占有的目的：
（一）正确区分民事欺诈和刑事诈骗
民事欺诈是指行为人在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为[1]。从定义可知，两者区别明显的：民事欺诈构成模型是，当事人采取欺骗手段--相对人产生错误认识--基于该错误认识，相对人作出有利于当事人的法律行为--相对人损失利益，当事人取得利益;合同诈骗罪基本构成要件则是，行为人出于非法占有目的--依托合同载体采取欺骗手段--相对人损失利益，行为人取得利益。在合同诈骗犯罪过程中，客观上也可能发生民事法律行为上的“意思表示”，但是行为人做出该“意思表示”并未要承担约定的民事义务，而只是想借助“合同”这个外壳，直接非法占有对方财物。简言之，民事欺诈是当事人在合同框架内通过履约来间接获取非法财产利益。合同诈骗犯罪则是行为人以直接非法占有公私财物为故意，签订或履行合同只是实施犯罪的幌子而已。
具体到本案，通过阅卷可知，李某某与张某某合伙做生意，其本意是“借鸡生蛋”。即李某某使用张某某的资金从事商事经营活动。实践中“借鸡生蛋”的性质有两种：一种是民事欺诈式的夸大履约能力，但并没有非法占有的故意，此时不构成犯罪;另一种则是采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人和自己签订合同，并在取得财物后，不履行合同约定，导致对方财物损失，此时应当按刑事诈骗处理。因此，在办理此类案件时，审查的重点应放在李某某虚构履约能力的目的上，通过审查犯罪嫌疑人的供述和辩解，证人证言、账本、审计报告等证据，证实其动机、目的、履约情况、资金去向、是否有偿还能力等，再结合其他因素全面评价行為人的行为性质。 （二）审查有无实际履约能力和行为
细分履约能力，可将其分成三种情形，即无履约能力、有部分履约能力和具备完全履约能力。其中，具有以下四种情况时，可认定为涉嫌合同诈骗犯罪[2]。第一种情况：自始便无履约能力，但仍然不告知对方真实情况并与之订立合同，骗取财物;第二种情况：有部分履约能力，行为人具有履行部分合同的行为，但其履约本意并非要承担合同义务，而是意在诱使对方继续履行合同，从而占有对方财物;第三种情况：有部分履约能力，但行为人占有对方财物却拒不履行合同义务;第四种情况：有完全履约能力，但行为人占有对方财物却拒不履行合同义务，或者部分履约但其履约本意不在承担合同义务，而是意在诱使对方继续履行合同，从而占有对方财物。如果具备上述情况的，可以认定行为人具有非法占有的目的。
因此，在审查证据时，应重点围绕行为人是否为全部或大部分履行合同，积极筹措资金、组织货源、联系业务、推进约定项目进展等进行证明。具体到本案中，李某某与张某某达成合伙协议后，从亲属处借款20万，从朋友处借用了价值70余万元的铁精粉，均投入到了与张某某的合伙生意中。因此，即便李某某没有按照合伙协议约定按时出资200万元，但其在履行合同期间经过努力，具备了一定的履约能力，并且他在整个合伙期间主要负责经营活动，可认定为积极履约。此外，卷内现有证据显示张某某的投资款大部分用于了铁矿粉经营中，少量资金不能说明去向和用途，但在没有相反证据证明李某某将张某某的资金大部或全部用于与履行合同无关的消费、还债、违法犯罪以及合同约定外的其他经营等用途，造成对方财物彻底灭失的后果情况下，可认定李某某具备履约行为。
（三）止损救济态度
合同诈骗罪侵犯了两个客体，其中之一便是对方当事人的财产权益。司法办案中，在此环节应需要查清三个问题：一是查清涉案财物是否是与合同签订、履行有关的财物。如合同的标的物、定金、预付款、担保物等。如果行为人骗取的财物与合同簽订、履行无关，则不能认定合同诈骗罪。二是查清被害人损失情况。具体应查明合同约定标的额、行为人实际所得额、被害人损失数额、赃款赃物的实际去向等。承办人可通过审查犯罪嫌疑人供述和被害人陈述等关于数额的言词证据;金融机构间转账、票据流转情况;提货单、收据等证明货物流转书证;查封、扣押、冻结等书证;证人证言以及司法会计、审计鉴定等进行认定。三是查清损失发生后行为人的态度情况。因为行为人事后态度，也是区分行为人主观有无非法占有故意的重要判断依据。如果损失发生后，行为人不积极主动采取补救措施，相反却想方设法推脱责任，删改账目，甚至携款潜逃的，可以据此认定行为人有非法占有的故意。
本案中，张某某在发现李某某可能没有足额出资的情况下主动提出解除合伙协议，随后双方进行了资产清算，并达成了终止合同的约定，李某某给张某某打了一张255万元的欠条并约定了利息，此后李某某陆续归还了张某某98万。双方重新签订了一张157万元的欠条并约定了利息。故从李某某事后态度角度来看，其还不具备不愿归还财物的心理状态，即非法占有目的尚未显现。此外，按照刑法谦抑性的观点，刑法是其他法律的保障法，只有在其他法律制裁不足以惩治的条件下，才适用刑法[3]。因此，在认定合同诈骗罪时，可优先考虑民商法、行政法有无调整的可能性。如果相对人可以通过民事诉讼解决，借助司法程序强制对方归还其已取得的财物，则无必要以合同诈骗罪对其追究刑事责任。
综上，在坚持主客观相统一原则的前提下，结合行为人事前、事中、事后的各种主客观因素进行综合考量后，检察机关最终认定李某某与张某某在签订、履行合同过程中，现有证据无法证实其具有非法占有的目的，遂做出存疑不诉决定。与此同时，检察机关向侦查机关发出补充侦查提纲，建议公安机关可继续围绕李某某是否具有非法占有进行侦查，待证据确实、充分，再行移送审查起诉。
注释：
[1]参见王梦静：《论合同诈骗罪及其与民事欺诈行为之区别》，《商场现代化》2007年09期。
[2]参见桑涛：《公诉技能传习录—破坏社会主义市场经济秩序·职务犯罪类案办案要诀》，中国检察出版社2017年版，第50页。
[3]参见耿景仪、谭劲松：《在罪与非罪的边缘——实践中认定合同诈骗罪的若干问题》，法舟刑事辩护研究中心https：//mp.weixin.qq.com/s/aWir18Q7iSaY-vv0IxwImA，最后访问日期：2020年2月12日。