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摘 要 嫖宿幼女罪从产生之日起，就面临着广泛的争议，近段时间，“嫖宿幼女”行为更是引起人们无数的思考。本文以为嫖宿幼女罪作为一项法律制度，不是供理论家赏玩的艺术品。制度设计起源于社会的需要，也必将随着社会的需要而兴废。所以，本文通过分析嫖宿幼女罪的制度设计及其现实运行情况，以检讨嫖宿幼女罪的去留问题。
关键词 幼女 奸淫幼女 社会 嫖宿幼女罪
作者简介：谢雪雁，广东惠州卫生学校政法讲师，法律硕士，研究方向：未成年人保护。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-252-03
这些年，嫖宿幼女罪引起人们广泛的关注和空前热烈的讨论。2009年媒体爆出贵州省习水县5名公职人员“嫖宿幼女”案，一石激起千层浪，嫖宿幼女罪被推到了舆论的风口浪尖。近段时间，又有陕西略阳县、浙江丽水、福建安溪、河南永城等地相继爆出“奸淫幼女案”或“嫖宿幼女案”，“嫖宿幼女”俨然成了现中国的一大怪象、丑象，公众的神经被一次次刺痛，嫖宿幼女罪的存废也成了人们讨论的热点问题。
在这场大讨论中，围绕着嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪（本文为了方便简称奸淫幼女罪）的关系以及法律适用等问题，法律界人士展开了广泛的讨论并进行了深入的思考，他们认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在关系不明的问题，在法律适用问题上两罪也容易含混。在嫖宿幼女罪的去留问题上，有的学者主张保留嫖宿幼女罪，有的主张修改，还有的学者则主张完全废除。从法学理论或刑事部门法的角度看，这些法律界人士的讨论和思考已经很全面充分，也各有一定的道理。但是，法律制度不是空中楼阁，而是社会的。因为，首先法律的产生源于维护社会秩序的需要；其次，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”；再次，法律是社会控制的工具。总之，法律制度既依存于社会的土壤，又将服务于社会。因此考察一项法律制度的优劣，除了进行逻辑论证之外，还要考察它的社会建构及其实际效果，我们研究嫖宿幼女罪也不应例外。
一、嫖宿幼女罪的立法由来探究
奸淫幼女的现象历来就是有的，被认为是严重危害社会的行为，我国历来重视严厉打击，这在我国刑事立法中表现得极为突出。如无论是1979年刑法第139条，还是1997年刑法第236条均规定了强奸罪，同时专门规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，即奸淫幼女型的强奸罪。此外，1997年刑法第236条第三款还通过规定具体的情节加重犯的情形，以提高奸淫幼女罪的法定刑。这些均体现了国家严厉打击奸淫幼女犯罪的高压态势。
嫖宿幼女罪的出现则有一个演变的过程。我国1979年刑法没有规定嫖宿幼女罪。“嫖宿幼女”这个词最早出现于1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》，该条例第30条第二款规定：嫖宿不满十四岁幼女的，依照《刑法》第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。那时，改革开放刚刚放开，鉴于社会上已经出现了卖淫嫖娼行为，其中可能出现了少数嫖宿幼女的现象，嫖宿幼女的行为开始引起了立法机关的关注。然后，于1991年全国人民代表大会常务委员会出台了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，该决定开篇便给出了立法理由：“为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，对刑法有关规定作如下补充修改：……”其中，该决定第5条第二款规定：嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。因没有找到相关的立法背景材料，笔者只能揣测：随着社会进一步发展，卖淫嫖娼现象及相关案件大为增加，其中一定有了不少嫖宿幼女的行为。为了维护社会秩序和净化社会风气，该规定再次重申了“嫖宿幼女”行为的严重危害性及行为人可能面临的严重惩罚后果。然而，在1997年修订后的刑法中，关于嫖宿幼女行为的定性就有了一个大转变，新刑法第360条第二款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。自此，嫖宿幼女的行为被从奸淫幼女行为中分离出来，嫖宿幼女罪开始成为一个独立的罪名。
两罪比较，不难发现，两罪的受害人都是不满十四周岁的幼女。但是，在奸淫幼女罪中，无论幼女是否同意（推定幼女没有性的同意能力，也就没有性的自主权，即使有幼女的同意也是无效的），也不管行为人是否采取了“暴力、胁迫”等强制的手段方式，只要是客观上奸淫了不满十四周岁的幼女的，就一律定强奸罪，在处罚上，奸淫幼女型的强奸罪比一般强奸罪处罚从重，情节严重的甚至可以判死刑。鉴于奸淫幼女的行为会对受害幼女造成严重的身心伤害，也严重违反了社会公认的性道德，被社会所不齿，从保护幼女的身心健康、威慑犯罪的目的出发，刑法作出如此规定，社会各界是基本赞同的。在司法实践中对奸淫幼女型的强奸罪进行从重处罚，也是被公众广为接受的。
相反，按照嫖宿幼女罪的立法规定，同样是不满十四周岁的幼女似乎有了性同意和进行性交的能力，在处罚上，犯罪分子将面临五年以上十五年以下的有期徒刑。因为与奸淫幼女罪有说不清、理还乱的关系，嫖宿幼女罪从其产生之日起，就面临着广泛的争议。当时的立法意图已不得而知，有学者进行过推定，主要有两种说法，一种为“保护说”，说是为了更好地保护幼女的身心健康，严厉打击嫖宿幼女的行为；令一种为“区别说”，说是考虑到在嫖宿幼女的场合，多是幼女“自愿”的，甚至是幼女主动纠缠的，受害幼女本人也有一定的过错，相比奸淫幼女而言，行为人的主观恶性较小，从罪行均衡的刑法原则出发，由此与奸淫幼女罪区别对待。总之，是因为考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，才特别规定了嫖宿幼女罪。学者可以从理论上对嫖宿幼女罪进行自圆、自洽，执法和司法机关也可以在处理嫖宿幼女案时照章行事、“依法办案”，广大社会公众却不领情。笔者以为，之所以出现如此尴尬的局面，是因为任何一项法律制度都不是隨意供人赏玩的艺术品，而是社会的依存物，因此，有必要将嫖宿幼女罪放在更广阔的社会视野中加以审视。
二、嫖宿幼女罪的社会制度分析 对性的需求是人类的基本需求之一。满足性需求的方式方法，则因时因地尤其因人而异。为满足性需求，有的人“弱水三千，只取一瓢小饮”，有的人“家里红旗不倒，外面彩旗飘飘”，还有的人偏有独特的性嗜好，热衷于“买处”“买红”。但是，性又不仅仅是个人自己的事，所以古今中外，各国无不重视，无不通过社会制度来规制性行为。在现代社会，通常婚姻被认为是合理又合法的满足性需求的社会制度，其他的性行为，如婚外性行为、强奸、嫖宿等行为则被认为要么不合法要么不符合社会通行的道德规范。
但是，有需求就有市场，哪怕是不合理、不道德的需求。嫖宿幼女现象就发轫某些人不合理的性需求。首先，我们来看看嫖宿幼女的需求方，即人们通常所说的“嫖客”。在我国，有些人存在着“买处”的思想，甚至有着恋童的癖好。为了满足这种非同一般的癖好，他们以交付金钱或其他财物的方式，貌似取得了卖淫幼女的同意，得以与卖淫幼女发生性行为，成为“嫖客”。嫖客因为支付了金钱或其他财物，按照等价交换原则，势必会觉得与卖淫幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动为理所当然。注意，嫖客得以嫖宿幼女的前提是要有“消费能力”，即一定的金钱或财物，所以这些嫖客往往非同一般，有一定的经济社会地位。通观这些年的嫖宿幼女案件，我们发现嫖客中有法官、村镇干部、司法干部、人大代表等大量公职人员，还有企业老板，这些人员不是有钱就是有势。正是因为看中他们的优势地位，一些不法分子才“投其所好”，聚拢在他们周围，通过胁迫、引诱等手段控制一些幼女，以满足他们的淫欲。而且，一旦丑行被发现，这些嫖客往往更有可能利用手中的权钱为自己开脱。
再来看看嫖宿幼女现象的另一方，“卖淫幼女”，这些幼女都不满14周岁，属于民法所规定的无民事行为能力或限制民事行为能力人，无论如何，身体和心理发育都不够成熟，本没有性的自主权和进行性交的能力，同时由于社会经验的欠缺，自主判断能力和自我保护能力较差，容易受到各种不良诱惑，她们本应该得到更多的社会关怀和特别的社会保护。我们还看到，这些幼女往往不是官员或富人家的女儿，而是来自弱势群体家庭，在嫖客眼中，她们不过是满足他们淫欲的工具而已，很难想象这些孩子在与自己年龄、社会地位、经验有巨大差异的“嫖客”面前有什么话语权。事实上，由于幼女身体和心智的不成熟，她们极易被成年人利用和控制，大多数幼女是在校学生，由于缺乏保护、贫穷、交友不慎或是教育缺失等原因，在被利诱、胁迫或者欺骗的情形下被动的成为“卖淫幼女”，与一位或多位成年“嫖客”嫖客发生一次甚至多次性关系。在“交易”过程中，她们往往身心受到严重的伤害。一旦嫖宿行为被发现，这些孩子往往被归入“问题幼女”之列，名誉扫地。
在嫖宿幼女案件中，还有代表国家意志的公安机关这个第三方也是必须提及的。如何看待卖淫嫖娼行为？通说认为：卖淫嫖娼行为整体上违背了社会善良风俗，违反了社会管理秩序。但是，按我国现行法律，嫖宿少女和成年女性的行为并不认为是犯罪，而是违反了治安管理处罚法，由公安机关处以行政拘留或罚款。只是考虑到幼女的特殊性，才将嫖宿幼女的行为入罪，并安排在刑法第六章“妨碍社会管理秩序罪”部分，对嫖宿幼女的罪犯，在处以有期徒刑时并处罚金。在此，有两点需要格外注意：第一，相比奸淫幼女型强奸罪，卖淫嫖娼行为要被处罚款或被处罚金；第二，公安机关既是卖淫嫖娼行为的查处机关，又是奸淫幼女罪或嫖宿幼女罪的侦查机关，因此公安机关的地位非常关键。在执法中如果办案民警稍有“不慎”，完全有可能将本应定性为强奸罪的案件定性为嫖宿幼女罪，或将嫖宿幼女罪仅定义为一般的卖淫嫖娼行为，罚款了事。尽管我真诚的希望事实不是如此，但是从人性本恶的法律预设出发，从很多地方公安机关“捞收入式”的执法现实中，我相信部分办案民警更倾向于去查处和认定一般的卖淫嫖娼行为而不是劳时费力地去侦查嫖宿幼女罪，更不愿去侦查奸淫幼女型强奸罪。在社会普遍认为嫖娼不为罪的社会背景下，在没有被曝光的情况下，奸淫嫖宿幼女案件很可能成为嫖客与少数办案人员的“狂欢”，此时“卖淫幼女”只是成了一个不光彩的工具、牺牲品。如在原宜宾县白花国税局局长卢玉敏嫖宿幼女事件中，如果不是该事件被曝光，引起极大的社会关注，很难预料卢某最终能否被顺利定罪。而其他一些嫖宿幼女案也是在被曝光引起社会广泛关注的情况下，才启动司法程序，最终得以追究犯罪嫌疑人的刑事责任。这些看似简单的嫖宿幼女案件往往办理的一波三折，也说明确实有人试图钻法律的孔子，选择性的用法。那么，还有没有我们公众所不知道的嫖宿幼女案件？这些案件最终又是如何处理的？
总之，在改革开放的今天，奸淫或嫖宿幼女的现象确实存在，无论是广大民众还是国家机关都不能容忍这种丑陋的现象，从保护幼女和维护社会秩序、善良风俗的社会目的出发，对其进行法律规制是社会必然的选择。但是，是按照奸淫幼女罪还是嫖宿幼女罪规制？在此，立法机关、司法机关和公众的看法不一。在考察了嫖宿幼女罪的制度設计之后，不难发现，依照我国现行法律，“嫖客”嫖宿幼女的法律风险较小。相反，奸淫幼女的罪犯则可能面临着严重的法律后果。
三、现实情势及法律抉择
制度设计的主观愿望也许是美好的，但是正如美国法学家霍姆斯所言：“法律的生命不是逻辑而是经验”，自嫖宿幼女罪成立至今已15年，人们有理由问：在预防和打击犯罪，保护幼女身心健康方面，嫖宿幼女罪有没有发挥应有的作用？
让人难以接受的是，嫖宿幼女现象仿佛越来越多。有资料显示，2000～2004年五年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。公众普遍认为，嫖宿幼女罪对犯罪分子的威慑不够，没有很好的预防该类犯罪，也不利于打击现有的犯罪行为。如2010年5月，云南富源县法官杨德会因涉嫌嫖宿幼女、强奸等罪名被当地检方提起公诉，一审竟被判无罪，仅处罚金2万元，引发热议，二审获刑6年。与奸淫幼女罪从重、最高可判死刑的法律后果相比，嫖宿幼女罪的量刑确实偏轻。难怪有人担心嫖宿幼女罪成为强奸犯的免死金牌。 应当承认，在解救“卖淫幼女”、从而保护幼女方面，嫖宿幼女罪应该发挥了一定的作用，但是，正如有学者认为的那样，将幼女人为的分为良家幼女和问题幼女，并将“卖淫”标签贴在部分幼女头上，既违反了未成年保护法，不利于对未成年进行特别保护，也违反了人人平等的法律原则，是对被嫖宿幼女的二次伤害。还有，部分不法分子可能利用嫖宿幼女罪在保护幼女方面制度设计的先天不足，将魔爪伸向更多的幼女。因为，“越轨行为广泛流传，就可能弱化人们遵从的动机”，也就是促成更多的越轨行为。
同时，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪并行的现实，引发了目前司法实践混乱的现状，类似的案件不同的判决，同一个案件一审二审判决差距也很大。这种着重罪轻判、尺度不一的现象，既有失社会公正，也有违法律尊严。尤其是对部分牵涉公职人员的嫖宿幼女犯罪，由于公职人员的特殊身份，民愤极大。这种现状如果长期持续下去，必定不利于社会的团结和和谐。
相反，如果没有嫖宿幼女罪，一旦有“嫖宿幼女”的行为发生，依照行为性质，要么按照奸淫幼女罪处理，要么按照猥亵儿童罪定罪，法律适用就会简单明了得多。同时，考虑到嫖宿幼女的严重后果，不法分子必然会有所顾忌，不敢轻易跨越“雷池”。如此，社会效果也许更佳。
综上，嫖宿幼女罪当休矣！。
参考文献：
[1]张明楷．嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系．人民检察．2009（17）．
[2]车浩．强奸罪与嫖宿幼女罪的关系．法学研究．2010（2）．
[3]劳东燕．强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论．清华法学．2011（4）．
[4]叶良芳．存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视．法学．2009（6）．
[5]沈宗灵．现代西方法理学．北京：北京大学出版社．1992．
[6]戴维·波普诺著．李强等译．社会学．北京：中国人民大学出版社．2007．
[7]http://news.sina.com.cn/c/2009-07-16/112918234589.shtml，2012年5月10访问．
[8]http://baike.baidu.com/view/471628.htm，2012年5月10日訪问．
[9]http://www.chinanews.com/sh/news/2010/05-21/2298199.shtml，2012年5月11日访问．
关键词 幼女 奸淫幼女 社会 嫖宿幼女罪
作者简介：谢雪雁，广东惠州卫生学校政法讲师，法律硕士，研究方向：未成年人保护。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-252-03
这些年，嫖宿幼女罪引起人们广泛的关注和空前热烈的讨论。2009年媒体爆出贵州省习水县5名公职人员“嫖宿幼女”案，一石激起千层浪，嫖宿幼女罪被推到了舆论的风口浪尖。近段时间，又有陕西略阳县、浙江丽水、福建安溪、河南永城等地相继爆出“奸淫幼女案”或“嫖宿幼女案”，“嫖宿幼女”俨然成了现中国的一大怪象、丑象，公众的神经被一次次刺痛，嫖宿幼女罪的存废也成了人们讨论的热点问题。
在这场大讨论中，围绕着嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪（本文为了方便简称奸淫幼女罪）的关系以及法律适用等问题，法律界人士展开了广泛的讨论并进行了深入的思考，他们认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在关系不明的问题，在法律适用问题上两罪也容易含混。在嫖宿幼女罪的去留问题上，有的学者主张保留嫖宿幼女罪，有的主张修改，还有的学者则主张完全废除。从法学理论或刑事部门法的角度看，这些法律界人士的讨论和思考已经很全面充分，也各有一定的道理。但是，法律制度不是空中楼阁，而是社会的。因为，首先法律的产生源于维护社会秩序的需要；其次，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”；再次，法律是社会控制的工具。总之，法律制度既依存于社会的土壤，又将服务于社会。因此考察一项法律制度的优劣，除了进行逻辑论证之外，还要考察它的社会建构及其实际效果，我们研究嫖宿幼女罪也不应例外。
一、嫖宿幼女罪的立法由来探究
奸淫幼女的现象历来就是有的，被认为是严重危害社会的行为，我国历来重视严厉打击，这在我国刑事立法中表现得极为突出。如无论是1979年刑法第139条，还是1997年刑法第236条均规定了强奸罪，同时专门规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，即奸淫幼女型的强奸罪。此外，1997年刑法第236条第三款还通过规定具体的情节加重犯的情形，以提高奸淫幼女罪的法定刑。这些均体现了国家严厉打击奸淫幼女犯罪的高压态势。
嫖宿幼女罪的出现则有一个演变的过程。我国1979年刑法没有规定嫖宿幼女罪。“嫖宿幼女”这个词最早出现于1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》，该条例第30条第二款规定：嫖宿不满十四岁幼女的，依照《刑法》第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。那时，改革开放刚刚放开，鉴于社会上已经出现了卖淫嫖娼行为，其中可能出现了少数嫖宿幼女的现象，嫖宿幼女的行为开始引起了立法机关的关注。然后，于1991年全国人民代表大会常务委员会出台了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，该决定开篇便给出了立法理由：“为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，对刑法有关规定作如下补充修改：……”其中，该决定第5条第二款规定：嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。因没有找到相关的立法背景材料，笔者只能揣测：随着社会进一步发展，卖淫嫖娼现象及相关案件大为增加，其中一定有了不少嫖宿幼女的行为。为了维护社会秩序和净化社会风气，该规定再次重申了“嫖宿幼女”行为的严重危害性及行为人可能面临的严重惩罚后果。然而，在1997年修订后的刑法中，关于嫖宿幼女行为的定性就有了一个大转变，新刑法第360条第二款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。自此，嫖宿幼女的行为被从奸淫幼女行为中分离出来，嫖宿幼女罪开始成为一个独立的罪名。
两罪比较，不难发现，两罪的受害人都是不满十四周岁的幼女。但是，在奸淫幼女罪中，无论幼女是否同意（推定幼女没有性的同意能力，也就没有性的自主权，即使有幼女的同意也是无效的），也不管行为人是否采取了“暴力、胁迫”等强制的手段方式，只要是客观上奸淫了不满十四周岁的幼女的，就一律定强奸罪，在处罚上，奸淫幼女型的强奸罪比一般强奸罪处罚从重，情节严重的甚至可以判死刑。鉴于奸淫幼女的行为会对受害幼女造成严重的身心伤害，也严重违反了社会公认的性道德，被社会所不齿，从保护幼女的身心健康、威慑犯罪的目的出发，刑法作出如此规定，社会各界是基本赞同的。在司法实践中对奸淫幼女型的强奸罪进行从重处罚，也是被公众广为接受的。
相反，按照嫖宿幼女罪的立法规定，同样是不满十四周岁的幼女似乎有了性同意和进行性交的能力，在处罚上，犯罪分子将面临五年以上十五年以下的有期徒刑。因为与奸淫幼女罪有说不清、理还乱的关系，嫖宿幼女罪从其产生之日起，就面临着广泛的争议。当时的立法意图已不得而知，有学者进行过推定，主要有两种说法，一种为“保护说”，说是为了更好地保护幼女的身心健康，严厉打击嫖宿幼女的行为；令一种为“区别说”，说是考虑到在嫖宿幼女的场合，多是幼女“自愿”的，甚至是幼女主动纠缠的，受害幼女本人也有一定的过错，相比奸淫幼女而言，行为人的主观恶性较小，从罪行均衡的刑法原则出发，由此与奸淫幼女罪区别对待。总之，是因为考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，才特别规定了嫖宿幼女罪。学者可以从理论上对嫖宿幼女罪进行自圆、自洽，执法和司法机关也可以在处理嫖宿幼女案时照章行事、“依法办案”，广大社会公众却不领情。笔者以为，之所以出现如此尴尬的局面，是因为任何一项法律制度都不是隨意供人赏玩的艺术品，而是社会的依存物，因此，有必要将嫖宿幼女罪放在更广阔的社会视野中加以审视。
二、嫖宿幼女罪的社会制度分析 对性的需求是人类的基本需求之一。满足性需求的方式方法，则因时因地尤其因人而异。为满足性需求，有的人“弱水三千，只取一瓢小饮”，有的人“家里红旗不倒，外面彩旗飘飘”，还有的人偏有独特的性嗜好，热衷于“买处”“买红”。但是，性又不仅仅是个人自己的事，所以古今中外，各国无不重视，无不通过社会制度来规制性行为。在现代社会，通常婚姻被认为是合理又合法的满足性需求的社会制度，其他的性行为，如婚外性行为、强奸、嫖宿等行为则被认为要么不合法要么不符合社会通行的道德规范。
但是，有需求就有市场，哪怕是不合理、不道德的需求。嫖宿幼女现象就发轫某些人不合理的性需求。首先，我们来看看嫖宿幼女的需求方，即人们通常所说的“嫖客”。在我国，有些人存在着“买处”的思想，甚至有着恋童的癖好。为了满足这种非同一般的癖好，他们以交付金钱或其他财物的方式，貌似取得了卖淫幼女的同意，得以与卖淫幼女发生性行为，成为“嫖客”。嫖客因为支付了金钱或其他财物，按照等价交换原则，势必会觉得与卖淫幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动为理所当然。注意，嫖客得以嫖宿幼女的前提是要有“消费能力”，即一定的金钱或财物，所以这些嫖客往往非同一般，有一定的经济社会地位。通观这些年的嫖宿幼女案件，我们发现嫖客中有法官、村镇干部、司法干部、人大代表等大量公职人员，还有企业老板，这些人员不是有钱就是有势。正是因为看中他们的优势地位，一些不法分子才“投其所好”，聚拢在他们周围，通过胁迫、引诱等手段控制一些幼女，以满足他们的淫欲。而且，一旦丑行被发现，这些嫖客往往更有可能利用手中的权钱为自己开脱。
再来看看嫖宿幼女现象的另一方，“卖淫幼女”，这些幼女都不满14周岁，属于民法所规定的无民事行为能力或限制民事行为能力人，无论如何，身体和心理发育都不够成熟，本没有性的自主权和进行性交的能力，同时由于社会经验的欠缺，自主判断能力和自我保护能力较差，容易受到各种不良诱惑，她们本应该得到更多的社会关怀和特别的社会保护。我们还看到，这些幼女往往不是官员或富人家的女儿，而是来自弱势群体家庭，在嫖客眼中，她们不过是满足他们淫欲的工具而已，很难想象这些孩子在与自己年龄、社会地位、经验有巨大差异的“嫖客”面前有什么话语权。事实上，由于幼女身体和心智的不成熟，她们极易被成年人利用和控制，大多数幼女是在校学生，由于缺乏保护、贫穷、交友不慎或是教育缺失等原因，在被利诱、胁迫或者欺骗的情形下被动的成为“卖淫幼女”，与一位或多位成年“嫖客”嫖客发生一次甚至多次性关系。在“交易”过程中，她们往往身心受到严重的伤害。一旦嫖宿行为被发现，这些孩子往往被归入“问题幼女”之列，名誉扫地。
在嫖宿幼女案件中，还有代表国家意志的公安机关这个第三方也是必须提及的。如何看待卖淫嫖娼行为？通说认为：卖淫嫖娼行为整体上违背了社会善良风俗，违反了社会管理秩序。但是，按我国现行法律，嫖宿少女和成年女性的行为并不认为是犯罪，而是违反了治安管理处罚法，由公安机关处以行政拘留或罚款。只是考虑到幼女的特殊性，才将嫖宿幼女的行为入罪，并安排在刑法第六章“妨碍社会管理秩序罪”部分，对嫖宿幼女的罪犯，在处以有期徒刑时并处罚金。在此，有两点需要格外注意：第一，相比奸淫幼女型强奸罪，卖淫嫖娼行为要被处罚款或被处罚金；第二，公安机关既是卖淫嫖娼行为的查处机关，又是奸淫幼女罪或嫖宿幼女罪的侦查机关，因此公安机关的地位非常关键。在执法中如果办案民警稍有“不慎”，完全有可能将本应定性为强奸罪的案件定性为嫖宿幼女罪，或将嫖宿幼女罪仅定义为一般的卖淫嫖娼行为，罚款了事。尽管我真诚的希望事实不是如此，但是从人性本恶的法律预设出发，从很多地方公安机关“捞收入式”的执法现实中，我相信部分办案民警更倾向于去查处和认定一般的卖淫嫖娼行为而不是劳时费力地去侦查嫖宿幼女罪，更不愿去侦查奸淫幼女型强奸罪。在社会普遍认为嫖娼不为罪的社会背景下，在没有被曝光的情况下，奸淫嫖宿幼女案件很可能成为嫖客与少数办案人员的“狂欢”，此时“卖淫幼女”只是成了一个不光彩的工具、牺牲品。如在原宜宾县白花国税局局长卢玉敏嫖宿幼女事件中，如果不是该事件被曝光，引起极大的社会关注，很难预料卢某最终能否被顺利定罪。而其他一些嫖宿幼女案也是在被曝光引起社会广泛关注的情况下，才启动司法程序，最终得以追究犯罪嫌疑人的刑事责任。这些看似简单的嫖宿幼女案件往往办理的一波三折，也说明确实有人试图钻法律的孔子，选择性的用法。那么，还有没有我们公众所不知道的嫖宿幼女案件？这些案件最终又是如何处理的？
总之，在改革开放的今天，奸淫或嫖宿幼女的现象确实存在，无论是广大民众还是国家机关都不能容忍这种丑陋的现象，从保护幼女和维护社会秩序、善良风俗的社会目的出发，对其进行法律规制是社会必然的选择。但是，是按照奸淫幼女罪还是嫖宿幼女罪规制？在此，立法机关、司法机关和公众的看法不一。在考察了嫖宿幼女罪的制度設计之后，不难发现，依照我国现行法律，“嫖客”嫖宿幼女的法律风险较小。相反，奸淫幼女的罪犯则可能面临着严重的法律后果。
三、现实情势及法律抉择
制度设计的主观愿望也许是美好的，但是正如美国法学家霍姆斯所言：“法律的生命不是逻辑而是经验”，自嫖宿幼女罪成立至今已15年，人们有理由问：在预防和打击犯罪，保护幼女身心健康方面，嫖宿幼女罪有没有发挥应有的作用？
让人难以接受的是，嫖宿幼女现象仿佛越来越多。有资料显示，2000～2004年五年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。公众普遍认为，嫖宿幼女罪对犯罪分子的威慑不够，没有很好的预防该类犯罪，也不利于打击现有的犯罪行为。如2010年5月，云南富源县法官杨德会因涉嫌嫖宿幼女、强奸等罪名被当地检方提起公诉，一审竟被判无罪，仅处罚金2万元，引发热议，二审获刑6年。与奸淫幼女罪从重、最高可判死刑的法律后果相比，嫖宿幼女罪的量刑确实偏轻。难怪有人担心嫖宿幼女罪成为强奸犯的免死金牌。 应当承认，在解救“卖淫幼女”、从而保护幼女方面，嫖宿幼女罪应该发挥了一定的作用，但是，正如有学者认为的那样，将幼女人为的分为良家幼女和问题幼女，并将“卖淫”标签贴在部分幼女头上，既违反了未成年保护法，不利于对未成年进行特别保护，也违反了人人平等的法律原则，是对被嫖宿幼女的二次伤害。还有，部分不法分子可能利用嫖宿幼女罪在保护幼女方面制度设计的先天不足，将魔爪伸向更多的幼女。因为，“越轨行为广泛流传，就可能弱化人们遵从的动机”，也就是促成更多的越轨行为。
同时，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪并行的现实，引发了目前司法实践混乱的现状，类似的案件不同的判决，同一个案件一审二审判决差距也很大。这种着重罪轻判、尺度不一的现象，既有失社会公正，也有违法律尊严。尤其是对部分牵涉公职人员的嫖宿幼女犯罪，由于公职人员的特殊身份，民愤极大。这种现状如果长期持续下去，必定不利于社会的团结和和谐。
相反，如果没有嫖宿幼女罪，一旦有“嫖宿幼女”的行为发生，依照行为性质，要么按照奸淫幼女罪处理，要么按照猥亵儿童罪定罪，法律适用就会简单明了得多。同时，考虑到嫖宿幼女的严重后果，不法分子必然会有所顾忌，不敢轻易跨越“雷池”。如此，社会效果也许更佳。
综上，嫖宿幼女罪当休矣！。
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[8]http://baike.baidu.com/view/471628.htm，2012年5月10日訪问．
[9]http://www.chinanews.com/sh/news/2010/05-21/2298199.shtml，2012年5月11日访问．