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[摘要]由于互联网的快速发展，使得商业竞争从传统的媒介方式延伸到了互联网上，而当互联网的网页设计者在编写网页时，是否可以在无形的元标签当中埋入他人的注册商标来作为关键字使用，并且不侵犯商标所有权人的合法权利，在这一点上，欧盟及其成员国与美国有着不同的争议与看法。参考西方国家的相关规定与判例有利于我国知识产权法的发展。
[关键词]元标签；商标争议；合理使用；欧盟；美国
[中图分类号]D923.43 [文献标识码]A [文章编号]1671—8372(2007)02—0055—03
互联网的快速发展引发了各式各样的商标使用，最近在欧洲的知识产权界掀起了在编写网页的过程中，在元标签[Meta-tag]里面埋下他人的注册商标是否构成侵权的一系列讨论。一种情况是在网页的元标签当中埋下商标作为关键字之后，当网页浏览者通过搜索引擎来搜索相关的关键字时，在网页元标签当中含有符合该关键字的网页就会被搜索出来，提高点击率以及增加了交易机会；另一种情况是，在网页当中使用极为类似的字体，并且使用相同背景颜色以及商标颜色，企图造成消费者误解，例如，一个小的家电公司可能在他的网页当中将“海尔”两个字埋在自己的网页元标签当中，而当消费者在搜索引擎当中打入“海尔”的时候，那么该小企业的网页链接很有可能在搜索结果中与真正的海尔公司网页链接并列，造成消费者的误解，甚至可能造成交易，这样一来，有可能造成消费者权益受损，并且也会引起不公平竞争。
既然这样的使用会造成上述的问题，那么，我们就很有必要对此展开一些讨论，借鉴世界范围内的相关规定以及立法。因为，这样的商标使用在突破了传统商标法的规范的同时，势必引起相关的冲突与争议。就这个争议来看，欧盟的指令以及各成员国的做法与美国的立法就大不相同，值得我国在将来完善商标法时借鉴参考。
讨论元标签在商标侵权领域的问题前，我们有必要对元标签做一个探讨，什么是元标签?表现方式是什么?
元标签是一种嵌入网页最前沿的标签信息，跟标题标签(Title-tag)不一样的是，元标签虽然处于网页核心的顶部，但是并不会显示在网页当中，当然肉眼就看不出来，只能是电脑的程式才能够判别，所以，元标签也可以说是一个无形的网页标签。另一方面，这个元标签的语言很少，也就是一些关键字，所以又可以被认定为这个网页的字符集。元标签一般被网页的设计者用来叙述该网页和该网页的内容以及所有者，当中也可能包含著作权声明以及一些关键字。当然，元标签并不是设计网页过程中必要的动作，但是，网页若要符合现在搜索引擎的搜索方式而被搜索出来，元标签的关键字就显得相当重要。
在了解元标签的性质之后，我们可以对比一下传统的媒介与网络的区别，进而探讨元标签的商标争议问题。在传统的媒介如报纸以及电视广告中，人们可以较为轻易地判别一篇文章或者是一个广告当中所陈述和使用的是不是宣传者自身的商标，即便不是，也可以很容易地判别出该文章或是广告所用的商标究竟属于恶意侵权还是合理使用。但是，互联网上面的元标签与此相比就显得极为特别，首先，他不能够很快地像报章或杂志一样被消费者判别，这是因为元标签一般都是隐藏在网页的字符集当中，只有电脑才能够判别；其次，当真正的商标所有人与侵权行为人的两个网页都被搜索引擎搜索出来之后，是以链接的列表方式呈现在读者面前，很有可能造成浏览人先打开了网页后才知道自己上当受骗，更有一些浏览人被该网页相同的商标色调误导而消费，这种“搭便车”的行为，不仅造成了消费者的损失，也侵害了商标真实所有人的权利。
那么，在互联网的领域里，假使在网页的元标签当中使用了他人的商标是否构成侵权呢?
由于元标签当中可以埋下商标作为关键字，所以也可以看作是隐形的商标之一，当人们借助网页的搜索引擎来寻找时，就可以很轻易地分辨出来。目前为止，搜索引擎的搜索方式有两种，一种是搜寻元标签，西方国家前段时间流行的搜索引擎(Alta Vista)依靠的就是元标签搜索功能另一种是搜寻网页中的关键字。相较之下，后者的搜寻范围较大，但是现今的互联网竞争激烈，单是一种搜寻功能已经不能满足浏览者的需要，于是，现在大部分的搜索引擎的搜索功能基本上包含元标签与关键字搜索。
一、欧盟相关立法
欧盟在1988年发布了一个指令来规范相关领域的商标侵权，在这个(89/104/EEC)指令中，第五条第一款提到：行为人假使在商品或是服务领域中使用了相似于商标所有人的标记，并且有可能造成混淆的时候，那么该标记就有可能被认定为侵害商标人的专有权利。第二款与第三款同样也提到了一些对于非穷尽权利的情况以及对于驰名商标的保护等相关规定，禁止第三人侵害商标的专有权利。该指令第六条列出了几种第三人使用商标权却不会导致侵权的情况，第七条涉及到商标权穷尽的原则，这两条规定没有提到关于在互联网的元标签当中使用他人商标会构成侵权的确切状况，只有第五条提到的意图造成相对人混淆的使用稍微贴近这个命题，因此可以看出，欧盟的指令对于这个部分还是处于较为模糊的状态。
二、欧盟成员国相关规定与判例
欧盟成员国英国的上诉法院在2004年的判例中可以看出，三个上诉法院的法官之所以推翻下级法院的判决就是因为被告在元标签当中使用商标的行为并不咀显，因为在元标签当中使用了商标作为关键字并不能够被浏览者看见，而既然没有办法让浏览者看见，那么就不可能向任何人传递该商标的信息，所以不构成侵权；法院还认为，假使被告能够证明他们虽然在元标签当中使用了商标，但是却在明显的地方作出了声明或是不会导致浏览者主观误解的情况时，那么，侵权就很难成立。
所以，现在的大多数法院，倾向于将使用的界限扩张至互联网，并且，将在互联网的元标签当中使用他人注册的商标作为字符集时，由法庭判断当事人的主观意志是否为意图混淆，假使当事人被判定为主观意志意图造成第三人混淆，那么也会构成“隐形的商标侵权”。
另一方面，欧盟成员国德国的最高法院在2006年的案件中认为，决定性的因素并不是在于区别在元标签当中使用商标的显著性问题，关键在于在元标签当中使用了该商标会导致浏览者有可能被搜寻结果引导到该使用者的网站当中浏览，所以在该案当中，法院认为在元标签当中使用了商标所有人的商标可能会导致消费者浏览该无关的网站，甚至产生因为误解而做出交易的风险。所以判定在网页元标签当中使用他人的注册商标将会构成侵权。
三、美国相关规定与判例
美国第九巡回法院1999年在一起案例当中认为，只要行为人在自己的网页的元标签当中使用了其他人的商标作为自己的字符集，只要构成了初步的 混淆(initial interest confusion)，那么就会被认定为商标侵权，不管是交易当时正在进行或是交易已经完成，只要能证明该使用引起了消费者的混淆，甚至不论是否造成消费者事实上的购买都可以认定为侵权的成立，因此，法院认为在该案当中，被告使用了原告的注册商标作为元标签的关键字企图造成消费者的混淆，并且希望借此吸引顾客而造成交易机会的增加是不符合商标的合理使用的。
由上述的案件当中，我们可以了解的到美国法院对于在元标签当中使用他人的注册商标作为关键字的情况有着合理使用的原则(Fair Use)，在2002年的著名的“花花公子”(PLAY BOY)案例当中，被告在其网页的元标签当中使用了“PLAY BOY”与“PLAYMATE”的关键字，但是在被告的网页当中并没有f_E何关于这个网站与花花公子网站有任何联系的描述，并且，被告过去还曾经是原告公司的一名员工，而且当这个案件还在诉讼进行中的时候，被告在其网站做出了该网站与花花公子企业没有任何联系的声明，法庭最后判定被告的行为属于合理使用，同时，法院也强调假如被告在他的网站以及子网页当中多次使用原告的商标时，那么就有可能导致原告的网站链接住搜索引擎的搜索结果中出现在原告的链接之上，那么这个案件的判决结果将会对被告不利。
四、结论
综合上述分析，我们可以知道，一方面，在欧盟与英国，在网页的元标签当中使用他人的注册商标的行为并不一定就会被认为构成商标侵权，甚至在欧盟成员国境内也有一些成员国的做法大不相同，并且欧洲法院的判例以及欧盟的指令也没有对这个情况作出裁定或是相关规定，导致这个争议处于一个模糊的状态，各成员国也只能根据实际情况按照竞争法的规定去处理类似的商标争议；另一方面，美国的法院认为在网页的元标签当中使用了他人的注册商标的行为会导致行为人侵害商标权人的权利，但同时也规定了合理使用的除外原则。无论是欧盟成员国还是美国的法官在断定行为人的行为是否构成侵权时，其重点不约而同地都放在了是否有可能造成相对人的混淆和误解，假使造成上述情况产生，那么，法院就会断定这种行为侵害了商标权。
但是，笔者认为德国法院的观点较符合我国的实际情况，在大陆法系，商标侵权行为也是利用侵权行为法的理论范畴来解决，所以行为人的主观意志在这里显得特别重要。由于商标权足一个专有权利，当权利人提出有效证据表明行为人在其网页的元标签当中埋入了权利人的注册商标时，就有赖于行为人提出有效的证据来证明其使用该商标在主观上不存在意图侵害权利人专有权利的故意或过火，而由于元标签在另一方面又可以看作是无形的网页标签，所以在元标签当中所描述的关键字基本上就代表了该个网页的属性，而且相当简单扼要。与传统的传媒较为不同，传统的传媒例如报纸或是电视广告，消费者是先看到报道或广告而后才看见商标的使用，此时，消费者可以分辨这个使用究竟是明显的侵权，还是商家用于产品比较而使Hj他人的注册商标，即便如此，都有可能造成读者或观众的混淆，更遑论是无形使用的网页元标签了。假使在元标签当中使用了他人的注册商标作为有限空间的关键字，那么，浏览者首先想到的是要找寻该商标的真正网站，但是因为元标签的关系使得行为人的网页链接与商标权人的网站链接出现在同一搜寻结果当中，既有可能造成浏览者的混淆，更有可能导致交易最终转向该行为人身上。这种搭便车的做法对商标权人来说会造成不公平竞争，除非行为人的使用是属于非商业性质的领域，否则，笔者认为行为人很难证明其主观意志当中不存在恶意竞争的故意，即便是行为人在其网站当中作出了与商标权人无关声明，因为该声明有可能相当狭小并且躲在网页的角落。
目前，由于互联网的发展迅速，网上有了商业的竞争，就有可能将商标与竞争衍生在这个领域当中来。我国作为一个互联网使用的大国，在相关领域当中也会陆续产生相关的争议，这个部分将来在订立相关规定或是修订相关法律的时候或可参考欧美的规定及判例，做出最适合我国实施的法律以及行政法规。
[责任编辑 王艳芳]
[关键词]元标签；商标争议；合理使用；欧盟；美国
[中图分类号]D923.43 [文献标识码]A [文章编号]1671—8372(2007)02—0055—03
互联网的快速发展引发了各式各样的商标使用，最近在欧洲的知识产权界掀起了在编写网页的过程中，在元标签[Meta-tag]里面埋下他人的注册商标是否构成侵权的一系列讨论。一种情况是在网页的元标签当中埋下商标作为关键字之后，当网页浏览者通过搜索引擎来搜索相关的关键字时，在网页元标签当中含有符合该关键字的网页就会被搜索出来，提高点击率以及增加了交易机会；另一种情况是，在网页当中使用极为类似的字体，并且使用相同背景颜色以及商标颜色，企图造成消费者误解，例如，一个小的家电公司可能在他的网页当中将“海尔”两个字埋在自己的网页元标签当中，而当消费者在搜索引擎当中打入“海尔”的时候，那么该小企业的网页链接很有可能在搜索结果中与真正的海尔公司网页链接并列，造成消费者的误解，甚至可能造成交易，这样一来，有可能造成消费者权益受损，并且也会引起不公平竞争。
既然这样的使用会造成上述的问题，那么，我们就很有必要对此展开一些讨论，借鉴世界范围内的相关规定以及立法。因为，这样的商标使用在突破了传统商标法的规范的同时，势必引起相关的冲突与争议。就这个争议来看，欧盟的指令以及各成员国的做法与美国的立法就大不相同，值得我国在将来完善商标法时借鉴参考。
讨论元标签在商标侵权领域的问题前，我们有必要对元标签做一个探讨，什么是元标签?表现方式是什么?
元标签是一种嵌入网页最前沿的标签信息，跟标题标签(Title-tag)不一样的是，元标签虽然处于网页核心的顶部，但是并不会显示在网页当中，当然肉眼就看不出来，只能是电脑的程式才能够判别，所以，元标签也可以说是一个无形的网页标签。另一方面，这个元标签的语言很少，也就是一些关键字，所以又可以被认定为这个网页的字符集。元标签一般被网页的设计者用来叙述该网页和该网页的内容以及所有者，当中也可能包含著作权声明以及一些关键字。当然，元标签并不是设计网页过程中必要的动作，但是，网页若要符合现在搜索引擎的搜索方式而被搜索出来，元标签的关键字就显得相当重要。
在了解元标签的性质之后，我们可以对比一下传统的媒介与网络的区别，进而探讨元标签的商标争议问题。在传统的媒介如报纸以及电视广告中，人们可以较为轻易地判别一篇文章或者是一个广告当中所陈述和使用的是不是宣传者自身的商标，即便不是，也可以很容易地判别出该文章或是广告所用的商标究竟属于恶意侵权还是合理使用。但是，互联网上面的元标签与此相比就显得极为特别，首先，他不能够很快地像报章或杂志一样被消费者判别，这是因为元标签一般都是隐藏在网页的字符集当中，只有电脑才能够判别；其次，当真正的商标所有人与侵权行为人的两个网页都被搜索引擎搜索出来之后，是以链接的列表方式呈现在读者面前，很有可能造成浏览人先打开了网页后才知道自己上当受骗，更有一些浏览人被该网页相同的商标色调误导而消费，这种“搭便车”的行为，不仅造成了消费者的损失，也侵害了商标真实所有人的权利。
那么，在互联网的领域里，假使在网页的元标签当中使用了他人的商标是否构成侵权呢?
由于元标签当中可以埋下商标作为关键字，所以也可以看作是隐形的商标之一，当人们借助网页的搜索引擎来寻找时，就可以很轻易地分辨出来。目前为止，搜索引擎的搜索方式有两种，一种是搜寻元标签，西方国家前段时间流行的搜索引擎(Alta Vista)依靠的就是元标签搜索功能另一种是搜寻网页中的关键字。相较之下，后者的搜寻范围较大，但是现今的互联网竞争激烈，单是一种搜寻功能已经不能满足浏览者的需要，于是，现在大部分的搜索引擎的搜索功能基本上包含元标签与关键字搜索。
一、欧盟相关立法
欧盟在1988年发布了一个指令来规范相关领域的商标侵权，在这个(89/104/EEC)指令中，第五条第一款提到：行为人假使在商品或是服务领域中使用了相似于商标所有人的标记，并且有可能造成混淆的时候，那么该标记就有可能被认定为侵害商标人的专有权利。第二款与第三款同样也提到了一些对于非穷尽权利的情况以及对于驰名商标的保护等相关规定，禁止第三人侵害商标的专有权利。该指令第六条列出了几种第三人使用商标权却不会导致侵权的情况，第七条涉及到商标权穷尽的原则，这两条规定没有提到关于在互联网的元标签当中使用他人商标会构成侵权的确切状况，只有第五条提到的意图造成相对人混淆的使用稍微贴近这个命题，因此可以看出，欧盟的指令对于这个部分还是处于较为模糊的状态。
二、欧盟成员国相关规定与判例
欧盟成员国英国的上诉法院在2004年的判例中可以看出，三个上诉法院的法官之所以推翻下级法院的判决就是因为被告在元标签当中使用商标的行为并不咀显，因为在元标签当中使用了商标作为关键字并不能够被浏览者看见，而既然没有办法让浏览者看见，那么就不可能向任何人传递该商标的信息，所以不构成侵权；法院还认为，假使被告能够证明他们虽然在元标签当中使用了商标，但是却在明显的地方作出了声明或是不会导致浏览者主观误解的情况时，那么，侵权就很难成立。
所以，现在的大多数法院，倾向于将使用的界限扩张至互联网，并且，将在互联网的元标签当中使用他人注册的商标作为字符集时，由法庭判断当事人的主观意志是否为意图混淆，假使当事人被判定为主观意志意图造成第三人混淆，那么也会构成“隐形的商标侵权”。
另一方面，欧盟成员国德国的最高法院在2006年的案件中认为，决定性的因素并不是在于区别在元标签当中使用商标的显著性问题，关键在于在元标签当中使用了该商标会导致浏览者有可能被搜寻结果引导到该使用者的网站当中浏览，所以在该案当中，法院认为在元标签当中使用了商标所有人的商标可能会导致消费者浏览该无关的网站，甚至产生因为误解而做出交易的风险。所以判定在网页元标签当中使用他人的注册商标将会构成侵权。
三、美国相关规定与判例
美国第九巡回法院1999年在一起案例当中认为，只要行为人在自己的网页的元标签当中使用了其他人的商标作为自己的字符集，只要构成了初步的 混淆(initial interest confusion)，那么就会被认定为商标侵权，不管是交易当时正在进行或是交易已经完成，只要能证明该使用引起了消费者的混淆，甚至不论是否造成消费者事实上的购买都可以认定为侵权的成立，因此，法院认为在该案当中，被告使用了原告的注册商标作为元标签的关键字企图造成消费者的混淆，并且希望借此吸引顾客而造成交易机会的增加是不符合商标的合理使用的。
由上述的案件当中，我们可以了解的到美国法院对于在元标签当中使用他人的注册商标作为关键字的情况有着合理使用的原则(Fair Use)，在2002年的著名的“花花公子”(PLAY BOY)案例当中，被告在其网页的元标签当中使用了“PLAY BOY”与“PLAYMATE”的关键字，但是在被告的网页当中并没有f_E何关于这个网站与花花公子网站有任何联系的描述，并且，被告过去还曾经是原告公司的一名员工，而且当这个案件还在诉讼进行中的时候，被告在其网站做出了该网站与花花公子企业没有任何联系的声明，法庭最后判定被告的行为属于合理使用，同时，法院也强调假如被告在他的网站以及子网页当中多次使用原告的商标时，那么就有可能导致原告的网站链接住搜索引擎的搜索结果中出现在原告的链接之上，那么这个案件的判决结果将会对被告不利。
四、结论
综合上述分析，我们可以知道，一方面，在欧盟与英国，在网页的元标签当中使用他人的注册商标的行为并不一定就会被认为构成商标侵权，甚至在欧盟成员国境内也有一些成员国的做法大不相同，并且欧洲法院的判例以及欧盟的指令也没有对这个情况作出裁定或是相关规定，导致这个争议处于一个模糊的状态，各成员国也只能根据实际情况按照竞争法的规定去处理类似的商标争议；另一方面，美国的法院认为在网页的元标签当中使用了他人的注册商标的行为会导致行为人侵害商标权人的权利，但同时也规定了合理使用的除外原则。无论是欧盟成员国还是美国的法官在断定行为人的行为是否构成侵权时，其重点不约而同地都放在了是否有可能造成相对人的混淆和误解，假使造成上述情况产生，那么，法院就会断定这种行为侵害了商标权。
但是，笔者认为德国法院的观点较符合我国的实际情况，在大陆法系，商标侵权行为也是利用侵权行为法的理论范畴来解决，所以行为人的主观意志在这里显得特别重要。由于商标权足一个专有权利，当权利人提出有效证据表明行为人在其网页的元标签当中埋入了权利人的注册商标时，就有赖于行为人提出有效的证据来证明其使用该商标在主观上不存在意图侵害权利人专有权利的故意或过火，而由于元标签在另一方面又可以看作是无形的网页标签，所以在元标签当中所描述的关键字基本上就代表了该个网页的属性，而且相当简单扼要。与传统的传媒较为不同，传统的传媒例如报纸或是电视广告，消费者是先看到报道或广告而后才看见商标的使用，此时，消费者可以分辨这个使用究竟是明显的侵权，还是商家用于产品比较而使Hj他人的注册商标，即便如此，都有可能造成读者或观众的混淆，更遑论是无形使用的网页元标签了。假使在元标签当中使用了他人的注册商标作为有限空间的关键字，那么，浏览者首先想到的是要找寻该商标的真正网站，但是因为元标签的关系使得行为人的网页链接与商标权人的网站链接出现在同一搜寻结果当中，既有可能造成浏览者的混淆，更有可能导致交易最终转向该行为人身上。这种搭便车的做法对商标权人来说会造成不公平竞争，除非行为人的使用是属于非商业性质的领域，否则，笔者认为行为人很难证明其主观意志当中不存在恶意竞争的故意，即便是行为人在其网站当中作出了与商标权人无关声明，因为该声明有可能相当狭小并且躲在网页的角落。
目前，由于互联网的发展迅速，网上有了商业的竞争，就有可能将商标与竞争衍生在这个领域当中来。我国作为一个互联网使用的大国，在相关领域当中也会陆续产生相关的争议，这个部分将来在订立相关规定或是修订相关法律的时候或可参考欧美的规定及判例，做出最适合我国实施的法律以及行政法规。
[责任编辑 王艳芳]