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摘要：实践中监事成立新公司与原公司竞业竞争，侵害原公司利益的行为屡见不鲜。监事既不是法定竞业禁止义务的主体，其竞业行为也并非“执行公司职务”所致，但监事的此种竞业行为仍然应当受到忠实义务的规制，不得与公司利益相冲突。
关键词：监事 竞业行为 一般条款
一、案情简介
上诉人刘某是A公司总经理，而被上诉人李某是B公司法定代表人，曾担任A公司的监事。A公司成立于2001年2月9日，注册资本50万元。开业登记验资报告书登记刘某出资20万元。A公司经营范围为接受委托从事物业管理；种植、销售、租赁花卉；科技开发；病虫害防治；销售酒、饮料。公司成立后，刘某任总经理。李某担任监事，负责花卉租摆、园林绿化和病虫害防治等业务。B公司成立于2008年11月13日，系李某个人出资100万元成立的有限责任公司，法定代表人为李某。B公司的经营范围为投资咨询；物业管理；餐饮管理；园林绿化服务；租赁花卉；害虫防治服务。刘某上诉要求撤销一审判决，依法改判李某停止实施侵害A公司利益的行为，并赔偿损失。
二、法院判决
北京一中院经审理认为刘某的上诉理由不能成立，原因有二：
首先，李某的行为并不违反公司法第150条的规定。刘某所称李某侵害公司利益的行为，并不属于李某所任公司监事的职务范围；而且刘某所提供的证据无法证明李某的行为违反法律、行政法规或者A公司章程的规定。其次，李某的行为不属于公司法149条第五款规定的情形。李某系A公司的监事，不属于公司的董事和高级管理人员，故其成立的B公司，虽然在经营范围与A公司存在交叉，但并不属于《公司法》第149条第五款规定的情形。
三、本案法律分析
（一）公司法149条的适用
本案中第一个焦点即被告李某做为监事是否受到公司法第149条的约束。公司法第149条中关于篡夺商业机会和同业竞争的禁止性规定仅针对公司董事、高级管理人员，监事并不在其约束范围。但实践中监事确实有从事竞业行为的可能性。如本案中，李某虽为监事，但同时也负责公司具体业务。那么监事是否应当受到公司法法定竞业禁止义务约束呢？显然不应当。竞业禁止产生的根源是现代公司所有权与经营权的分离，由于大多数公司股东不直接参与公司的经营管理，因此要求具备丰富经验的董事和高级管理人员代表公司对外经营和对内管理。在很大程度上他们实际控制着公司的运营，而利益的驱动又常常会诱惑他们利用掌握的公司信息、商业机会为自己或第三人从事与公司业务相同或具有竞争性的业务。但监事只是公司的监督者，其主要职能是对公司的业务和财务进行监督，并不是公司的直接管理者。尽管监事对公司也负有忠实义务，但应当注意监事与董事、高级管理人员的义务在性质、程度和范围上有所不同1。结合我国公司法相关法条，立法者将法定竞业禁止义务的适用主体做此限定并不是有所疏漏，而是故意将监事排除在外。二审法院认定李某不是法定竞业禁止义务的主体是正确的。针对实践中存在的监事竞业行为，公司应当采用约定竞业禁止的办法，即通过与其签订竞业禁止协议或保密协议的形式予以明确。
（二）公司法第150条：“执行公司职务”的范围
本案第二个焦点就是本案是否可以适用公司法第150条的规定，这就涉及到如何理解“执行公司职务”的范围。我国公司法第150条规定董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。“执行公司职务”这一要件的立法意义在于它将公司管理人员的行为划分为职务行为和非职务行为，并排除了非职务行为的赔偿责任。即使其非职务行为损害了公司的利益，他们也不受公司法第150 条约束2。一般认为“执行公司职务”包括董事、监事、高级管理人员在其职权范围内所进行的行为以及受公司委托并以公司名义进行的行为3。比如，某一董事接受董事会的委托，代表公司与第三者进行并购谈判并签订合同，这显然是职务行为。同样道理也适用于公司监事。本案中，李某设立B公司并与原公司竞争的行为显然不是监事职权范围内的行为，也没有任何证据表明李某是受到A公司委托进行此行为。因此法院关于李某的同业竞争行为并不是Y所任公司监事的职务范围这一判断是正确的。
（三）公司法第148条：一般条款的适用
那么监事的竞业行为是否完全不受法律的规制呢？公司法在第148条中规定了董监高人员的忠实义务，这借鉴了英美普通法的做法。普通法中忠实义务包括两个主要规则：一是避免利益冲突，即受托人有义务避免个人利益与委托人利益相冲突；二是不牟利规则，即受托人不得利用其受托人地位牟利。4简而言之，忠实义务是处理董监高与公司之间利益冲突的规则，它要求这些人员尽量避免个人利益与公司利益相冲突，如发生冲突，则应将公司利益置于个人利益之上。在本案中，监事的竞业行为已超出了具体条款的直接适用范围，那么法院此时就应当判断该监事的个人利益是否与公司利益发生冲突？监事是否为增加个人利益而损害公司利益？这些都是需要法官去查明的。另外既然监事同样负有忠实义务，那么还需要解释公司法第148 条这一一般条款，确认监事与公司同业竞争是否违反其忠实义务？按照以上分析思路，二审法院的判决存在不当，在监事竞业行为无法适用公司法的具体条款时，就应当考虑基于忠实义务的一般性意义进行分析和说理，重点关注监事与公司之间有无利益冲突的事实。正确的做法应当是实质审查李某是否违背了其对公司的忠实义务，是否损害了公司的利益。如果监事已如实向公司披露了利益冲突或者已得到公司股东大会或者董事会的批准，则可免责。
参考文献：
[1]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社
[2]高旭军.股东代表诉讼的应用探究-论公司法第150条和第152条[J].东方法学，2008，（06）
关键词：监事 竞业行为 一般条款
一、案情简介
上诉人刘某是A公司总经理，而被上诉人李某是B公司法定代表人，曾担任A公司的监事。A公司成立于2001年2月9日，注册资本50万元。开业登记验资报告书登记刘某出资20万元。A公司经营范围为接受委托从事物业管理；种植、销售、租赁花卉；科技开发；病虫害防治；销售酒、饮料。公司成立后，刘某任总经理。李某担任监事，负责花卉租摆、园林绿化和病虫害防治等业务。B公司成立于2008年11月13日，系李某个人出资100万元成立的有限责任公司，法定代表人为李某。B公司的经营范围为投资咨询；物业管理；餐饮管理；园林绿化服务；租赁花卉；害虫防治服务。刘某上诉要求撤销一审判决，依法改判李某停止实施侵害A公司利益的行为，并赔偿损失。
二、法院判决
北京一中院经审理认为刘某的上诉理由不能成立，原因有二：
首先，李某的行为并不违反公司法第150条的规定。刘某所称李某侵害公司利益的行为，并不属于李某所任公司监事的职务范围；而且刘某所提供的证据无法证明李某的行为违反法律、行政法规或者A公司章程的规定。其次，李某的行为不属于公司法149条第五款规定的情形。李某系A公司的监事，不属于公司的董事和高级管理人员，故其成立的B公司，虽然在经营范围与A公司存在交叉，但并不属于《公司法》第149条第五款规定的情形。
三、本案法律分析
（一）公司法149条的适用
本案中第一个焦点即被告李某做为监事是否受到公司法第149条的约束。公司法第149条中关于篡夺商业机会和同业竞争的禁止性规定仅针对公司董事、高级管理人员，监事并不在其约束范围。但实践中监事确实有从事竞业行为的可能性。如本案中，李某虽为监事，但同时也负责公司具体业务。那么监事是否应当受到公司法法定竞业禁止义务约束呢？显然不应当。竞业禁止产生的根源是现代公司所有权与经营权的分离，由于大多数公司股东不直接参与公司的经营管理，因此要求具备丰富经验的董事和高级管理人员代表公司对外经营和对内管理。在很大程度上他们实际控制着公司的运营，而利益的驱动又常常会诱惑他们利用掌握的公司信息、商业机会为自己或第三人从事与公司业务相同或具有竞争性的业务。但监事只是公司的监督者，其主要职能是对公司的业务和财务进行监督，并不是公司的直接管理者。尽管监事对公司也负有忠实义务，但应当注意监事与董事、高级管理人员的义务在性质、程度和范围上有所不同1。结合我国公司法相关法条，立法者将法定竞业禁止义务的适用主体做此限定并不是有所疏漏，而是故意将监事排除在外。二审法院认定李某不是法定竞业禁止义务的主体是正确的。针对实践中存在的监事竞业行为，公司应当采用约定竞业禁止的办法，即通过与其签订竞业禁止协议或保密协议的形式予以明确。
（二）公司法第150条：“执行公司职务”的范围
本案第二个焦点就是本案是否可以适用公司法第150条的规定，这就涉及到如何理解“执行公司职务”的范围。我国公司法第150条规定董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。“执行公司职务”这一要件的立法意义在于它将公司管理人员的行为划分为职务行为和非职务行为，并排除了非职务行为的赔偿责任。即使其非职务行为损害了公司的利益，他们也不受公司法第150 条约束2。一般认为“执行公司职务”包括董事、监事、高级管理人员在其职权范围内所进行的行为以及受公司委托并以公司名义进行的行为3。比如，某一董事接受董事会的委托，代表公司与第三者进行并购谈判并签订合同，这显然是职务行为。同样道理也适用于公司监事。本案中，李某设立B公司并与原公司竞争的行为显然不是监事职权范围内的行为，也没有任何证据表明李某是受到A公司委托进行此行为。因此法院关于李某的同业竞争行为并不是Y所任公司监事的职务范围这一判断是正确的。
（三）公司法第148条：一般条款的适用
那么监事的竞业行为是否完全不受法律的规制呢？公司法在第148条中规定了董监高人员的忠实义务，这借鉴了英美普通法的做法。普通法中忠实义务包括两个主要规则：一是避免利益冲突，即受托人有义务避免个人利益与委托人利益相冲突；二是不牟利规则，即受托人不得利用其受托人地位牟利。4简而言之，忠实义务是处理董监高与公司之间利益冲突的规则，它要求这些人员尽量避免个人利益与公司利益相冲突，如发生冲突，则应将公司利益置于个人利益之上。在本案中，监事的竞业行为已超出了具体条款的直接适用范围，那么法院此时就应当判断该监事的个人利益是否与公司利益发生冲突？监事是否为增加个人利益而损害公司利益？这些都是需要法官去查明的。另外既然监事同样负有忠实义务，那么还需要解释公司法第148 条这一一般条款，确认监事与公司同业竞争是否违反其忠实义务？按照以上分析思路，二审法院的判决存在不当，在监事竞业行为无法适用公司法的具体条款时，就应当考虑基于忠实义务的一般性意义进行分析和说理，重点关注监事与公司之间有无利益冲突的事实。正确的做法应当是实质审查李某是否违背了其对公司的忠实义务，是否损害了公司的利益。如果监事已如实向公司披露了利益冲突或者已得到公司股东大会或者董事会的批准，则可免责。
参考文献：
[1]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社
[2]高旭军.股东代表诉讼的应用探究-论公司法第150条和第152条[J].东方法学，2008，（06）