论文部分内容阅读
引言
随着我国城镇化进程的加快，城市房屋明显供给不足，且我国长期以来实行的二元机制土地制度，导致大量“小产权房”的出现。小产权房主要是是与完全产权房相对立的特殊部分产权房，在农村集体土地上违规修建的不合法房屋，没有获得县级及以上国土或房屋管理部门发放的土地使用权证和房产证，从现有法律制度层面看，《土地管理法》和相关法律政策不允许在农村集体土地上建设房屋，出售给本集体组织之外的居民，认为小产权房是违法建筑，应当予以取缔，但是我国《物权法》和《宪法》规定所有人对自己的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利，农村集体土地属于村集体所有，可以享有依法出让的权利。这就导致法律之间的冲突;再者，从社会现实角度看，大量农村人口涌入城市，加上城市原先的中低收入人群，城市房价多高，多数人群买不起商品房，只能去购买小产权房去解决居住问题，可见小产权房有存在的必要，这又导致社会现实与相关法律制度政策的冲突。因此为了缓和矛盾，防控风险，不能将所有类型的小产权房一律禁止、取缔，应寻求关于“小产权房”的合理分类处置路径，妥善解决“小产权房”问题。
一、“小产权房”基础理论范畴
小产权房之所以在我国长期存在，除了法律制度之间的冲突、社会现实的需要之外，小产权房基础范畴以及性质等难以确定，因此有必要对“小产权房”的基础理论进行梳理，以便更好地解决“小产权房”面临的问题。
（一）小产权房的范畴及性质
1、小产权房的范畴
从不同的角度看小产权房，有不同的范畴。从流通条件上看，“小产权房”之“小”，是相对于“大产权房”而言的，大產权房是在国有土地上建造的、在市场上合法流通的商品房，其流通不受限制，小产权房是在集体土地上建造的、主要出让给城市居民的房屋，其流通受到严格的限制;从房屋占有土地的性质和房屋用途看，“小产权房”是在社会转型北京下的一种“自发行为”，是农民在农村土地上自发开发房产进行居住和交易的行为;从占有土地性质和购买主体的角度看，小产权房首先是建造在农村集体经济组织拥有的土地上，其次是被非本集体经济组织的成员所拥有的房屋;经过不同角度的分析梳理，从三个角度确定小产权房的范畴比较合理，即：房屋占有土地的性质、房屋的使用主体、房屋的用途，认为小产权房是建在农村集体经济组织所拥有的土地之上，通过交易被非本集体经济组织成员所拥有的房屋。
2、小产权房的性质
对于小产权房，无论是村民自己建造，还是村集体集中建造的宅基地房屋，依法获得批准的均属于合法建筑，依据现行法律规范，集体经济组织成员用于自住或转让给本集体经济组织成员可以取得合法产权，即宅基地不得转让给城镇居民，否则受让方无法办理产权登记取得产权证，同时小产权转让合同的效力不被司法机关认可，该房产即成为了不受产权保护的小产权房，从而没有办法取得受让房地产的物权。小产权房由于权利瑕疵致使其无法抵押，无法正常流转，遇到征地拆迁也难以得到补偿，而且由于小产权房的开发方大多没有资质或者资质较低，建设过程缺乏有效监管，其在房屋配套设施等方面也较差。
二、小产权房法律法理分析
（一）小产权房法律视角的分析
对房屋土地政策的法律制度，主要有《土地管理法》规定：宅基地属于农民集体所有，农民集体所有的土地使用权不得私自出让、转让或者出租用于非农业建设。《土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的或者乡村公共设施和公益事业建设经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的除外。《城市房地产管理法》第九条：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。小产权房明显违反《土地管理法》和行政性法律规定。但是我国《宪法》第十条：土地的使用权可以依照法律的规定转让，一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地。《物权法》第十四条：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第三十九条：所有人对自己的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。高层次法律规定模糊并未明确指出小产权房违法，而低位阶的部门和地方行政法规直接确定其违法，明显违背了上位法大于下位法效力的原则，因此如何处置小产权房不能一以概之，法律没有对此作出明确规定。
（二）小产权房存在的法理分析
我国审判实践中之所以会将小产权房买卖合同认定为无效，原因在于根据《物权法》第146条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分，147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分，即“房随地走，地随房走”，从该角度看，小产权房买卖必然涉及到宅基地的流转，但是宅基地属于农民所有，宅基地使用权的转让只限于农村集体经济组织内部成员进行，非集体经济组织成员不能取得，《物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家的有关规定，在《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖或出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，关于农村村民将自己宅基地上的房屋出卖后的法律后果仅仅是再申请宅基地时得不到批准，并不能因此得出《土地管理法》禁止宅基地使用权的转让，明确禁止的是国务院颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。但是该文件只能属于政策，根据“法无禁止即自由”的原则，政策层面的禁止不等于法律层面的禁止，因此小产权是否违法并无统一定论。 三、小产权房的分类处置建议
通过对小产权房现有法律的梳理，以及背后法理的分析，认为小产权法并非不合法，但是如果任由其滋长，将会严重扰乱我国房地产市场的良性运行，同时威胁我国耕地红线，因此应当分类进行处置。
（一）规划阶段处置方案
规划阶段的小产权房一律禁止。原因如下： 由于项目还未动工，且涉及利益较清晰，因此严禁开发不会影响社会稳定; 现行法制内小产权房的存在依据不充分。在没有小产权房的专门法规之前，原则上不准许小产权房的任何项目，虽然有个别情况例外，但是要实行严格审查。例如： 筹划项目满足城市规划的要求，且开发商有主体资质，那么可以在完善手续和补缴税费后，按照工程规划使项目合法。
（二）建设和售卖阶段的处理。
建设和售卖阶段的小产权房要严格监管以把好质量关。对于正在建设的小产权房要审查开发商的主体资格，若开发商缺乏有关资质，则予以拆除。对于正在售卖的小产权房要鉴定房屋的质量，如果质量不合格，则予以拆除; 若正在建设或售卖的小产权房符合质量要求，则把小产权房划分为农用地和集体用地的小产权房，农用地的小产权房强制拆除，集体用地的小产权房弹性处理。处理方式如下： 把总体规划和不符合规划的项目相比较，对执法成本进行分析和预估，如果调整规划不会影响该区域的经济发展，则变更规划和合法化小产权房。由于正在建设和售卖的小产权房中还未建完和售出的部分与开发商和购房者之间不存在合同关系，因此小产权也不存在，如果这类小产权房质量合格，则合法化。并把小产权房划分为满足保障要求和不满足保障要求的小产权房，满足保障要求的纳入保障住房规划体系，不满足保障要求的让开发商补缴税费和土地金后，开发成商品房。
（三）已入住阶段的处理。
已入住但不符合质量要求的小产权房，由质量鉴定部门鉴定房屋的质量，不满足居住要求的予以拆除。另外审查开发商资质，具有合法资质的根罚款或吊销主体资格; 没有合法资质的直接罚款。已入住且符合质量要求的小产权房，在开发商退还房款后，不予以用户补贴给以警示。并进一步划分这类小产权房，划分为符合规划和不符合规划的小产权房。不符合规划的小产权房，其处理方式类似于上文中提到的不符合规划且正在建设或售卖的小产权房。如果拆除，一定要妥善地安置用; 和正在建设或售卖的小产权房相比较，已入住小产权房的涉及利益更复杂，因此要对小产权房的存在时间和实际影响进行综合考虑，符合规划的小产权房如果符合保障住房的要求，则转换成保障住房，处理方式同样和正在建设或售卖的小产权房类似。安置小产权房用户时根据房屋的性质分类处置。如果小产权房满足保障住房的要求，则纳入保障住房的规划体系，并根据住房保障的条件审查住户，满足住房保障条件的允许补办手续和继续入住; 不满足保障条件的政府回购并安置。另外，小产权房转换的保障住房其入住资格要比保障住房的入住资格低，以减少回购和平衡利益。如果小产权房不符合保障住房的要求，则补缴税费和土地金，补办手续和完善产权，使小产权房转换成大产权房。由于小产权房不同，其缴费标准也不同，因此要对小产权房的土地面积、区位条件、價值、收益等进行确定，按照商品房的土地金和土地国有化后的金额评估比例确定小产权房土地金的补缴费用，按照城市标准补缴税费。另外，建立系统的购房补缴制度和实行分期付款、分期利息减免、款项减免等措施促进住户的配合与政策的完善。
随着我国城镇化进程的加快，城市房屋明显供给不足，且我国长期以来实行的二元机制土地制度，导致大量“小产权房”的出现。小产权房主要是是与完全产权房相对立的特殊部分产权房，在农村集体土地上违规修建的不合法房屋，没有获得县级及以上国土或房屋管理部门发放的土地使用权证和房产证，从现有法律制度层面看，《土地管理法》和相关法律政策不允许在农村集体土地上建设房屋，出售给本集体组织之外的居民，认为小产权房是违法建筑，应当予以取缔，但是我国《物权法》和《宪法》规定所有人对自己的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利，农村集体土地属于村集体所有，可以享有依法出让的权利。这就导致法律之间的冲突;再者，从社会现实角度看，大量农村人口涌入城市，加上城市原先的中低收入人群，城市房价多高，多数人群买不起商品房，只能去购买小产权房去解决居住问题，可见小产权房有存在的必要，这又导致社会现实与相关法律制度政策的冲突。因此为了缓和矛盾，防控风险，不能将所有类型的小产权房一律禁止、取缔，应寻求关于“小产权房”的合理分类处置路径，妥善解决“小产权房”问题。
一、“小产权房”基础理论范畴
小产权房之所以在我国长期存在，除了法律制度之间的冲突、社会现实的需要之外，小产权房基础范畴以及性质等难以确定，因此有必要对“小产权房”的基础理论进行梳理，以便更好地解决“小产权房”面临的问题。
（一）小产权房的范畴及性质
1、小产权房的范畴
从不同的角度看小产权房，有不同的范畴。从流通条件上看，“小产权房”之“小”，是相对于“大产权房”而言的，大產权房是在国有土地上建造的、在市场上合法流通的商品房，其流通不受限制，小产权房是在集体土地上建造的、主要出让给城市居民的房屋，其流通受到严格的限制;从房屋占有土地的性质和房屋用途看，“小产权房”是在社会转型北京下的一种“自发行为”，是农民在农村土地上自发开发房产进行居住和交易的行为;从占有土地性质和购买主体的角度看，小产权房首先是建造在农村集体经济组织拥有的土地上，其次是被非本集体经济组织的成员所拥有的房屋;经过不同角度的分析梳理，从三个角度确定小产权房的范畴比较合理，即：房屋占有土地的性质、房屋的使用主体、房屋的用途，认为小产权房是建在农村集体经济组织所拥有的土地之上，通过交易被非本集体经济组织成员所拥有的房屋。
2、小产权房的性质
对于小产权房，无论是村民自己建造，还是村集体集中建造的宅基地房屋，依法获得批准的均属于合法建筑，依据现行法律规范，集体经济组织成员用于自住或转让给本集体经济组织成员可以取得合法产权，即宅基地不得转让给城镇居民，否则受让方无法办理产权登记取得产权证，同时小产权转让合同的效力不被司法机关认可，该房产即成为了不受产权保护的小产权房，从而没有办法取得受让房地产的物权。小产权房由于权利瑕疵致使其无法抵押，无法正常流转，遇到征地拆迁也难以得到补偿，而且由于小产权房的开发方大多没有资质或者资质较低，建设过程缺乏有效监管，其在房屋配套设施等方面也较差。
二、小产权房法律法理分析
（一）小产权房法律视角的分析
对房屋土地政策的法律制度，主要有《土地管理法》规定：宅基地属于农民集体所有，农民集体所有的土地使用权不得私自出让、转让或者出租用于非农业建设。《土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的或者乡村公共设施和公益事业建设经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的除外。《城市房地产管理法》第九条：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。小产权房明显违反《土地管理法》和行政性法律规定。但是我国《宪法》第十条：土地的使用权可以依照法律的规定转让，一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地。《物权法》第十四条：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第三十九条：所有人对自己的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。高层次法律规定模糊并未明确指出小产权房违法，而低位阶的部门和地方行政法规直接确定其违法，明显违背了上位法大于下位法效力的原则，因此如何处置小产权房不能一以概之，法律没有对此作出明确规定。
（二）小产权房存在的法理分析
我国审判实践中之所以会将小产权房买卖合同认定为无效，原因在于根据《物权法》第146条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分，147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分，即“房随地走，地随房走”，从该角度看，小产权房买卖必然涉及到宅基地的流转，但是宅基地属于农民所有，宅基地使用权的转让只限于农村集体经济组织内部成员进行，非集体经济组织成员不能取得，《物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家的有关规定，在《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖或出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，关于农村村民将自己宅基地上的房屋出卖后的法律后果仅仅是再申请宅基地时得不到批准，并不能因此得出《土地管理法》禁止宅基地使用权的转让，明确禁止的是国务院颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。但是该文件只能属于政策，根据“法无禁止即自由”的原则，政策层面的禁止不等于法律层面的禁止，因此小产权是否违法并无统一定论。 三、小产权房的分类处置建议
通过对小产权房现有法律的梳理，以及背后法理的分析，认为小产权法并非不合法，但是如果任由其滋长，将会严重扰乱我国房地产市场的良性运行，同时威胁我国耕地红线，因此应当分类进行处置。
（一）规划阶段处置方案
规划阶段的小产权房一律禁止。原因如下： 由于项目还未动工，且涉及利益较清晰，因此严禁开发不会影响社会稳定; 现行法制内小产权房的存在依据不充分。在没有小产权房的专门法规之前，原则上不准许小产权房的任何项目，虽然有个别情况例外，但是要实行严格审查。例如： 筹划项目满足城市规划的要求，且开发商有主体资质，那么可以在完善手续和补缴税费后，按照工程规划使项目合法。
（二）建设和售卖阶段的处理。
建设和售卖阶段的小产权房要严格监管以把好质量关。对于正在建设的小产权房要审查开发商的主体资格，若开发商缺乏有关资质，则予以拆除。对于正在售卖的小产权房要鉴定房屋的质量，如果质量不合格，则予以拆除; 若正在建设或售卖的小产权房符合质量要求，则把小产权房划分为农用地和集体用地的小产权房，农用地的小产权房强制拆除，集体用地的小产权房弹性处理。处理方式如下： 把总体规划和不符合规划的项目相比较，对执法成本进行分析和预估，如果调整规划不会影响该区域的经济发展，则变更规划和合法化小产权房。由于正在建设和售卖的小产权房中还未建完和售出的部分与开发商和购房者之间不存在合同关系，因此小产权也不存在，如果这类小产权房质量合格，则合法化。并把小产权房划分为满足保障要求和不满足保障要求的小产权房，满足保障要求的纳入保障住房规划体系，不满足保障要求的让开发商补缴税费和土地金后，开发成商品房。
（三）已入住阶段的处理。
已入住但不符合质量要求的小产权房，由质量鉴定部门鉴定房屋的质量，不满足居住要求的予以拆除。另外审查开发商资质，具有合法资质的根罚款或吊销主体资格; 没有合法资质的直接罚款。已入住且符合质量要求的小产权房，在开发商退还房款后，不予以用户补贴给以警示。并进一步划分这类小产权房，划分为符合规划和不符合规划的小产权房。不符合规划的小产权房，其处理方式类似于上文中提到的不符合规划且正在建设或售卖的小产权房。如果拆除，一定要妥善地安置用; 和正在建设或售卖的小产权房相比较，已入住小产权房的涉及利益更复杂，因此要对小产权房的存在时间和实际影响进行综合考虑，符合规划的小产权房如果符合保障住房的要求，则转换成保障住房，处理方式同样和正在建设或售卖的小产权房类似。安置小产权房用户时根据房屋的性质分类处置。如果小产权房满足保障住房的要求，则纳入保障住房的规划体系，并根据住房保障的条件审查住户，满足住房保障条件的允许补办手续和继续入住; 不满足保障条件的政府回购并安置。另外，小产权房转换的保障住房其入住资格要比保障住房的入住资格低，以减少回购和平衡利益。如果小产权房不符合保障住房的要求，则补缴税费和土地金，补办手续和完善产权，使小产权房转换成大产权房。由于小产权房不同，其缴费标准也不同，因此要对小产权房的土地面积、区位条件、價值、收益等进行确定，按照商品房的土地金和土地国有化后的金额评估比例确定小产权房土地金的补缴费用，按照城市标准补缴税费。另外，建立系统的购房补缴制度和实行分期付款、分期利息减免、款项减免等措施促进住户的配合与政策的完善。