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《中华人民共和国刑法》修正案(六)在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中增设了背信损害上市公司利益罪等新罪名，该罪兼有侵财性质，与挪用公款罪极易混淆，因而有必要对两罪进行辨析，以厘清两罪的关系，服务于司法实践。
《中华人民共和国刑法》修正案(六)第9条规定，“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；
(六)采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
根据背信损害上市公司利益罪的上述法律规定，笔者认为，该罪与挪用公款罪的区别体现在：
第一，犯罪主体不同。背信损害上市公司利益罪的犯罪主体既包括自然人也包括单位，该罪的自然人主体仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员及上市公司的控股股东或者实际控制人。如果上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，则可成为本罪的单位犯罪主体。而挪用公款罪的犯罪主体只能是自然人，并且是具有国家工作人员身份的自然人，单位不在此列。
第二，犯罪客体不同。背信损害上市公司利益罪设在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，属妨害公司、企业管理秩序的犯罪，因此，其犯罪客体首先表现为公司、企业的管理秩序，同时本罪还严重损害了上市公司、中小股东和广大股民的合法权益。而挪用公款罪的犯罪客体则表现为国家工作人员的职务廉洁性和公款的使用权。
第三，犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象单一，只能是特定公物或者公款，不包括非特定公物。而背信损害上市公司利益罪的犯罪对象则囊括了上市公司的一切资产，具体可细分为两类：一类是资金、商品等有形财产。另一类是无形财产。其一表现为财产性利益即已被明确列举的服务、债权、债务及虽未被明确列举但应包含于上市公司其他资产中的土地使用权，因为一般情况下，上市公司都拥有自己的土地使用权，因而都有可能成为有关人员背信损害的对象；其二表现为知识产权。商标权、专利权、技术秘密等知识产权是现代公司、企业在经营过程中形成的一项重要财产，我们没有任何理由将知识产权从上市公司的其他资产中抹杀出去。因此，背信损害上市公司利益罪较之挪用公款的犯罪对象要广泛的多。
第四，犯罪客观方面不同。为了防止挂万漏一，背信损害上市公司利益罪在明确了五种具体的行为方式后还以兜底条款的形式将其他背信行为都规定进来。而挪用公款罪在客观方面的表现比较单纯，即利用职务之便，挪用公款归个人使用。可见，背信损害上市公司利益罪的客观构成比挪用公款罪复杂的多。此外，在成立犯罪的标准上也明显不同，背信损害上市公司罪以“损失”为论罪依据，而挪用公款罪则以“数额”为衡量指标。
第五，刑罚配置不同。背信损害上市公司利益罪的最高刑为有期徒刑7年，而挪用公款罪的最高刑为无期徒刑；挪用公款罪没有设置任何附加刑，而背信损害上市公司利益罪则规定了罚金刑。
特别值得关注的是，当上市公司的董事、监事、高级管理人员系受国家机关、国有公司、企业等国有单位委派在上市公司从事公务的人员时，也即当上市公司高管人员同时还具备国家工作人员之身份时，其个人决定以上市公司之名义无偿向其他单位或者个人提供资金使用权，从中谋取个人利益的，此种行为究竟属于背信行为还是挪用公款行为?笔者认为，此种行为既属于背信行为也属于挪用公款行为，构成犯罪的，则两者之间产生法条竞合关系，前者为特别条款之犯罪，后者为普通条款的犯罪，应当依照法条竞合的处理原则进行处理。即“法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”背信损害上市公司利益罪的刑罚明显轻于挪用公款罪，因此，在该特定情形下，按照重法优于轻法的处理原则，应依挪用公款罪进行定罪处罚。
参考文献：
[1]参见黄太云：《刑法修正案(六)的理解与适用》，载《刑事司法指南》2006年第3辑，法律出版社2006年版，第156页；
[2]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第372页。
《中华人民共和国刑法》修正案(六)第9条规定，“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；
(六)采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
根据背信损害上市公司利益罪的上述法律规定，笔者认为，该罪与挪用公款罪的区别体现在：
第一，犯罪主体不同。背信损害上市公司利益罪的犯罪主体既包括自然人也包括单位，该罪的自然人主体仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员及上市公司的控股股东或者实际控制人。如果上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，则可成为本罪的单位犯罪主体。而挪用公款罪的犯罪主体只能是自然人，并且是具有国家工作人员身份的自然人，单位不在此列。
第二，犯罪客体不同。背信损害上市公司利益罪设在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，属妨害公司、企业管理秩序的犯罪，因此，其犯罪客体首先表现为公司、企业的管理秩序，同时本罪还严重损害了上市公司、中小股东和广大股民的合法权益。而挪用公款罪的犯罪客体则表现为国家工作人员的职务廉洁性和公款的使用权。
第三，犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象单一，只能是特定公物或者公款，不包括非特定公物。而背信损害上市公司利益罪的犯罪对象则囊括了上市公司的一切资产，具体可细分为两类：一类是资金、商品等有形财产。另一类是无形财产。其一表现为财产性利益即已被明确列举的服务、债权、债务及虽未被明确列举但应包含于上市公司其他资产中的土地使用权，因为一般情况下，上市公司都拥有自己的土地使用权，因而都有可能成为有关人员背信损害的对象；其二表现为知识产权。商标权、专利权、技术秘密等知识产权是现代公司、企业在经营过程中形成的一项重要财产，我们没有任何理由将知识产权从上市公司的其他资产中抹杀出去。因此，背信损害上市公司利益罪较之挪用公款的犯罪对象要广泛的多。
第四，犯罪客观方面不同。为了防止挂万漏一，背信损害上市公司利益罪在明确了五种具体的行为方式后还以兜底条款的形式将其他背信行为都规定进来。而挪用公款罪在客观方面的表现比较单纯，即利用职务之便，挪用公款归个人使用。可见，背信损害上市公司利益罪的客观构成比挪用公款罪复杂的多。此外，在成立犯罪的标准上也明显不同，背信损害上市公司罪以“损失”为论罪依据，而挪用公款罪则以“数额”为衡量指标。
第五，刑罚配置不同。背信损害上市公司利益罪的最高刑为有期徒刑7年，而挪用公款罪的最高刑为无期徒刑；挪用公款罪没有设置任何附加刑，而背信损害上市公司利益罪则规定了罚金刑。
特别值得关注的是，当上市公司的董事、监事、高级管理人员系受国家机关、国有公司、企业等国有单位委派在上市公司从事公务的人员时，也即当上市公司高管人员同时还具备国家工作人员之身份时，其个人决定以上市公司之名义无偿向其他单位或者个人提供资金使用权，从中谋取个人利益的，此种行为究竟属于背信行为还是挪用公款行为?笔者认为，此种行为既属于背信行为也属于挪用公款行为，构成犯罪的，则两者之间产生法条竞合关系，前者为特别条款之犯罪，后者为普通条款的犯罪，应当依照法条竞合的处理原则进行处理。即“法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”背信损害上市公司利益罪的刑罚明显轻于挪用公款罪，因此，在该特定情形下，按照重法优于轻法的处理原则，应依挪用公款罪进行定罪处罚。
参考文献：
[1]参见黄太云：《刑法修正案(六)的理解与适用》，载《刑事司法指南》2006年第3辑，法律出版社2006年版，第156页；
[2]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第372页。