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摘要:公证以“信”为其立业之基,公证制度之“信”,主要体现为公民对公证活动及公证结果的评价、认同和接受度,本文从公证公信力的概念和类型入手作相关探讨,提出公证环境对公证公信力的影响与改良建设。
关键词:公证;公信力;公证体制;公证质量
公证是由国家专门的机构依照法定程序进行的一种特殊的证明活动,其公信力是公证生存和发展的根本,但在公证实践中,公证却面临着诚信流失的危机。面对公证的失信,有必要探究其深层原因,并对其进行积极的改进和完善,才是公证公信力提高的根本之道。[1]我们从公证公信力的概念及类型谈起。
一、公证公信力的概念及类型
据学者们考证,“公信力”一词,是由日本学者鸠山博士对德国物权制度向日本国内进行引介时最先使用,在他的论文《论不动产物权变更相关的公示与公信主义》中第一次从正式提出登记公信力问题,所以,对于大陆法系国家来说,公信力一词源于民法学术语,那么,所谓民法上的公信力,就是指“对产生一般信赖的外观事实而赋予其推定的法律效力。”由此,民法上的“公信力”至少应该包括两个方面内容:一是致使一般人产生信赖的事实或外观状态;二是法律对于该事实或外观状态赋予的效果和积极性评价。
在我国的《现代汉语词典》中,对公信力的注解是:使公众信任的力量。显然,此解释并不具有法律意义,所以,公信力的实质是具有法律效力。有学者认为,公证公信力必须依存于政府公信力、司法公信力、社会公信力。反过来,公证公信力的提升也会对政府公信力、司法公信力、社会公信力产生积极影响。[2]所以,笔者以为,公证公信力的法律效力在本质上是一种法律推定力,有学者对此提出反对意见,说民法上的权利推定,是一种举证负担规范,只能于诉讼上发挥减轻证明负担的作用,不能终局性地解决权利归属问题。权利推定因而是物权法上一类有别于实体性权利变动或“取得”规范的另类规范。权利推定与不动产登记簿的公信力、善意取得制度实则发端于同一根源,即占有或不动产登记簿具有彰显物权的机能。由其性质所决定,权利推定必须以物权上的权利变动规范为根本依据,不动产登记簿的公信力或善意取得制度因此可构成权利推定的基础材料。将推定力看做公信力与善意取得制度的基础或出发点,乃本末倒置之举。[3]可是,公证本身是对私权的证明过程,与物权登记的属性不可同日而语,通常认为,公证是物权登记的“过滤器”,从功能的角度,公证制度至少存在两方面价值,其一是信用体系建立的需要。因为我国市场经济发展过程中的一个突出问题就是信用机制的缺失,作为市场主体的企业、个人常常有短期行为,缺乏商业信誉,不仅损害了交易的安全性,也对健康发育市场经济构成重大威胁。通过引入物权变动中的公证制度,特别对重大物权交易必须以公证为前置条件,进行正面引导,同时约束交易双方,维护市场秩序。其二是纠纷解决的证明需要。尽管我国在物权变动方面有登记制度,但由于各种原因,还不可避免地会出现各种问题,发生各类纠纷。由于客观因素,当事人往往不能举出有力证据对变动过程进行证明,致使纠纷难获有效解决,造成了严重损失。通过物权变动中的公證制度,公证文书作为证据,不仅为司法裁判提供了有力条件,也为当事人之间的纠纷和解作了铺垫。以上公证制度的两大功能也能说明公证的法律效力实际就是一种推定力。
公证公信力是指公证与民众间均衡的信任交往和相互评价。这种公信力主要体现在对公证的一个信任上,它是国家公证权对接受者的心理状态,一般认为公证公信力基于三种原因而生成,一是权力制控理论、二是理性认知理论和感知趋同理论。第一种权力制控型公证公信力,一般存在于极端专制的社会形态,比如奴隶社会和封建社会,没有民主和法治意识的民众对于法是不知其然亦不知其所以然,完全受制于权力,所以,此种所谓的公信力是表面上的和虚伪的被迫接受的公信力。第二种理性认知型公证公信力,是在公共权力管控体制状态与背景下,公证体系独立为社会的一个管理型机构,法律被赋于极高地位,民主法治被充分扩大的人权理念膨胀,个人意愿得到保护,从而对共同形成的法律价值普遍认同,实现独立人对法律的认识和评价,认知后被接受。第三种感知趋同型公证公信力,不仅仅要求法治意识与法治理念的到位和法律体系的完备,同时在公众法治意识和权力运行上形成契合,使得民众对公平正义的积极追求,甚至成为其对公证的信仰,从而规制权力,形成公权与私权的有序对抗。
公证公信力权威的生成是一个由外到内的实践过程,不仅仅体现外界因素的影响,内在意识也尤其重要。这就形成外在环境和内在环境的互动,而公证程序对影响其运行的环境具有排斥性,与环境影响公证程序相对立。因此,要提升公众对公证的信任,公证环境极为重要,且这种信任本身也是一种公证环境。公证环境包括内部环境和外部环境。公证内部环境主要指公证机关内部的构建和运行状况,如公证机关的层级设置和职权设置、上下级关系和体制机制等;公证外部环境主要指与公证活动密切相关各种经济、社会、政治、历史和文化等因素,如信访维稳制度、民众法律意识、法律体系运行状况与司法实践等。公证机关内部的权力设置有序、运作模式和谐,那么就会树立起公证在民众心中的公正正义形象,从而形成极极高的公证公信力。民众心理认知,是公证的权威保护和公信认同的重要因素,不仅仅在普通民众中形成公证认同,在公权力执法群体里面也树立执法依法、违法受罚的法治意识。因此,公证环境对提高公证公信力有着重大影响。
二、影响公证公信力的消极因素
公证在人们生活中扮演着越来越重要的角色,然而实践中也出现了许多削弱公证公信力的现象。[4]上文提到,公证环境的好坏影响公证制度的运作,也就对公证公信力高低产生积极或者消极的影响。从我国当前的公证体制角度来看,下面两大消极因素是亟需改变的:
(一)行政化和垄断问题
公证机构属于国家机关组成部分是历史的原因。1979年后,我国逐步恢复了公证制度,在司法部门下设立了公证处,是司法部门的组成部分之一,也就是说,公证处是国家机关的组成部分,其组成人员是行政编制的,拿的财政工资。这样的现象到现在依然还是存在的。从公证机关内部层级领导监督机制看,公证机关的独立性受到不同程度的干扰,在权力行使上,内部组织管理的行政化意味特别浓厚,再加上近几年风行的绩效考核的不合理性问题导致基层公证人员的工作积极性不高。另外,公证机构的设立构成垄断。《公证机构执业管理办法》中虽然没有规定一个县、市可以设立几个公证处,并且《司法部关于深化公证工作改革的方案》中也提出每个公证业务辖区内至少应当设立一个公证机构,言外之意,每个公证业务辖区是可以设立多个公证机构的。但是实际操作中,由于公证机构都是在以前行政编制下的公证处改制过来的,且没有新的公证机构设立,事实上造成了每个公证区域只设立一个公证机构,相对于需方市场,供方稀缺,就构成现实中的公证垄断地位。因为没有竞争,所以公证懈怠的事情经常发生,以上两方面原因,导致公证公信力必然大打折扣。 (二)公证机关性质与财政保障的问题
至今,公证机构性质不明,公证处行使着国家的公权力,在法律地位上却不明确,是“官”是“民”难以区分。责、权、利之间不均衡,公证机构利益没有稳定保障,尤其是基层公证处多数没有财力保障。很多县级公证处证源少,办公经费都无法确保。公证员既未纳入政府的评定职称序列,也没有专业技术职称,公证人员的现实问题得不到解决,难以吸纳高级人才加入到这一队伍当中来,很多通过司法考试的人员在职业选择上更倾向于律师、法官、检察官。其原因就是公证缺乏职业物质上的诱惑力,使得不少地方出现“公证员荒”的现象。法律的当然地位是保障公证独立的基础,但是在现实中确实存在不尽人意的地方,财政经费是第一个子问题,行政职级是第二个子问题,党政干预是第三个子问题。这些问题导致了公证不够硬气,依法公证不够严格,并最终使得公证公信力难以得到提升。
三、 提升公证公信力的对策
我国公证环境在不断改善,为建设成社会主义法治国家提供政治、经济、文化和专业性保障,我们从以下几个方面入手进行公证环境的改良。
(一)理顺公证体制
理顺公证机关在国家机关体系中的关系,给予其应然的法律地位,处理好公证机关人事、经费等的管理归属。公证群体必须坚定这一认识,人事和财权的规范和保障,才是公证权正当性的开始。第一,建立公证机关的法人制度,在行政体制下公证处不应该是局机关内部的一个科室,应当作为司法局机关下属的二级主体单位,独立法人,以此为基础赋予公证处人、财、物的支配权,明确司法局机关对公证处发展基金、赔偿基金、保险基金的年度审查权。
(二)打破垄断地位
不仅仅是简单的机构专职改革,更多的是要进行竞争,根据法律的要求,符合《公证法》和《公证机构执业管理办法》,可设立多个公证机构。如果有必要,对《公证机构执业管理办法》的相关条文予以修改,如县、不设区的市设立公证机构的,冠名方式为:省(自治区、直辖市)名称+本县、市名称+公证处。这样的冠名方式,使得公证机构在名称上仍具有行政色彩,不符合改革的目的。建议修改为省(自治区、直辖市)名称+本县、市名称+字号+公证处,这样才能做到真正去行政化。
(三)公证人员精英化
提高公证工作人员的专业能力,提供特殊待遇进行特殊管理。对公证人员的调整只能是精英化导向,不能从考试制度上进行改变。比例缩小和人才储备都是可行的,但绝不可以进行所谓的高素质人才库选任公证员或者公证机关领导,因为这本身就是精英化的弊病,它违反了基本的公平。着力提升公证队伍政治素质和业务水平是从基础做起,引导公证人员自觉增强政治意识、大局意识、法律意识、责任意识和服务意识,创新激励机制,进一步完善公证机构内部的考核分配制度,岗位竞争机制,实行浮动奖金机制,这些措施都有助于打造一流的公证员队伍。
四、保证公证质量
在我国,以《公证法》为主体的法律、法规和行业制定的规范性文件对公证从业人员的职业道德和执业纪律仅作了原则规定。而问题在于落实、细化。公證质量是公证的生命线,公证质量指的是办证的质量和服务的质量,直到今天,仍有不少公证员缺乏学习的自觉性,对自己的要求不高,没有严格地按照公证程序进行把关,忽视公正质量的个案时常发生,这在社会上产生极坏的影响。所以,要积极引导公证机构和公证人员带头维护法律权威,严格依照法律规定的权限和程序履行职责,提供服务,各公证机构都要建立诚信档案制度,并且可供社会公证便捷查询,公证公信评价机制也亟待建立。国务院《关于深化公证机构改革的通知》中把改制后的公证处界定为”执行国家公证职能,自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人,依据此界定,社会效益是公证处的核心要求。否则的话,如果公证处和公证员只注重经济效益,忽视社会效益,只求创收,不讲公证质量,违反公证职责,不遵守职业道德,那里能谈得上公证的公信力?
结语:
公证公信力不是一个空洞的话题,要树立公证权威, 不能流于形式,公证公信力的建设更是一个系统工程,其中包含着诸多因素的制约,因此,公证行业必须内强素质、外树形象,提升公证人员的整体素养,设计更加科学、合理、公平的管理与分配制度,完善各项规章制度,严格按章办事,树立质量就是生命的信念,树立公证机构对外法律服务的严肃性,加强公证危机公关事件的处置能力,只有这样,才能使公证的公信力得到提高,公证制度的基础才能得到巩固。
注释:
[1]许蔓莉,冯莉莉:《公证公信力提高之法律思考》,《黑河学刊》2005年03期
[2]曲玉国:《公证公信力之原理、现状及再造》,《中国公证》 2012年04期
[3]朱广新在:《论物权法上的权利推定》,《法律科学》2009年第3期。
[4]崔豫:《公证公信力探究》,《山东大学》硕士论文,2006。
(作者通讯地址:山东省滕州市公证处,山东 滕州 277500)
关键词:公证;公信力;公证体制;公证质量
公证是由国家专门的机构依照法定程序进行的一种特殊的证明活动,其公信力是公证生存和发展的根本,但在公证实践中,公证却面临着诚信流失的危机。面对公证的失信,有必要探究其深层原因,并对其进行积极的改进和完善,才是公证公信力提高的根本之道。[1]我们从公证公信力的概念及类型谈起。
一、公证公信力的概念及类型
据学者们考证,“公信力”一词,是由日本学者鸠山博士对德国物权制度向日本国内进行引介时最先使用,在他的论文《论不动产物权变更相关的公示与公信主义》中第一次从正式提出登记公信力问题,所以,对于大陆法系国家来说,公信力一词源于民法学术语,那么,所谓民法上的公信力,就是指“对产生一般信赖的外观事实而赋予其推定的法律效力。”由此,民法上的“公信力”至少应该包括两个方面内容:一是致使一般人产生信赖的事实或外观状态;二是法律对于该事实或外观状态赋予的效果和积极性评价。
在我国的《现代汉语词典》中,对公信力的注解是:使公众信任的力量。显然,此解释并不具有法律意义,所以,公信力的实质是具有法律效力。有学者认为,公证公信力必须依存于政府公信力、司法公信力、社会公信力。反过来,公证公信力的提升也会对政府公信力、司法公信力、社会公信力产生积极影响。[2]所以,笔者以为,公证公信力的法律效力在本质上是一种法律推定力,有学者对此提出反对意见,说民法上的权利推定,是一种举证负担规范,只能于诉讼上发挥减轻证明负担的作用,不能终局性地解决权利归属问题。权利推定因而是物权法上一类有别于实体性权利变动或“取得”规范的另类规范。权利推定与不动产登记簿的公信力、善意取得制度实则发端于同一根源,即占有或不动产登记簿具有彰显物权的机能。由其性质所决定,权利推定必须以物权上的权利变动规范为根本依据,不动产登记簿的公信力或善意取得制度因此可构成权利推定的基础材料。将推定力看做公信力与善意取得制度的基础或出发点,乃本末倒置之举。[3]可是,公证本身是对私权的证明过程,与物权登记的属性不可同日而语,通常认为,公证是物权登记的“过滤器”,从功能的角度,公证制度至少存在两方面价值,其一是信用体系建立的需要。因为我国市场经济发展过程中的一个突出问题就是信用机制的缺失,作为市场主体的企业、个人常常有短期行为,缺乏商业信誉,不仅损害了交易的安全性,也对健康发育市场经济构成重大威胁。通过引入物权变动中的公证制度,特别对重大物权交易必须以公证为前置条件,进行正面引导,同时约束交易双方,维护市场秩序。其二是纠纷解决的证明需要。尽管我国在物权变动方面有登记制度,但由于各种原因,还不可避免地会出现各种问题,发生各类纠纷。由于客观因素,当事人往往不能举出有力证据对变动过程进行证明,致使纠纷难获有效解决,造成了严重损失。通过物权变动中的公證制度,公证文书作为证据,不仅为司法裁判提供了有力条件,也为当事人之间的纠纷和解作了铺垫。以上公证制度的两大功能也能说明公证的法律效力实际就是一种推定力。
公证公信力是指公证与民众间均衡的信任交往和相互评价。这种公信力主要体现在对公证的一个信任上,它是国家公证权对接受者的心理状态,一般认为公证公信力基于三种原因而生成,一是权力制控理论、二是理性认知理论和感知趋同理论。第一种权力制控型公证公信力,一般存在于极端专制的社会形态,比如奴隶社会和封建社会,没有民主和法治意识的民众对于法是不知其然亦不知其所以然,完全受制于权力,所以,此种所谓的公信力是表面上的和虚伪的被迫接受的公信力。第二种理性认知型公证公信力,是在公共权力管控体制状态与背景下,公证体系独立为社会的一个管理型机构,法律被赋于极高地位,民主法治被充分扩大的人权理念膨胀,个人意愿得到保护,从而对共同形成的法律价值普遍认同,实现独立人对法律的认识和评价,认知后被接受。第三种感知趋同型公证公信力,不仅仅要求法治意识与法治理念的到位和法律体系的完备,同时在公众法治意识和权力运行上形成契合,使得民众对公平正义的积极追求,甚至成为其对公证的信仰,从而规制权力,形成公权与私权的有序对抗。
公证公信力权威的生成是一个由外到内的实践过程,不仅仅体现外界因素的影响,内在意识也尤其重要。这就形成外在环境和内在环境的互动,而公证程序对影响其运行的环境具有排斥性,与环境影响公证程序相对立。因此,要提升公众对公证的信任,公证环境极为重要,且这种信任本身也是一种公证环境。公证环境包括内部环境和外部环境。公证内部环境主要指公证机关内部的构建和运行状况,如公证机关的层级设置和职权设置、上下级关系和体制机制等;公证外部环境主要指与公证活动密切相关各种经济、社会、政治、历史和文化等因素,如信访维稳制度、民众法律意识、法律体系运行状况与司法实践等。公证机关内部的权力设置有序、运作模式和谐,那么就会树立起公证在民众心中的公正正义形象,从而形成极极高的公证公信力。民众心理认知,是公证的权威保护和公信认同的重要因素,不仅仅在普通民众中形成公证认同,在公权力执法群体里面也树立执法依法、违法受罚的法治意识。因此,公证环境对提高公证公信力有着重大影响。
二、影响公证公信力的消极因素
公证在人们生活中扮演着越来越重要的角色,然而实践中也出现了许多削弱公证公信力的现象。[4]上文提到,公证环境的好坏影响公证制度的运作,也就对公证公信力高低产生积极或者消极的影响。从我国当前的公证体制角度来看,下面两大消极因素是亟需改变的:
(一)行政化和垄断问题
公证机构属于国家机关组成部分是历史的原因。1979年后,我国逐步恢复了公证制度,在司法部门下设立了公证处,是司法部门的组成部分之一,也就是说,公证处是国家机关的组成部分,其组成人员是行政编制的,拿的财政工资。这样的现象到现在依然还是存在的。从公证机关内部层级领导监督机制看,公证机关的独立性受到不同程度的干扰,在权力行使上,内部组织管理的行政化意味特别浓厚,再加上近几年风行的绩效考核的不合理性问题导致基层公证人员的工作积极性不高。另外,公证机构的设立构成垄断。《公证机构执业管理办法》中虽然没有规定一个县、市可以设立几个公证处,并且《司法部关于深化公证工作改革的方案》中也提出每个公证业务辖区内至少应当设立一个公证机构,言外之意,每个公证业务辖区是可以设立多个公证机构的。但是实际操作中,由于公证机构都是在以前行政编制下的公证处改制过来的,且没有新的公证机构设立,事实上造成了每个公证区域只设立一个公证机构,相对于需方市场,供方稀缺,就构成现实中的公证垄断地位。因为没有竞争,所以公证懈怠的事情经常发生,以上两方面原因,导致公证公信力必然大打折扣。 (二)公证机关性质与财政保障的问题
至今,公证机构性质不明,公证处行使着国家的公权力,在法律地位上却不明确,是“官”是“民”难以区分。责、权、利之间不均衡,公证机构利益没有稳定保障,尤其是基层公证处多数没有财力保障。很多县级公证处证源少,办公经费都无法确保。公证员既未纳入政府的评定职称序列,也没有专业技术职称,公证人员的现实问题得不到解决,难以吸纳高级人才加入到这一队伍当中来,很多通过司法考试的人员在职业选择上更倾向于律师、法官、检察官。其原因就是公证缺乏职业物质上的诱惑力,使得不少地方出现“公证员荒”的现象。法律的当然地位是保障公证独立的基础,但是在现实中确实存在不尽人意的地方,财政经费是第一个子问题,行政职级是第二个子问题,党政干预是第三个子问题。这些问题导致了公证不够硬气,依法公证不够严格,并最终使得公证公信力难以得到提升。
三、 提升公证公信力的对策
我国公证环境在不断改善,为建设成社会主义法治国家提供政治、经济、文化和专业性保障,我们从以下几个方面入手进行公证环境的改良。
(一)理顺公证体制
理顺公证机关在国家机关体系中的关系,给予其应然的法律地位,处理好公证机关人事、经费等的管理归属。公证群体必须坚定这一认识,人事和财权的规范和保障,才是公证权正当性的开始。第一,建立公证机关的法人制度,在行政体制下公证处不应该是局机关内部的一个科室,应当作为司法局机关下属的二级主体单位,独立法人,以此为基础赋予公证处人、财、物的支配权,明确司法局机关对公证处发展基金、赔偿基金、保险基金的年度审查权。
(二)打破垄断地位
不仅仅是简单的机构专职改革,更多的是要进行竞争,根据法律的要求,符合《公证法》和《公证机构执业管理办法》,可设立多个公证机构。如果有必要,对《公证机构执业管理办法》的相关条文予以修改,如县、不设区的市设立公证机构的,冠名方式为:省(自治区、直辖市)名称+本县、市名称+公证处。这样的冠名方式,使得公证机构在名称上仍具有行政色彩,不符合改革的目的。建议修改为省(自治区、直辖市)名称+本县、市名称+字号+公证处,这样才能做到真正去行政化。
(三)公证人员精英化
提高公证工作人员的专业能力,提供特殊待遇进行特殊管理。对公证人员的调整只能是精英化导向,不能从考试制度上进行改变。比例缩小和人才储备都是可行的,但绝不可以进行所谓的高素质人才库选任公证员或者公证机关领导,因为这本身就是精英化的弊病,它违反了基本的公平。着力提升公证队伍政治素质和业务水平是从基础做起,引导公证人员自觉增强政治意识、大局意识、法律意识、责任意识和服务意识,创新激励机制,进一步完善公证机构内部的考核分配制度,岗位竞争机制,实行浮动奖金机制,这些措施都有助于打造一流的公证员队伍。
四、保证公证质量
在我国,以《公证法》为主体的法律、法规和行业制定的规范性文件对公证从业人员的职业道德和执业纪律仅作了原则规定。而问题在于落实、细化。公證质量是公证的生命线,公证质量指的是办证的质量和服务的质量,直到今天,仍有不少公证员缺乏学习的自觉性,对自己的要求不高,没有严格地按照公证程序进行把关,忽视公正质量的个案时常发生,这在社会上产生极坏的影响。所以,要积极引导公证机构和公证人员带头维护法律权威,严格依照法律规定的权限和程序履行职责,提供服务,各公证机构都要建立诚信档案制度,并且可供社会公证便捷查询,公证公信评价机制也亟待建立。国务院《关于深化公证机构改革的通知》中把改制后的公证处界定为”执行国家公证职能,自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人,依据此界定,社会效益是公证处的核心要求。否则的话,如果公证处和公证员只注重经济效益,忽视社会效益,只求创收,不讲公证质量,违反公证职责,不遵守职业道德,那里能谈得上公证的公信力?
结语:
公证公信力不是一个空洞的话题,要树立公证权威, 不能流于形式,公证公信力的建设更是一个系统工程,其中包含着诸多因素的制约,因此,公证行业必须内强素质、外树形象,提升公证人员的整体素养,设计更加科学、合理、公平的管理与分配制度,完善各项规章制度,严格按章办事,树立质量就是生命的信念,树立公证机构对外法律服务的严肃性,加强公证危机公关事件的处置能力,只有这样,才能使公证的公信力得到提高,公证制度的基础才能得到巩固。
注释:
[1]许蔓莉,冯莉莉:《公证公信力提高之法律思考》,《黑河学刊》2005年03期
[2]曲玉国:《公证公信力之原理、现状及再造》,《中国公证》 2012年04期
[3]朱广新在:《论物权法上的权利推定》,《法律科学》2009年第3期。
[4]崔豫:《公证公信力探究》,《山东大学》硕士论文,2006。
(作者通讯地址:山东省滕州市公证处,山东 滕州 277500)