浅谈违章建筑治理的对策分析

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  摘 要:违章建筑的治理在我国大陆实践中存在着很多的问题,研究并探讨治理对策分析对违章建筑的治理实践具有十分重要的价值。从违章建筑在实践中存在的问题出发作深入的实证分析,对违章建筑本身的定义、物权归属、法律制度方面的现状和缺陷进行深刻的认识,并进一步提出处理问题的具体方案,我们力求完善我国处理违章建筑方面的制度。
  关键词:违章建筑;治理对策;行政处罚;城市管理
  一、前 言
  随着城市规划体系的日益完善、城市居民生活水平的日益提高,违章建筑成为阻碍城市发展、影响城市面貌的一大隐患。违章建筑的治理本身是一个公共事务管理的问题。这就要求我们在实践中既要处理好国家公权力机关与公民私权利的关系,又要处理好公民之间私权利的协调关系。然而,我们的立法和执法实践中并没有随着我国改革的进一步深入而对此加大改革的力度,特别是在执法过程中日益暴露出的诸多弊端以及近几年所发生的威胁公共安全的楼房、桥梁坍塌事件,让人们对于违章建筑的治理与制度借鉴探索关注程度随之提高。违章建筑的治理关系和谐社会的建设,关系到法制体系的健全,关系到民生问题的解决,无论是宏观社会还是微观个人,我们都要积极探索治理违章建筑的措施,结合我国的现状分析违章建筑治理的问题及对策,只有在正确的理念指导之下才能探索更有效的法律治理途径。本文重在介绍违章建筑在治理过程中存在的问题,希望藉此更好地更深入地为我们治理违章建筑献上良策。
  二、违章建筑的法理分析
  (一)违章建筑的概念
  我国相关立法机关对于违章建筑的概念并没有统一的界定。违法建筑和违章建筑这两个概念并存在我国法律条文之中。"违章建筑"一词由于广泛地使用,成为通用的提法。有的学者提出,我国应当制定《违法建筑处理法》,将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为"违法建筑",且应对违法建筑作统一定义。有的学者在进行违章建筑概念介绍中,将违章建筑分为广义和狭义,并且指出讨论的是广义上的违章建筑,即为违法建筑。本文同意将广义的违章建筑等同于违法建筑的说法,即指,违反规范性法律文件的义务性或禁止性规定,未经相应行政主管部门审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的,经有权行政主管部门依法进行认定的具有社会危害性和违法性的建筑物以及其他建造设施。
  (二)违章建筑的物权归属探讨
  法谚云:一个人不应当从他的违法行为中获利。违章建筑由于建设行为的违法性导致违章建筑本身的物权归属问题,无论在理论界还是实务界,都成为讨论的焦点。主要存在所有权说、使用权说和占有说三种观点。笔者认为,占有说的观点更加符合违章建筑的实际情况,从合理性的层面出发,更有利于维护当事人的权益。从理论角度出发,"占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实,占有首先是对物的一种事实上的控制。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思,只要客观上的控制状态形成就可以构成占有"。违章建筑之所以能够受到法律保护,不是因为违章建筑存在合法的所有权而是因为基于违章建筑已经形成的占有事实。从实然角度出发,在实际生活中违章建筑的情况很复杂,有的违章建筑是违背公共利益和城市规划的;有的仅仅是未取得相关合法有效证件,但本身并没有严重损害公共利益和违反城市规划;有的是介于这两者之间,而且很多违章建筑的建设,行政执法机关也有着不可推卸的责任。因此,对于违章建筑,不应采取"一刀切"的标准予以全部否定。采取占有说的标准既兼顾了各方利益,同时也有相应的法理依据。
  (三)违章建筑拆除之后的补偿问题
  《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定,拆迁人应当依照本条例规定,对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。在违章建筑补偿问题上,违章建筑的拆迁补偿实践中有三种处理意见:第一,在相关法律出台之前,不认定为违章建筑,应予以赔偿。这是法不溯及既往原则的体现。法律的调整对象是向前的,我们不能苛求之前的行为符合现在的规定。第二,只要认定为违法建筑,就不予赔偿。该做法严格执行了《城市房屋拆迁管理条例》的规定。第三,强制拆违被判违法,应予赔偿。既然是被判违法的拆迁行为,拆迁人当然要给予被拆迁人一定的赔偿。其实还隐藏着另外一层含义:违章建筑之上的物权虽然是不完整的、有瑕疵的,但是我们仍可以把违章建筑本身看做是具有法律意义的物。违章建筑作为一个违法建设行为产生的物,不可否认地具有物的物理属性。我们可以把这种物理属性抽象性地分离出来,也就是说,违法建筑本身不具有完全的物权,但是从物理属性上看,违章建筑作为建筑材料来说是不存在违法与否的问题的。
  笔者认为,"拆除违章建筑不予补偿"中违章建筑不应当完全绝对化。在城市房屋拆迁的过程中根据具体情况进行补偿,这样才能达到公平、公正和有效合理地配置社会资源的目的。相反,有些地方违背了这样的原则,机械地处理法条和实务之间的关系,不能很好地保障被拆迁人的利益。在处理违章建筑时应当综合考量违章建筑形成的历史原因、地理环境、规划需要、建设用途等等,对于应当拆除的,要遵照法定程序予以拆除并不予补偿;对于可以通过补办手续转变为合法建筑或者手续不全的相对违法建筑等,应当查明事实,针对违章建筑采取适当的措施。
  三、违章建筑立法规制与执法治理中存在的问题分析
  (一)立法中存在的问题
  第一,立法缺乏系统性
  从有关违章建筑法律来看,法律条文散见于《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《土地管理法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等。法的规定不统一,有的将违章建筑的认定和处罚权交给城市管理行政执法局,或城市管理监察大队;有的专门成立综合执法队负责处理违章建筑。
  第二,立法技术不高
  我国没有采用一些先进的立法技术,而是沿袭经验立法的模式,如"定义+列举",并未对违章建设行为和违章建筑进行法律诠释,只是对违章建设行为的经验性描述,造成了法律适用上的不周全。   (二)执法中存在的问题
  第一,执法力量薄弱
  首先,随着政府机构改革的不断深入,各执法部门执法人员的数量在不断减少,而违章建筑却有增无减,可见,仅仅依靠几个执法部门来查处违章建筑显然是超负荷的。其次,在农村地区受经济利益的驱动,大量的违章建筑涌现出来,例如,集体经济组织非法出租集体土地给企业搭建厂房,农民搭建违章建筑租给外来务工人员做商铺或住宅。城市管理执法部门由于只是集中在城市进行集中违章建筑的拆除与处罚,其执法权无法延伸到农村地区。
  第二,治理方式单一
  在有关违章建筑治理的法条中,我们可以看到处罚的种类有多种:责令停止建设,限期拆除或者没收;责令改正,恢复原状;限期恢复,可并处罚款等等。但是,在实践中,违章建筑的治理往往采取"一刀切"的模式,以拆除违章建筑为主,既有损社会公平,又会浪费大量的资源和财富。
  第三,不予补偿过于绝对
  机械化的执法往往导致不公正情况的出现。对于那些历史特殊原因形成的违章建筑,不能和其他违章建筑一概而论,应当在一定条件下给予这些违章建筑转化为合法建筑的机会。如果机械地"不予补偿",就违背了实质公平的要求。
  四、违章建筑治理的对策分析
  (一)健全违章建筑的认定机制
  建构或完善违章建筑处理法律制度的首要环节是规范认定环节,建立认定机制,并协定认定、监管和处罚等环节的关系。
  首先,规范认定主体。认定是法定的违章建筑行政主管机关依据法律规定,并综合行政相对人的实际情况,做出有法律效力的判断,以确定某建筑是否是违章建筑。认定权应属于行政主管机关,由违章建筑法定行政主管机关对是否属违章建筑及危害社会公共利益的情况详细权衡。
  其次,确定认定内容。第一,判断建筑是否违法。行政机关应严格依据行政法律法规及地方性法规的规定,全面考虑建筑的历史、环境、形成、影响等方面的情况,判断建筑是否违法。第二,对侵犯社会公共利益的判断。在判断建筑是否危害社会公共利益及危害程度时,需要行政机关运用专业技术知识,全面测试建筑的各项指标,包括建设情况、环境影响、选址合理化等,结合具体情况,判断建筑是否侵害消防安全、道路、电力设施、防洪设施、环境等方面的社会公共利益。
  再次,赋予认定具有应有的法律效力为有效处理违章建筑,法律应赋予认定具有应有的法律效力。某建筑经行政机关依法认定为违章建筑,则产生相应的法律效力,即后续的法律责任,未经认定,则不产生效力。
  最后,认定主体与其他处理主体的关系。处理违章建筑的过程中,需要处理好认定、处罚、执行和监管各项工作的关系。
  (二)完善相关法律体系和执行机制
  应以法律或行政法规统一制定违章建筑处理的原则性规定,由各地制定地方性法规作出具体规定,政策制定在地方政府,决策执行在各级规划部门,其它职能部门配合。
  第一,应制定法律或行政法规以体现违章建筑处理的统一性和权威性,更好保障人权和促进社会经济发展,至少应包含违章建筑处理的基本原则,违章建筑的界定,认定制度,处罚及处罚执行,监督体制,部门协调合作及法律责任等基本内容。
  第二,各地应在遵循国家法律或行政法规规定的基础上,根据本地实际情况制定地方性法规、规章,应细化执法标准、程序及方式,便于操作。
  第三,城乡规划部门应依法行使职权,制定违章建筑处理规划,形成常态监管制度,并严格贯彻落实。其他法定违章建筑处理的行政部门,应依法联动,互相合作协调完成工作。
  (三)规范违章建筑的行政处罚制度
  首先,建立区分处罚制度。
  我国处理违章建筑执法实践中,执法方式单一,常采用"一拆了之"的处罚方式,没有区分违章建筑的具体情况作出相应处罚,不利于保障基本人权、保护社会资源和节约成本。为解决单一处罚方式带来的种种弊端,应在处罚程序中采取区别对待的处罚的方式。行政机关在执法中应根据违建危害情况、违章建筑种类、违章建筑所处位置、行为目的等因素,更为详细深入的考量违章建筑具体情况,作出科学合理的处理。第一,对于违反消防安全规划而形成的或违反电力设施安全保护规定的违章建筑,因为这类建筑严重危害公共安全,应责令立即停工、限期拆除等;对用于教育、环保、扶贫等目的的违章建筑应努力采取补办手续的方式,迫不得已需要拆除的,应帮助其另行选址重新构建,以实现公平正义和利益平衡;对于建造中的违章建筑,尚可改造的,应及早发现并限期补救及补办手续,无法改造的应责令拆除。第二,对于违章建筑尚未严重危害社会公共利益,即人民群众生命、健康及重大财产安全,以及对于违章建筑补救不成功的,这两类建筑需要仔细考量权衡利益成本,经调查视违章建筑的建造情况及是否损害最为迫切的社会公共利益决定,是否适合没收作其它公益目的,如允许可采取没收处罚方式,以节约社会资源,满足其它社会公共利益的需求。第三,对上述两类违章建筑采取没收处罚方式后继续作其它公益使用的,如果长期使用则应补办相关计划、用地、建设审批手续,如果短期使用则不用补办,待使用完毕再重新考察评估违章建筑,确定其保留与否。
  其次,在城市房屋拆迁中正确处理违章建筑。
  城市房屋拆迁与处理违章建筑的相同点在于它们都是实施城市规划的方式,不同点在于二者的法律性质不同,拆迁是国家调整土地规划,实施社会管理的合法行为,而处罚违章建筑则是行政处罚行为。拆迁违章建筑作为一种行政处罚方式,存在依法、合理、依程序拆除及尊重被拆除人的基本权利的问题;而拆迁中,如果被定性为违章建筑,也应根据不同情形决定补偿事宜。
  五、结 论
  违章建筑处理是一项复杂、宏大的工程,其法律制度的完善依然。处理违章建筑不仅包含"罚款、拆除"等内容,还包含从维护实质公平,可持续发展等价值取向完善处理违章建筑的法律制度的含义,而且后者更重要,却易被忽略。这种社会本位价值取向是全方位的,包含理念原则与具体制度,实体规范与程序方式,动态规划与静态安排。违章建筑治理的问题及对策分析应注重现实性和可操作性,因而,在立足我国国情的基础上,有必要考虑当前国内外社会经济发展情形和制度建设总趋势。
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  作者简介:张敏,1991年生,女,汉族,籍贯:山东聊城,硕士研究生,现居杭州。
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