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中图分类号：D924 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2011)12-000-02
摘 要 本文以罪刑法定原则的含义、渊源以及其发展过程为基础，阐述了罪行法定原则入宪的必要性以及相关要求。以及罪刑法定原则与宪政的一系列关系，最后对我国罪刑法定原则在我国宪政建设中的展望、保障措施的完善，以及对建立起保障罪刑法定原则的配套制度体系的相关建议。
关键词 罪刑法定原则 宪政 入宪意义 必要性
一、罪刑法定原则的涵义与渊源
罪刑法定原则的涵义
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的基本含义。罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，其意义包括认定行为人是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，都是必须以刑法的明文规定为前提的，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定其犯罪，追究刑事责任和给予刑罚处罚。
（二）罪刑法定原则的渊源
罪刑法定的最初法律渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》，宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕，监禁，没收财产或不得被驱逐，施暴和被剥夺法律保护。”刑法理论一般认为，罪刑法定原则的思想渊源为三权分立学说与心理强制说两种[1]。
首先是以资产阶级启蒙思想家卢梭等人为代表的“天赋人权”、“社会契约论”与“三权分立和制衡”等学说。正如孟德斯鸠所指出的：从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。作为一种社会契约，签约的双方在签约之前对合约的内容应该了解的十分清楚，特别是涉及对人行为的禁止性规定[2]。
二、罪刑法定原则与宪政的关系
我国的宪法学家认为，宪政是国家根据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则和制度为内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛人权为目的的一种政治制度。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在保障人的权利与自由[3]。
（一）罪刑法定是法不禁止则自由的基本要求
“法不禁止便自由”是指：如果法律没有禁止，人们便可以自由选择行为模式，并且在选择行为模式后不负任何法律责任。从罗马法学时代开始，这一原则或观点在相当长的一段时间内为某些国家所接受。例如，1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律只能禁止有害于社会的行为；凡是法律不禁止的，都是许可的。[3]”
（二）罪刑法定是规范和控制政府行使追刑权的基本要求
目前，世界各国在刑事起诉原则上，一般实行起诉法定主义、起诉便宜主义或二者相结合的原则。作为起诉法定主义的理论基础——绝对的罪刑法定主义的含义为：不容许自由裁量权的存在，不仅审判法官在定罪量刑问题上无自由裁量权可言，代表国家负责公诉的检察官对案件是否提起公诉也无任何的自由裁量权。所谓起诉便宜主义，是指虽然具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，但起訴机关斟酌各种情形，认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉[4]。
（三）罪刑法定是正当程序的基本要求
罪刑法定原则的精髓是对国家刑罚权的限制，对司法官权力的限制，要全面贯彻罪刑法定原则，就必须对司法官员的司法权力进行“双重限制”，即不仅需要在实体上明确规定罪与刑，防止法官滥用实体裁量权出入人罪，法外施刑，而且需要在程序上明确限定适用处理案件的程序，防止司法官滥用程序及无辜，这是以人权为己任的罪刑法定原则的必然要求，即是正当程序的要求[5]。
三、罪刑法定原则在我国宪政建设中的展望
（一）确立不得强迫自证自罪权
随着市民社会从政治国家中获得独立的存在地位以来，在现代国家中，在以社会契约论为宪政根基的罪刑法定原则在刑法典中确立之后，刑法就从不曾有过为了保护社会而不惜仇视犯罪，凌辱犯罪嫌疑人的理想和抱负。因为“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。[6]”因此，作为罪刑法定原则的配套制度体系，确立不得强迫自认自罪是非常重要且必要的。
（二）建立宪法诉讼与司法审查
宪法诉讼中，首先是关于违宪审查机构的设置。笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，可以采取“两轨多级制”，就是在全国人大和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件，由国家的法律监督机关──检察院提起公诉。因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的被侵权人难以确定，这样可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会出现无人起诉的情况。因此，我国的司法审查制度，在这几方面应逐步确立以趋完善。
参考文献：
[1]大塚仁.刑法概说（总论）.东京:有斐阁.1992:53.
[2]孟德斯鸠.论法的精神（上册）.张雁深译.商务印书馆.1961:153-166.
[3]木村龟二编.刑法学入门.东京:有斐阁.1957:52.
[4]周叶中主编.宪法.高等教育出版社.2005:183.
[5]人权宣言.求实出版社.1989:58.
[6]吕世伦主编.现代西方法学流派（上卷）.中国大百科全书出版社.2000:68.0
摘 要 本文以罪刑法定原则的含义、渊源以及其发展过程为基础，阐述了罪行法定原则入宪的必要性以及相关要求。以及罪刑法定原则与宪政的一系列关系，最后对我国罪刑法定原则在我国宪政建设中的展望、保障措施的完善，以及对建立起保障罪刑法定原则的配套制度体系的相关建议。
关键词 罪刑法定原则 宪政 入宪意义 必要性
一、罪刑法定原则的涵义与渊源
罪刑法定原则的涵义
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的基本含义。罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，其意义包括认定行为人是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，都是必须以刑法的明文规定为前提的，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定其犯罪，追究刑事责任和给予刑罚处罚。
（二）罪刑法定原则的渊源
罪刑法定的最初法律渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》，宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕，监禁，没收财产或不得被驱逐，施暴和被剥夺法律保护。”刑法理论一般认为，罪刑法定原则的思想渊源为三权分立学说与心理强制说两种[1]。
首先是以资产阶级启蒙思想家卢梭等人为代表的“天赋人权”、“社会契约论”与“三权分立和制衡”等学说。正如孟德斯鸠所指出的：从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。作为一种社会契约，签约的双方在签约之前对合约的内容应该了解的十分清楚，特别是涉及对人行为的禁止性规定[2]。
二、罪刑法定原则与宪政的关系
我国的宪法学家认为，宪政是国家根据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则和制度为内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛人权为目的的一种政治制度。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在保障人的权利与自由[3]。
（一）罪刑法定是法不禁止则自由的基本要求
“法不禁止便自由”是指：如果法律没有禁止，人们便可以自由选择行为模式，并且在选择行为模式后不负任何法律责任。从罗马法学时代开始，这一原则或观点在相当长的一段时间内为某些国家所接受。例如，1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律只能禁止有害于社会的行为；凡是法律不禁止的，都是许可的。[3]”
（二）罪刑法定是规范和控制政府行使追刑权的基本要求
目前，世界各国在刑事起诉原则上，一般实行起诉法定主义、起诉便宜主义或二者相结合的原则。作为起诉法定主义的理论基础——绝对的罪刑法定主义的含义为：不容许自由裁量权的存在，不仅审判法官在定罪量刑问题上无自由裁量权可言，代表国家负责公诉的检察官对案件是否提起公诉也无任何的自由裁量权。所谓起诉便宜主义，是指虽然具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，但起訴机关斟酌各种情形，认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉[4]。
（三）罪刑法定是正当程序的基本要求
罪刑法定原则的精髓是对国家刑罚权的限制，对司法官权力的限制，要全面贯彻罪刑法定原则，就必须对司法官员的司法权力进行“双重限制”，即不仅需要在实体上明确规定罪与刑，防止法官滥用实体裁量权出入人罪，法外施刑，而且需要在程序上明确限定适用处理案件的程序，防止司法官滥用程序及无辜，这是以人权为己任的罪刑法定原则的必然要求，即是正当程序的要求[5]。
三、罪刑法定原则在我国宪政建设中的展望
（一）确立不得强迫自证自罪权
随着市民社会从政治国家中获得独立的存在地位以来，在现代国家中，在以社会契约论为宪政根基的罪刑法定原则在刑法典中确立之后，刑法就从不曾有过为了保护社会而不惜仇视犯罪，凌辱犯罪嫌疑人的理想和抱负。因为“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。[6]”因此，作为罪刑法定原则的配套制度体系，确立不得强迫自认自罪是非常重要且必要的。
（二）建立宪法诉讼与司法审查
宪法诉讼中，首先是关于违宪审查机构的设置。笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，可以采取“两轨多级制”，就是在全国人大和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件，由国家的法律监督机关──检察院提起公诉。因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的被侵权人难以确定，这样可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会出现无人起诉的情况。因此，我国的司法审查制度，在这几方面应逐步确立以趋完善。
参考文献：
[1]大塚仁.刑法概说（总论）.东京:有斐阁.1992:53.
[2]孟德斯鸠.论法的精神（上册）.张雁深译.商务印书馆.1961:153-166.
[3]木村龟二编.刑法学入门.东京:有斐阁.1957:52.
[4]周叶中主编.宪法.高等教育出版社.2005:183.
[5]人权宣言.求实出版社.1989:58.
[6]吕世伦主编.现代西方法学流派（上卷）.中国大百科全书出版社.2000:68.0