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【摘要】：海富投资诉甘肃世恒公司一案，二审中法官不应超过原告诉讼请求而径行作出判决，法官在审理中可以通过行使释明权引导当事人变更诉讼请求，本案体现法官对于法官释明权行使的缺失。本文以该案为例，探讨了法官释明权的含义、性质和具体运用范围、方法和原则。
【关键词】：法官释明权;对赌协议;诉讼程序
一、中国对赌协议第一案与二审法官释明权行使的缺失
2007年10月，苏州工业园区海富投资有限公司与被投公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司签订《增资协议书》，约定了对赌条款，即“海富投资现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%”;如果2008年，甘肃世恒净利润低于3000万元人民币，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。实际情况是，2008年，该公司2008年净利润仅为26858.13元。根据“对赌协议条款”的约定，世恒公司需补偿海富投资1998万元。双方协商无果，海富投资将甘肃世恒告上法庭。
2010年12月31日，兰州市中级人民法院对此案作出了一审判决，判定增资协议中的对赌条款无效，驳回海富投资的所有请求。海富投资不服，随即提起上诉。
2011年9月29日，甘肃省高级人民法院对此案作出二审判决。甘肃省高院依旧认为对赌协议无效，海富投资的2000万元中，已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质应属名为投资，实为借贷，并要求甘肃世恒返还这部分资金和利息。世恒公司不服，向最高人民法院提出再审申请，请求撤销二审判决，维持一审判决。
最高人民法院受理了再审申请，提审了此案。最高法认为，二审法院判决甘肃世恒、迪亚公司共同返还投资款及利息超出了海富投资的诉讼请求，是错误的。2012年11月，最高人民法院下达判决，该判决撤销甘肃高院对此案的二审判决;并判决，迪亚公司向海富投资支付协议补偿款19982095元。
本案体现出，二审中甘肃高院法官对于法官释明权行使的缺失。二审中法官不应超过原告诉讼请求而径行作出判决，否则属于严重违法法定程序行为。为了防止出现当事人诉讼请求和案由与法院审理查明的事实不符，法院可在第一次诉讼中通过行使释明权引导当事人变更诉讼请求。为了提高诉讼效率，此案中，法院可以在一审中行使释明权，告知当事人是否变更诉讼请求。
二、法官释明权含义和性质
本案体现的是法官释明权是特指在庭审中的诉讼请求需要变更时的释明。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一项规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，该条规定是典型意义上的法官释明权。其实，释明权行使，既可以在庭审中行使，也可以在开庭前、开庭时以及宣判时行使。那么究竟什么是完整意义的法官释明权呢？法官释明权属于什么性质呢？
笔者认为，所谓法官释明权，是指当事人在民事诉讼活动过程中所提出的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确或不充分，进而可能影响到案件的实质审理结果时，审判法官适以提问、询问、提醒、启发或告知等方式，合理引导当事人对自己的请求、声明、主张、举证等诉求给予必要补充、澄清、明确，以促进当事人与法官之间的意思沟通与联络保持一致，从而相对地正确处理案件的一种职权。
释明权是大陆法系国家和地区民事诉讼立法及理论上的用语。释明权就是建立在职权主义诉讼制度上的一项制度，诉讼职权主义体现的是以法官为核心的诉讼模式，因此，关于释明权的法律性质，一般有三种学说：第一种学说，即法官权利说。第二种学说，即法官义务说。第三种学说，即法官权利和义务说。关于释明权的性质问题，现在民事诉讼法学者的基本观点趋向一致，即释明权既是法官的权利，又是法官的义务。因为，如果坚持单一释明权是法官的权利，则法官是否行使自己的权利悉听尊便，但立法的本意不是让法官行使自由释明权。如果坚持单一释明权为法官的义务，则法官必须小心谨慎地履行释明诉讼行为，一旦不履行释明义务就被追究法律责任，那么，法官将对释明之行为望而生畏。鉴于释明权为法官单一权利说或者单一义务说都不能解决一些诉讼法理论上的问题，因此，多数学者认为，释明权是法官的权利和义务。
三、法官释明权的科学运用
科学运用好法官释明权就要准确把握法官释明权范围界限、方式和原则。
（一） 释明权的范围
1.诉讼请求不清楚的释明。对诉讼请求数额、选择性的诉讼请求，或者庭审中陈述的诉讼请求与诉状中的诉讼请求不一致的，必须令当事人予以明确。当事人诉讼请求不明确，一则使对方当事人无法进行有效的答辩与反驳，二则使法院不明当事人的真意而难以作出判决。
2.当事人主张的原因不明的释明。当事人进行诉讼的原因不同，直接关系到法院适用法律、确定法律关系性质和当事人应承担何种民事责任等问题。如当事人请求返还财物的，其原因可以是租赁，也可以是不当得利，还可以是侵权等，当事人请求原因是何种法律关系，法院就适用何种法律予以裁判。因此，法院必须告之明确请求原因。
3.陈述不明的释明。如未陈述法律要件之事实，令当事人作出是否存在该事实的补充陈述;对当事人离开诉讼请求的主题，无的放矢地陈述事实，也应予以释明、告之其围绕着诉讼请求之内容、所形成的法律关系，紧扣争议焦点，抓住基本事实进行陈述。
4.证据材料不充分的释明。证明责任本属于当事人，当事人应提供证据来证明其主张事实成立。当事人不提供证据材料或提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉风险。但是如果当事人误认为自己无证明责任而不提供证据材料，或者误认为自己所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，此时，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据。
5.诉讼程序的释明。特别应将“听证式“的庭审方式的程序告之当事人及诉讼代理人，促其配合法庭实现庭审各阶段的功能，保证诉讼有序进行。
（二）行使释明权的方法
释明权行使的方法可以口头或书面的形式进行。口头形式应采用晓谕为主，发问为辅。书面的形式可在案件受理通知书、应诉通知书上增加有关当事人诉讼权利义务的内容。如适用普通程序审理的案件，合议庭人员已经确定的，也可一并填写在通知书上。同时，还可向当事人发放相关文字材料，便利其正确地行使诉权，履行义务。
（三）行使释明权应遵循的原则
法官行使释明权应遵循以下两个原则：一应以不干涉当事人的真意为原则。行使释明权限度必须是当事人诉讼请求的范围之内。按当事人的主张或书状之记载，根本无引起释明的线索，除诉讼权利义务和诉讼程序外，则不得以法官的意愿进行释明，当事人的诉辩与举证等权利仍由当事人行使。二应以中立为原则。中立不代表消极，法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立，当事人的诉讼权利是平等的，对当事人诉讼权利的释明要等量齐观，决不能厚此薄彼。对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多释明，但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明。切忌因释明而给当事人留下法院偏袒一方的感觉。
【关键词】：法官释明权;对赌协议;诉讼程序
一、中国对赌协议第一案与二审法官释明权行使的缺失
2007年10月，苏州工业园区海富投资有限公司与被投公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司签订《增资协议书》，约定了对赌条款，即“海富投资现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%”;如果2008年，甘肃世恒净利润低于3000万元人民币，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。实际情况是，2008年，该公司2008年净利润仅为26858.13元。根据“对赌协议条款”的约定，世恒公司需补偿海富投资1998万元。双方协商无果，海富投资将甘肃世恒告上法庭。
2010年12月31日，兰州市中级人民法院对此案作出了一审判决，判定增资协议中的对赌条款无效，驳回海富投资的所有请求。海富投资不服，随即提起上诉。
2011年9月29日，甘肃省高级人民法院对此案作出二审判决。甘肃省高院依旧认为对赌协议无效，海富投资的2000万元中，已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质应属名为投资，实为借贷，并要求甘肃世恒返还这部分资金和利息。世恒公司不服，向最高人民法院提出再审申请，请求撤销二审判决，维持一审判决。
最高人民法院受理了再审申请，提审了此案。最高法认为，二审法院判决甘肃世恒、迪亚公司共同返还投资款及利息超出了海富投资的诉讼请求，是错误的。2012年11月，最高人民法院下达判决，该判决撤销甘肃高院对此案的二审判决;并判决，迪亚公司向海富投资支付协议补偿款19982095元。
本案体现出，二审中甘肃高院法官对于法官释明权行使的缺失。二审中法官不应超过原告诉讼请求而径行作出判决，否则属于严重违法法定程序行为。为了防止出现当事人诉讼请求和案由与法院审理查明的事实不符，法院可在第一次诉讼中通过行使释明权引导当事人变更诉讼请求。为了提高诉讼效率，此案中，法院可以在一审中行使释明权，告知当事人是否变更诉讼请求。
二、法官释明权含义和性质
本案体现的是法官释明权是特指在庭审中的诉讼请求需要变更时的释明。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一项规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，该条规定是典型意义上的法官释明权。其实，释明权行使，既可以在庭审中行使，也可以在开庭前、开庭时以及宣判时行使。那么究竟什么是完整意义的法官释明权呢？法官释明权属于什么性质呢？
笔者认为，所谓法官释明权，是指当事人在民事诉讼活动过程中所提出的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确或不充分，进而可能影响到案件的实质审理结果时，审判法官适以提问、询问、提醒、启发或告知等方式，合理引导当事人对自己的请求、声明、主张、举证等诉求给予必要补充、澄清、明确，以促进当事人与法官之间的意思沟通与联络保持一致，从而相对地正确处理案件的一种职权。
释明权是大陆法系国家和地区民事诉讼立法及理论上的用语。释明权就是建立在职权主义诉讼制度上的一项制度，诉讼职权主义体现的是以法官为核心的诉讼模式，因此，关于释明权的法律性质，一般有三种学说：第一种学说，即法官权利说。第二种学说，即法官义务说。第三种学说，即法官权利和义务说。关于释明权的性质问题，现在民事诉讼法学者的基本观点趋向一致，即释明权既是法官的权利，又是法官的义务。因为，如果坚持单一释明权是法官的权利，则法官是否行使自己的权利悉听尊便，但立法的本意不是让法官行使自由释明权。如果坚持单一释明权为法官的义务，则法官必须小心谨慎地履行释明诉讼行为，一旦不履行释明义务就被追究法律责任，那么，法官将对释明之行为望而生畏。鉴于释明权为法官单一权利说或者单一义务说都不能解决一些诉讼法理论上的问题，因此，多数学者认为，释明权是法官的权利和义务。
三、法官释明权的科学运用
科学运用好法官释明权就要准确把握法官释明权范围界限、方式和原则。
（一） 释明权的范围
1.诉讼请求不清楚的释明。对诉讼请求数额、选择性的诉讼请求，或者庭审中陈述的诉讼请求与诉状中的诉讼请求不一致的，必须令当事人予以明确。当事人诉讼请求不明确，一则使对方当事人无法进行有效的答辩与反驳，二则使法院不明当事人的真意而难以作出判决。
2.当事人主张的原因不明的释明。当事人进行诉讼的原因不同，直接关系到法院适用法律、确定法律关系性质和当事人应承担何种民事责任等问题。如当事人请求返还财物的，其原因可以是租赁，也可以是不当得利，还可以是侵权等，当事人请求原因是何种法律关系，法院就适用何种法律予以裁判。因此，法院必须告之明确请求原因。
3.陈述不明的释明。如未陈述法律要件之事实，令当事人作出是否存在该事实的补充陈述;对当事人离开诉讼请求的主题，无的放矢地陈述事实，也应予以释明、告之其围绕着诉讼请求之内容、所形成的法律关系，紧扣争议焦点，抓住基本事实进行陈述。
4.证据材料不充分的释明。证明责任本属于当事人，当事人应提供证据来证明其主张事实成立。当事人不提供证据材料或提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉风险。但是如果当事人误认为自己无证明责任而不提供证据材料，或者误认为自己所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，此时，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据。
5.诉讼程序的释明。特别应将“听证式“的庭审方式的程序告之当事人及诉讼代理人，促其配合法庭实现庭审各阶段的功能，保证诉讼有序进行。
（二）行使释明权的方法
释明权行使的方法可以口头或书面的形式进行。口头形式应采用晓谕为主，发问为辅。书面的形式可在案件受理通知书、应诉通知书上增加有关当事人诉讼权利义务的内容。如适用普通程序审理的案件，合议庭人员已经确定的，也可一并填写在通知书上。同时，还可向当事人发放相关文字材料，便利其正确地行使诉权，履行义务。
（三）行使释明权应遵循的原则
法官行使释明权应遵循以下两个原则：一应以不干涉当事人的真意为原则。行使释明权限度必须是当事人诉讼请求的范围之内。按当事人的主张或书状之记载，根本无引起释明的线索，除诉讼权利义务和诉讼程序外，则不得以法官的意愿进行释明，当事人的诉辩与举证等权利仍由当事人行使。二应以中立为原则。中立不代表消极，法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立，当事人的诉讼权利是平等的，对当事人诉讼权利的释明要等量齐观，决不能厚此薄彼。对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多释明，但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明。切忌因释明而给当事人留下法院偏袒一方的感觉。