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摘要:在注重企业维持、交易安全的当今,我国《公司法》对公司瑕疵设立的规制存在明显缺陷。笔者认为,结合我国国情,实行以维持瑕疵设立公司法人格机制为主、否认机制为辅的制度取向,建立起瑕疵补正制度前置、公司瑕疵设立否认诉讼后置的处理模式,加强对瑕疵设立责任人法律责任的追究,将是完善我国公司瑕疵设立制度的有益探索。
关键词:公司制度;瑕疵设立
中图分类号:F204 文献标识码:A 文章编号:1812-2485(2009)06-0001-0001
一、公司瑕疵设立的定义
公司瑕疵设立在法律上并无统一而明确的定义,我国学者也各有见解。多数人从对“瑕疵”的描述出发,认为公司瑕疵设立“实际上是公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件”;或“瑕疵设立公司是由于虽然它们在形式上具备了公司的人格身份,但是这种人格身份是不完全的,它缺乏作为公司应该具备的一些基本要件”;也有的认为公司瑕疵设立“是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司,在设立过程中存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形”。而少数学者则主张在定义时还应关注公司瑕疵设立的法律状态和社会影响,凸现其与公司瑕疵设立的行为特征和产生原因之关联性。此外,有学者指出要从广义上界定公司瑕疵设立,即公司瑕疵设立应包括公司已完成登记注册但设立行为存有瑕疵和未完成登记注册而导致公司设立失败两种情形。笔者认为:首先,考虑到我国现实状况,从狭义角度理解公司瑕疵设立,即排除公司设立失败的情形,更具实际意义;其次,考虑到公司瑕疵设立关系到公司与相关主体交易行为的合法性,可能影响到相关主体的合法权益乃至整个社会的经济秩序,因而理清其所处的法律状态是分析“公司瑕疵设立”这一概念所必需的。据此,本文倾向于将公司瑕疵设立界定为:公司经公司登记机关核准登记并取得营业执照而宣告成立,但在设立过程中未能遵守法定的实体条件或者程序条件,从而“使公司法人格处于不稳定状态的法律现象”。
二、我国公司瑕疵设立制度的现状及存在的问题
总体而言,我国目前对公司瑕疵设立的处理措施尚未形成系统,相关立法较为零散,主要见于《公司法》及相关司法解释、《公司登记管理条例》、《刑法》及若干行政法规、规章。特别是本应起主导作用的新《公司法》,基本沿用了原公司法的简单规定,并未能给公司瑕疵设立提供完整而明确的处置机制。综合分析而知,我国公司立法在规制公司瑕疵设立方面的欠缺主要体现为:
(一)公司瑕疵设立产生源头控制不力。现行《公司法》对公司设立采取严格准则制,即以立法形式规定的公司设立的实体要件和程序要件是设立人设立公司所需满足的唯一条件。据此,凡是经过登记机关审查得以设立的公司,在理论上都应当具备相关条件,并通过必要程序。然而,实行实质审查主义的登记机关在实践中往往流于形式,导致了大量瑕疵设立公司的产生。2004年,国家工商行政管理总局基于对现实审查条件的考虑,在当年颁布的《企业登记程序规定》中又改采折衷审查主义。在此制度下,公司登记机关享有实质审查的权利,却无实质审查的义务,仅在有疑问的时候才行使实质审查权,设立人在公司设立过程中对相关要件的遵行程度更难以鉴别,公司瑕疵设立的现象自然更不可能消除。
(二)公司瑕疵设立情形的相关规定过于片面。根据《公司法》第199条规定,公司在设立中出现瑕疵的原因被限制为三种情形。尽管其中“采取其他欺诈手段隐瞒事实”属兜底性条款,但由于其为主观性瑕疵,无法将客观性瑕疵包括在内,同时又不能涵盖股东无行为能力这样的主观性瑕疵,因而远不能囊括实践中存在的瑕疵设立情形。一些本质上存在设立瑕疵的公司因而成为“漏网之鱼”,继续以形式上完全的法人格参与到经济交往中去,将对利害关系人利益的保护以及社会经济秩序的维持造成困扰。
(三)对瑕疵设立公司法人格是否承认态度模糊,相关立法存有空白。根据《公司法》第199条规定,当瑕疵设立“情节严重”时,公司将被“撤销公司登记或者吊销营业执照”。然而,衡量“情节严重”的标准为何,却少有能提供确切量化规定的法规。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》为公司设立瑕疵中的资本瑕疵情形提供了具体的处置措施。依据该批复,目前我国主要以投入自有资金能否达到法定最低注册资本额为标准决定资本瑕疵公司法人格是否存续。但对瑕疵设立公司可能存在其他瑕疵情形如公司设立目的违法或违反社会公共利益、公司章程欠缺必要记载事项等,在认定其法人格的实践操作中任意性仍较大。
(四)未明确规定公司瑕疵设立的补正制度。依据《公司法》第199条,当公司设立存在瑕疵时,首先是由“公司登记机关责令改正”并处以“罚款”,只有当“情节严重”时,才“撤销公司登记或者吊销营业执照。”从其措施看,主要表现为一种行政处罚措施,还不能构成一项瑕疵公司补正制度。此外,补正瑕疵后公司法人格是否能得到法律当然地承认;补正设立瑕疵能否始终优先于“撤销公司登记或者吊销营业执照”,成为否认公司法人格的前置程序、常态机制,这些都不能在我国目前的相关立法中得出确切结论。
(五)行政机关独享瑕疵设立公司法人格的“生杀大权”,司法裁判权的介入缺少立法支持。《公司法》第199条将否认具有严重设立瑕疵公司的法人格的权力赋予了工商行政机关,后者可依职权主动行使撤销权,实现国家对公司设立条件与程序的有效监管,快捷而高效。但笔者认为,行政权利的主动性及“情节严重”标准的模糊性,会导致实践中某些存有“情节严重”瑕疵的公司并不获得自行补正的机会,而是被处以撤销公司登记及吊销营业执照,面临法人格遭到否认的境地。同时,绝对化的行政职权主义一方面排除了公司利害关系人的撤销请求权与诉权,另一面也剥夺了瑕疵设立公司经司法程序审查而获承认的可能性,无疑与现代公司法理念背道而驰。
(六)法律责任规定不当,对相关利害关系人保护不足。我国《刑法》已就瑕疵公司设立者的刑事责任作了相关规定。《公司法》也规定,在瑕疵设立公司被撤销后,追究相关过错人的行政责任和刑事责任。然而,关于责任主体对相关利害关系人所受损失的民事赔偿责任,立法上还是一片空白:公司瑕疵设立对公司法人格的影响,对第三人、发起人、社会公众股东和后加入股东的法律后果等在民事法律法规上缺乏有关规制;公司瑕疵设立的责任人目前仍无需承担民事损害赔偿责任。
三、完善我国公司瑕疵设立制度的设想
(一)立法确立维持机制为主、否认机制为辅的公司瑕疵设立制度取向
瑕疵设立公司的法人格是否被承认,已从单纯法律上的选择上升到公共政策的层面:企业维持理念下的多数人的利益与因公司瑕疵设立而利益受损的少数人的利益之间的博弈。一个公司经过一系列复杂的程序最终成立,其间承载了众多人员获取收益的期许,其存续状况将对公共利益产生直接影响。我国应在立法中明确规定,当公司存在设立瑕疵时,应坚持法人格维持为优先处理机制,避免因少数人提起无效之诉而导致多数人的利益落空,通过追究瑕疵责任人民事、刑事、行政责任救济受损者;只有当设立瑕疵极其严重、违反根本性规定的情形下,才例外地采用否认机制,以免使法律成为放任他人违法的工具。
(二)明确瑕疵设立公司法人格被否认的事由
只有通过立法确定可导致公司法人格被否定的设立瑕疵的范围,明确规定非法定瑕疵不得否认公司的法人格,才可以从根本上保障公司不轻易被否定,实现企业维持原则。我国可以借鉴国外相关立法例,规定较为典型的事由,大致可以有:公司设立不符合公司法的强行性规定,公司设立目的违法或违反社会公共利益,公司在设立过程中存在重大欺诈行为等三类。
(三)建立公司瑕疵设立的补正制度
我国应在明确瑕疵设立公司法人格被否认之法定事由的基础上,建立起行政强制和自行救济并行的瑕疵补正制度。对于上述事由中较轻微的设立瑕疵,一般可以适用公司瑕疵设立补正制度。在运行程序上,可由公司登记机关出面督促补正进程,既可主动为之,也可应利害关系人申请为之;同时赋予瑕疵公司自行补正的权利。还应明确规定进行瑕疵补正的相关期限,包括公司登记机关接受申请后向瑕疵设立公司传达补正通知的期限,公司在接到通知后进行补正的有效期等,以提高公司瑕疵设立补正制度的效率。此外,应在制定法中明确规定,公司对设立瑕疵完成补正并通过公司登记机关审查之后,其法人格将得到法律当然地承认。
(四)建立公司瑕疵设立否认的诉讼制度
在公司严重违法的设立瑕疵未进行补正并一直存在的情况下,出于保障交易安全、维护利害关系人合法权益的考虑,应对公司法人格予以否认。否认的决定权应由公司登记机关转至人民法院,通过公司瑕疵设立否认的诉讼制度产生最终结果。该制度应在管辖法院、诉讼时效、诉讼主体等方面加以明确 ,并规定否认瑕疵设立公司法人格的判决没有溯及力,以保证交易安全和经济秩序的稳定。
(五)完善公司瑕疵设立相关责任人的法律责任
我国的刑事惩罚机制缺乏操作性强的具体措施,行政惩罚机制则不能使瑕疵设立责任人受到直接惩处,在立法中设置责任人的民事赔偿责任势在必行。《公司法》应规定,责任人对因设立瑕疵而遭受损害的公司、无过错股东、公司债权人都应承担损害赔偿责任,对此的追究既可由利害关系人在公司设立无效诉讼中提出,也可在瑕疵设立公司的法人格得以承认的情况下以单独起诉;且该责任不因责任人已受刑事或行政处罚而免除。此外,若公司瑕疵设立是因登记机关的疏忽或故意造成的,有关立法还应完善登记机关对公司设立人和利害关系人承担国家赔偿责任的相关规定,以增强行使审查职责的力度来有效控制公司瑕疵设立的源头。
公司设立瑕疵制度是现代公司制度的重要组成部分。在企业维持原则、交易安全理念越来越受重视的今天,面对现实中众多设立有瑕疵的公司,我们应从保护利害关系人合法权益及维护社会经济秩序稳定的立场出发,及时发现公司瑕疵设立法律制度上的不足,努力探索相关完善途径,力求为实现我国经济安全交易、高效交易、增加就业、促进公平正义的目标起到积极作用。
参考文献:
[1]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京:北京大学出版社,2003:28.
[2]张学军,何倩.论公司瑕疵设立的人格否认及其法律适用[J].西南民族学院学报(哲学社会科学版),2000.8:112.
[3]王建文.公司瑕疵设立制度理念比较研究—我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构[J].商业经济与管理,2007.1:64.
[4]房绍坤,王洪平.公司瑕疵设立的法人格规制[J].中国法学,2005.2:164.
[5]赵旭东主编.国际视野下公司法改革[M].北京:中国政法大学出版社,2006:545.
[6]范健,王建文.公司法[M].北京:法律出版社,2006:188-189.
[7]赵旭东主编.国际视野下公司法改革[M].北京:中国政法大学出版社,2006:534.
关键词:公司制度;瑕疵设立
中图分类号:F204 文献标识码:A 文章编号:1812-2485(2009)06-0001-0001
一、公司瑕疵设立的定义
公司瑕疵设立在法律上并无统一而明确的定义,我国学者也各有见解。多数人从对“瑕疵”的描述出发,认为公司瑕疵设立“实际上是公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件”;或“瑕疵设立公司是由于虽然它们在形式上具备了公司的人格身份,但是这种人格身份是不完全的,它缺乏作为公司应该具备的一些基本要件”;也有的认为公司瑕疵设立“是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司,在设立过程中存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形”。而少数学者则主张在定义时还应关注公司瑕疵设立的法律状态和社会影响,凸现其与公司瑕疵设立的行为特征和产生原因之关联性。此外,有学者指出要从广义上界定公司瑕疵设立,即公司瑕疵设立应包括公司已完成登记注册但设立行为存有瑕疵和未完成登记注册而导致公司设立失败两种情形。笔者认为:首先,考虑到我国现实状况,从狭义角度理解公司瑕疵设立,即排除公司设立失败的情形,更具实际意义;其次,考虑到公司瑕疵设立关系到公司与相关主体交易行为的合法性,可能影响到相关主体的合法权益乃至整个社会的经济秩序,因而理清其所处的法律状态是分析“公司瑕疵设立”这一概念所必需的。据此,本文倾向于将公司瑕疵设立界定为:公司经公司登记机关核准登记并取得营业执照而宣告成立,但在设立过程中未能遵守法定的实体条件或者程序条件,从而“使公司法人格处于不稳定状态的法律现象”。
二、我国公司瑕疵设立制度的现状及存在的问题
总体而言,我国目前对公司瑕疵设立的处理措施尚未形成系统,相关立法较为零散,主要见于《公司法》及相关司法解释、《公司登记管理条例》、《刑法》及若干行政法规、规章。特别是本应起主导作用的新《公司法》,基本沿用了原公司法的简单规定,并未能给公司瑕疵设立提供完整而明确的处置机制。综合分析而知,我国公司立法在规制公司瑕疵设立方面的欠缺主要体现为:
(一)公司瑕疵设立产生源头控制不力。现行《公司法》对公司设立采取严格准则制,即以立法形式规定的公司设立的实体要件和程序要件是设立人设立公司所需满足的唯一条件。据此,凡是经过登记机关审查得以设立的公司,在理论上都应当具备相关条件,并通过必要程序。然而,实行实质审查主义的登记机关在实践中往往流于形式,导致了大量瑕疵设立公司的产生。2004年,国家工商行政管理总局基于对现实审查条件的考虑,在当年颁布的《企业登记程序规定》中又改采折衷审查主义。在此制度下,公司登记机关享有实质审查的权利,却无实质审查的义务,仅在有疑问的时候才行使实质审查权,设立人在公司设立过程中对相关要件的遵行程度更难以鉴别,公司瑕疵设立的现象自然更不可能消除。
(二)公司瑕疵设立情形的相关规定过于片面。根据《公司法》第199条规定,公司在设立中出现瑕疵的原因被限制为三种情形。尽管其中“采取其他欺诈手段隐瞒事实”属兜底性条款,但由于其为主观性瑕疵,无法将客观性瑕疵包括在内,同时又不能涵盖股东无行为能力这样的主观性瑕疵,因而远不能囊括实践中存在的瑕疵设立情形。一些本质上存在设立瑕疵的公司因而成为“漏网之鱼”,继续以形式上完全的法人格参与到经济交往中去,将对利害关系人利益的保护以及社会经济秩序的维持造成困扰。
(三)对瑕疵设立公司法人格是否承认态度模糊,相关立法存有空白。根据《公司法》第199条规定,当瑕疵设立“情节严重”时,公司将被“撤销公司登记或者吊销营业执照”。然而,衡量“情节严重”的标准为何,却少有能提供确切量化规定的法规。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》为公司设立瑕疵中的资本瑕疵情形提供了具体的处置措施。依据该批复,目前我国主要以投入自有资金能否达到法定最低注册资本额为标准决定资本瑕疵公司法人格是否存续。但对瑕疵设立公司可能存在其他瑕疵情形如公司设立目的违法或违反社会公共利益、公司章程欠缺必要记载事项等,在认定其法人格的实践操作中任意性仍较大。
(四)未明确规定公司瑕疵设立的补正制度。依据《公司法》第199条,当公司设立存在瑕疵时,首先是由“公司登记机关责令改正”并处以“罚款”,只有当“情节严重”时,才“撤销公司登记或者吊销营业执照。”从其措施看,主要表现为一种行政处罚措施,还不能构成一项瑕疵公司补正制度。此外,补正瑕疵后公司法人格是否能得到法律当然地承认;补正设立瑕疵能否始终优先于“撤销公司登记或者吊销营业执照”,成为否认公司法人格的前置程序、常态机制,这些都不能在我国目前的相关立法中得出确切结论。
(五)行政机关独享瑕疵设立公司法人格的“生杀大权”,司法裁判权的介入缺少立法支持。《公司法》第199条将否认具有严重设立瑕疵公司的法人格的权力赋予了工商行政机关,后者可依职权主动行使撤销权,实现国家对公司设立条件与程序的有效监管,快捷而高效。但笔者认为,行政权利的主动性及“情节严重”标准的模糊性,会导致实践中某些存有“情节严重”瑕疵的公司并不获得自行补正的机会,而是被处以撤销公司登记及吊销营业执照,面临法人格遭到否认的境地。同时,绝对化的行政职权主义一方面排除了公司利害关系人的撤销请求权与诉权,另一面也剥夺了瑕疵设立公司经司法程序审查而获承认的可能性,无疑与现代公司法理念背道而驰。
(六)法律责任规定不当,对相关利害关系人保护不足。我国《刑法》已就瑕疵公司设立者的刑事责任作了相关规定。《公司法》也规定,在瑕疵设立公司被撤销后,追究相关过错人的行政责任和刑事责任。然而,关于责任主体对相关利害关系人所受损失的民事赔偿责任,立法上还是一片空白:公司瑕疵设立对公司法人格的影响,对第三人、发起人、社会公众股东和后加入股东的法律后果等在民事法律法规上缺乏有关规制;公司瑕疵设立的责任人目前仍无需承担民事损害赔偿责任。
三、完善我国公司瑕疵设立制度的设想
(一)立法确立维持机制为主、否认机制为辅的公司瑕疵设立制度取向
瑕疵设立公司的法人格是否被承认,已从单纯法律上的选择上升到公共政策的层面:企业维持理念下的多数人的利益与因公司瑕疵设立而利益受损的少数人的利益之间的博弈。一个公司经过一系列复杂的程序最终成立,其间承载了众多人员获取收益的期许,其存续状况将对公共利益产生直接影响。我国应在立法中明确规定,当公司存在设立瑕疵时,应坚持法人格维持为优先处理机制,避免因少数人提起无效之诉而导致多数人的利益落空,通过追究瑕疵责任人民事、刑事、行政责任救济受损者;只有当设立瑕疵极其严重、违反根本性规定的情形下,才例外地采用否认机制,以免使法律成为放任他人违法的工具。
(二)明确瑕疵设立公司法人格被否认的事由
只有通过立法确定可导致公司法人格被否定的设立瑕疵的范围,明确规定非法定瑕疵不得否认公司的法人格,才可以从根本上保障公司不轻易被否定,实现企业维持原则。我国可以借鉴国外相关立法例,规定较为典型的事由,大致可以有:公司设立不符合公司法的强行性规定,公司设立目的违法或违反社会公共利益,公司在设立过程中存在重大欺诈行为等三类。
(三)建立公司瑕疵设立的补正制度
我国应在明确瑕疵设立公司法人格被否认之法定事由的基础上,建立起行政强制和自行救济并行的瑕疵补正制度。对于上述事由中较轻微的设立瑕疵,一般可以适用公司瑕疵设立补正制度。在运行程序上,可由公司登记机关出面督促补正进程,既可主动为之,也可应利害关系人申请为之;同时赋予瑕疵公司自行补正的权利。还应明确规定进行瑕疵补正的相关期限,包括公司登记机关接受申请后向瑕疵设立公司传达补正通知的期限,公司在接到通知后进行补正的有效期等,以提高公司瑕疵设立补正制度的效率。此外,应在制定法中明确规定,公司对设立瑕疵完成补正并通过公司登记机关审查之后,其法人格将得到法律当然地承认。
(四)建立公司瑕疵设立否认的诉讼制度
在公司严重违法的设立瑕疵未进行补正并一直存在的情况下,出于保障交易安全、维护利害关系人合法权益的考虑,应对公司法人格予以否认。否认的决定权应由公司登记机关转至人民法院,通过公司瑕疵设立否认的诉讼制度产生最终结果。该制度应在管辖法院、诉讼时效、诉讼主体等方面加以明确 ,并规定否认瑕疵设立公司法人格的判决没有溯及力,以保证交易安全和经济秩序的稳定。
(五)完善公司瑕疵设立相关责任人的法律责任
我国的刑事惩罚机制缺乏操作性强的具体措施,行政惩罚机制则不能使瑕疵设立责任人受到直接惩处,在立法中设置责任人的民事赔偿责任势在必行。《公司法》应规定,责任人对因设立瑕疵而遭受损害的公司、无过错股东、公司债权人都应承担损害赔偿责任,对此的追究既可由利害关系人在公司设立无效诉讼中提出,也可在瑕疵设立公司的法人格得以承认的情况下以单独起诉;且该责任不因责任人已受刑事或行政处罚而免除。此外,若公司瑕疵设立是因登记机关的疏忽或故意造成的,有关立法还应完善登记机关对公司设立人和利害关系人承担国家赔偿责任的相关规定,以增强行使审查职责的力度来有效控制公司瑕疵设立的源头。
公司设立瑕疵制度是现代公司制度的重要组成部分。在企业维持原则、交易安全理念越来越受重视的今天,面对现实中众多设立有瑕疵的公司,我们应从保护利害关系人合法权益及维护社会经济秩序稳定的立场出发,及时发现公司瑕疵设立法律制度上的不足,努力探索相关完善途径,力求为实现我国经济安全交易、高效交易、增加就业、促进公平正义的目标起到积极作用。
参考文献:
[1]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京:北京大学出版社,2003:28.
[2]张学军,何倩.论公司瑕疵设立的人格否认及其法律适用[J].西南民族学院学报(哲学社会科学版),2000.8:112.
[3]王建文.公司瑕疵设立制度理念比较研究—我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构[J].商业经济与管理,2007.1:64.
[4]房绍坤,王洪平.公司瑕疵设立的法人格规制[J].中国法学,2005.2:164.
[5]赵旭东主编.国际视野下公司法改革[M].北京:中国政法大学出版社,2006:545.
[6]范健,王建文.公司法[M].北京:法律出版社,2006:188-189.
[7]赵旭东主编.国际视野下公司法改革[M].北京:中国政法大学出版社,2006:534.