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摘要：
着手是犯罪实行行为的起点，着手的认定对于正确的定罪量刑具有重大意义。司法实践中，犯罪的形态千变万化，法律对于着手的认定标准缺乏具体规定，这就使得很难找到一个放之四海而皆准的标准，本文通过分析当下我国关于着手认定的理论学说，提出一般实行行为着手认定的标准，继而进一步探讨间接正犯、不作为犯罪、隔离犯等特殊犯罪的着手。
关键词：着手；认定标准；一般犯罪认定；特殊犯罪认定
刑事古典学派的贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中首次提出“着手”一词，他把“着手”和“犯罪未遂”这两个原本不相干的概念联系在一起，认为行为人已经着手实施犯罪，即使没有既遂也要追究其刑事责任，但可以从轻处罚。[1]这在当时仅仅是一种理论上的观点。法国于1810年颁布的《刑法典》首次以立法的形式明确规定犯罪预备与犯罪未遂的分界线系“着手”。此后，这也逐渐得到了多数国家立法的认可。我国1950年颁布的《刑法大纲（草案）》也认可了上述理论，其中第14条规定未遂犯是指已着手实行犯罪而因与犯罪人无关之事由致未完成行为或未发生结果者。1979年新中国第一部真正意义上的刑法典对着手的概念也仅做了略微改动，即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的形态。现行的刑法则完全继承了后者的规定。由于“着手”概念抽象和认定复杂，何谓“着手”，如何判断“着手”的争论自着手概念诞生以来就从未平息，关于“着手”认定在理论上存在较多争议和分歧。
一、我国学者的学说
（一）形式的客观说
形式的客观说在我国得到了高铭暄、马克昌等众多知名学者的推崇，是我国刑法理论上的通说，该学说认为着手是指开始实施相当于构成要件的行为，即行为人开始实施刑法分则规范里规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。[2]例如故意伤害罪的伤害行为，盗窃罪中的窃取财物的行为。但也有学者认为形式的客观说有使刑法处罚范围过于狭窄的嫌疑，他们主张对其特别是在内容上应该加以修正，即实行的着手不仅包括实施符合构成要件的行为，而且还应该包括实施与符合构成要件的行为有密切关系的行为。
形式的客观说力图从犯罪构成方面入手揭示着手在客观方面的特征，却因我国犯罪构成规定的模糊性而难以做到，它并没有从实质上说明什么是着手，也没有从根本上解决着手的认定问题，甚至在有些情况下难以区分预备行为与实行行为，并且也没能从主客观方面揭示预备行为与实行行为的差异。对实行行为的讨论不能脱离犯罪本质的现实，否则必然会使实行行为成为一种没有边际的抽象概念，这将会产生这样的错误，即认为行为人在罪过支配下实施的所有举动都是实行行为。[3]其次，采取形式客观说会导致在某些特殊情况下认定的实行行为的着手提前或推迟。例如根据形式的客观说的观点，行为人只要实施了制造保险事故的行为，即使此时其尚未提出理赔的要求也应被认定为保险诈骗罪的着手，这明显把保险诈骗罪行为的着手提前了。
（二）实质的客观说
实质的客观说主张从实质上观察为完成犯罪所必要的行为，或者指犯罪所侵害的法益发生现实危险性的行为。张明楷教授认为：“侵害法益的危险达到紧迫 程度时，才是实行行为的着手”。而对“具有侵害法益紧迫性危险的行为”的把握则应当根据案件的具体情况来综合考虑。实质的客观说又分为行为危险说和结果危险说。
行为危险说认为行为人开始实施的且具有实现犯罪的现实危险性的行为即是着手。日本学者大塚仁先生也认为着手即行为人实施了包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为，同时他又指出那些仅仅实施与具体犯罪构成要件存在密切联系的行为是不能认定为着手的。[4]行为危险说与之前的形式的客观说相比的一个重要进步主要表现在它将行为限定在实行行为，有效的避免了因限定行为而致刑法处罚范围过窄和导致着手时间认定推迟或提前的弊端。结果危险说认为，着手是行为人实施了侵害法益的行为，并且行为的危险性达到现实、具体的程度。主张成立未遂犯的前提是，行为具有造成法益侵害的具体危险，因为未遂犯是具体危险犯。
实质的客观说在一定程度上缩小了未遂犯的处罚范围，顺应了当代刑法趋向轻缓化的潮流，对我国来说是一种进步，但是实质的客观说在理论上也有缺陷：首先，判断行为人是否着手的标准不明确，如果在认定着手时我们不首先考虑行为人的犯罪计划这个因素，而是仅凭实质的客观说所提出的判定标准对行为加以认定，这必然不能对实行行为着手与否作出正确判断的。“危险”是一种程度的概念，而未遂犯都是具体的危险犯，这就使具有侵害法益的实质危险的行为难以判断。如果没有对着手进行形式判断的限定，那么对其实质性判断的标准就不可能明确。其次，因为没有形式判断的限定，将容易造成未遂犯处罚范围的扩大，致使许多不符合构成要件的行为可能被认为存在发生侵害法益的现实危险。
（三）主客观统一说
该学说认为主观上的犯罪意图转化为犯罪实行行为的开始即是实行行为的着手。陈兴良教授也认为着手的认定应当坚持主观与客观相统一的标准。[5]基于这个认识，主客观统一说认为要认定实行行为着手与否必须同时具备如下两个基本特征：主观上，行为人的犯罪意图支配了其客观行为，并且这种犯罪意图通过其实行行为表现出来，例如行为人基于抢劫的故意而实施了抢劫的行为；客观上，行为人已经开始实施实行行为，并且该实行行为符合刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面，此时，法律所保护的法益因该实行行为而面临受侵害的紧迫危险。
主客观统一说在贯彻我国刑法主客观统一原则中解决着手的认定的努力是值得肯定的，因为行为人的犯罪行为就是在主观犯意支配下的客体动作。笔者也赞同这种观点。但是主客观统一说只是实现了理论上的自我满足，并没有明确提出着手的认定标准，缺乏实际操作性。
二、一般实行行为着手的认定
实行行为一旦着手，就意味着犯罪已超越了预备阶段进入到了实行阶段，既然行为人此时已经实施了犯罪的实行行为，则一定会表现出实行行为所固有的基本特征。实践中，认定着手需要考察以下几个方面： 第一，行为对法益侵害的危险是否具有紧迫性。相较于预备行为，实行行为具有更紧迫的危险性，其对法益的侵害危险更加直接、更加紧急。例如，强奸罪中，当行为人实施暴力等手段行为时，此时妇女的性自由权利就面临紧迫侵害的危险，至于到行为人实施奸淫行为时，其法益已遭到实际的侵害，因此，强奸罪中行为人实施暴力等手段行为就可认定为强奸罪的着手。
第二，行为的危险性是否达到定型的程度。与实行行为相比，预备行为的危险性具有更加的不确定性，这就与实行行为的危险所具有定型性形成了鲜明的对比。在实行的着手之时，既然行为人实施了危险行为，那么，行为的危险同样具有确定性的特点。特别是对于单一危险行为的犯罪，危险是否能够定型对于认定该类型犯罪是否着手具有重要的意义。例如，在入室盗窃罪中，当行为人进入他人房屋实施了寻找财物的行为时，其行为的性质和危险性就能确定，不必等到接触财物时才认定为盗窃的着手。
第三，认定行为人的实行行为是否着手的另一个重要方面就是考察行为人是否有使用其为犯罪所准备的犯罪工具的行为或者为犯罪所制造的条件的行为。犯罪预备是指为进行犯罪准备工具、制造条件的行为，在行为人为了实施犯罪已经使用了准备的工具和条件的情况下，我们通常可以认为此时行为人的行为已经构成实施犯罪的着手。例如，行为人意图杀害被害人，实施了破坏被害人车辆的行为，此时我们就可以认定犯罪已经着手，无须等到被害人实际驾驶车辆时才认定行为人故意杀人的着手。
第四，行为是否接近犯罪对象。在我国刑法中，并非任何犯罪都有犯罪对象，但是在存在犯罪对象的犯罪中，行为是否接近犯罪对象也是认定行为是否着手的一个重要方面。有些犯罪要求行为已经直接接触或接近对象才能认定为着手，例如，抢劫罪中，行为人在未接近犯罪对象的情况下，即使有尾随跟踪目标对象的行为，也不能认定为抢劫罪已着手。[6]
第五，行为是否具有能够直接实现法益侵害结果或危险的效果。刑法分则之所以规定哪些行为构成犯罪，并对该犯罪行为人处以刑罚，根本原因在于这些行为能够给刑法所保护的法益造成实际侵害或者使其面临遭受侵害的危险。实行行为与非实行行为相比，前者对法益侵害的结果或危险具有更加直接的因果关系，这就是说，实行行为本身在不需要借助其他行为的情况下，即可造成法益侵害结果的实现或法益侵害危险的发生。
三、几种特殊形式犯罪实行行为着手的认定
（一）间接正犯实行行为的着手
弗兰克认为由于间接正犯并没有亲自直接实施具体犯罪行为，而是通过中介者实行犯罪的，因此间接正犯实行的着手只能晚于或同时于中介者的着手。这种观点认为，间接正犯的实性行为的实质是直接现实地引起结果的被利用者的行为。该说得到了日本的判例、部分学者的赞同，这也是德国当下的通说。
笔者认为，间接正犯应以被利用行为的开始实施作为实行行为着手的标志。间接正犯是通过利用无罪过的人、无刑事责任能力的人或者合法行为人的实行行为去实施犯罪的，其本人并没有直接实施实行行为，严格来讲，它不是正犯，之所以称其为“间接正犯”，是因为被利用者不具备犯罪主体资格或他们的行为之间不存在共犯关系，利用者相当于正犯，可以说是拟制的正犯，那么被利用者的行为可以被视为利用者的行为。如果单把利用者的行为认定为实行行为的着手，但由于利用行为本身并不会造成法益侵害的结果，亦不会引起危害结果发生的现实危险，因此利用者的行为不具有实行行为的本质属性。另一方面，真正的正犯，利用工具实施犯罪都是以工具的开始使用作为实行行为的着手。当然，在某些情况下，人可以被视为一种活体的工具，这一点是能为大多数人所接受的，而间接正犯正是利用了人这一活体的工具来实施犯罪的，当这个被间接正犯支配的活体工具以犯罪为目的开始运作时，我们可以认定此时即是间接正犯实行行为的着手。[7]因此，应以活体工具即被利用者犯罪行为的开始作为认定间接正犯开始实行着手的标志。
（二）不作为犯罪实行行为的着手
有的学者认为，只要行为人表示不履行应尽的义务，就是不作为犯的着手。笔者认为对此不能一概而论，从形式上来说，只有在违反这种作为义务而致法益侵害的迫切危险结果时才能认定不作为犯的实行着手，例如儿子怀有杀害年迈母亲的故意而不给母亲吃饭，即使一两次不给她吃饭就可以说违反了作为义务，但是并不能据此说此时就是实行的着手。假如儿子继续实施上述不作为的行为，即使母亲没有因饥饿而立刻死亡，只要其生命因儿子的不作为行为面临死亡的紧迫危险时，即可认定为不作为实行的着手。
[8]
行为人先前的不履行作为义务的行为并不能简单的认为是实行行为的着手，只有在因其不履行作为义务而使刑法所保护的法益受到严重危害或严重威胁时，才能认为此时是不作为犯实行行为的着手。综上所述，不作为犯着手的认定标准可以归纳为：第一，客观上不履行作为义务将使刑法所保护的法益受到侵害，此时对行为人来说应该同时也能够开始履行义务而行为人没有履行；第二，主观上具有不履行作为义务的主观过错，包括故意和过失。因此，对不作为犯罪实行行为着手的认定，只有同时具备上述两个标准，才能据此作出不作为犯实行行为着手与否的准确认定。
（三）隔离犯的着手
通说认为，隔离犯是指实行行为与犯罪结果之间具有时间、场所间隔的犯罪。在隔离犯的情形下，由于行为的危险和结果的危险存在时空的间隔，对隔离犯着手的认定究竟是应立足行为的危险还是立足结果的危险，或者还是应具体考察，立足点的不同导致出现了“到达说”、“寄送说”和“折中说”三种主要观点。
“寄送说”认为，只要行为人实施了寄送的行为即是实行行为的着手。例如，行为人在欲通过寄送毒药的方式意图杀害被害人的情况下，只要行为人实际完成了寄送行为，就可以认定该故意杀人行为已经着手。坚持该观点的学者认为，当行为人开始实施符合刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件时就应当认定该实行行为已经着手，至于犯罪目的是否达到，这并不影响行为人实行行为着手的认定。“到达说”主张，寄送的物品只有在实际到达被害人才能认定为着手。他们认为，寄送行为的完成虽然有发生危害结果的可能，但这种危害结果并没有进入到具体阶段，即其对危害结果的发生并没有直接现实的紧迫危险。“折中说”则认为，隔离犯的着手应当根据案件具体情况具体分析，着手既有可能发生在寄送的行为，也有可能发生在到达时，基于此，这种观点在实践中缺乏实际操作性。
笔者认为，隔离犯的着手以“到达说”为宜，这也是日本刑事司法判例坚持的观点，主要原因有二：首先，虽然实施发送行为时存在法益侵害的危险，但由于距发生结果的危险在时间上较为遥远，并没有达到紧迫的程度；其次，寄送行为本身并不具备直接造成法益侵害的属性，即寄送行为与法益侵害之间没有直接的因果关系。
参考文献：
[1] [意]贝卡利亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第81页.
[2] 高铭暄：《刑法学原理》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第312页.
[3] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第214页.
[4] 大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第153-154页.
[5] 黎宏：《论未遂犯的成立要件》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第2期.
[6] 高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（上卷），中国社会出版社2005年版，第399页.
[7] 冯殿美：《实行行为的着手及其认定—兼论西原春夫的犯罪着手学说》，载《法学论坛》2008年第4期.
[8] 刘艳红：《走向实质解释的刑法学—刑法方法论的发端、发展与发达》，载《中国法学》2006年第5期.
（作者通讯地址：华东政法大学研究生教育院2013级硕士，上海市 普陀区 200063）
着手是犯罪实行行为的起点，着手的认定对于正确的定罪量刑具有重大意义。司法实践中，犯罪的形态千变万化，法律对于着手的认定标准缺乏具体规定，这就使得很难找到一个放之四海而皆准的标准，本文通过分析当下我国关于着手认定的理论学说，提出一般实行行为着手认定的标准，继而进一步探讨间接正犯、不作为犯罪、隔离犯等特殊犯罪的着手。
关键词：着手；认定标准；一般犯罪认定；特殊犯罪认定
刑事古典学派的贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中首次提出“着手”一词，他把“着手”和“犯罪未遂”这两个原本不相干的概念联系在一起，认为行为人已经着手实施犯罪，即使没有既遂也要追究其刑事责任，但可以从轻处罚。[1]这在当时仅仅是一种理论上的观点。法国于1810年颁布的《刑法典》首次以立法的形式明确规定犯罪预备与犯罪未遂的分界线系“着手”。此后，这也逐渐得到了多数国家立法的认可。我国1950年颁布的《刑法大纲（草案）》也认可了上述理论，其中第14条规定未遂犯是指已着手实行犯罪而因与犯罪人无关之事由致未完成行为或未发生结果者。1979年新中国第一部真正意义上的刑法典对着手的概念也仅做了略微改动，即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的形态。现行的刑法则完全继承了后者的规定。由于“着手”概念抽象和认定复杂，何谓“着手”，如何判断“着手”的争论自着手概念诞生以来就从未平息，关于“着手”认定在理论上存在较多争议和分歧。
一、我国学者的学说
（一）形式的客观说
形式的客观说在我国得到了高铭暄、马克昌等众多知名学者的推崇，是我国刑法理论上的通说，该学说认为着手是指开始实施相当于构成要件的行为，即行为人开始实施刑法分则规范里规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。[2]例如故意伤害罪的伤害行为，盗窃罪中的窃取财物的行为。但也有学者认为形式的客观说有使刑法处罚范围过于狭窄的嫌疑，他们主张对其特别是在内容上应该加以修正，即实行的着手不仅包括实施符合构成要件的行为，而且还应该包括实施与符合构成要件的行为有密切关系的行为。
形式的客观说力图从犯罪构成方面入手揭示着手在客观方面的特征，却因我国犯罪构成规定的模糊性而难以做到，它并没有从实质上说明什么是着手，也没有从根本上解决着手的认定问题，甚至在有些情况下难以区分预备行为与实行行为，并且也没能从主客观方面揭示预备行为与实行行为的差异。对实行行为的讨论不能脱离犯罪本质的现实，否则必然会使实行行为成为一种没有边际的抽象概念，这将会产生这样的错误，即认为行为人在罪过支配下实施的所有举动都是实行行为。[3]其次，采取形式客观说会导致在某些特殊情况下认定的实行行为的着手提前或推迟。例如根据形式的客观说的观点，行为人只要实施了制造保险事故的行为，即使此时其尚未提出理赔的要求也应被认定为保险诈骗罪的着手，这明显把保险诈骗罪行为的着手提前了。
（二）实质的客观说
实质的客观说主张从实质上观察为完成犯罪所必要的行为，或者指犯罪所侵害的法益发生现实危险性的行为。张明楷教授认为：“侵害法益的危险达到紧迫 程度时，才是实行行为的着手”。而对“具有侵害法益紧迫性危险的行为”的把握则应当根据案件的具体情况来综合考虑。实质的客观说又分为行为危险说和结果危险说。
行为危险说认为行为人开始实施的且具有实现犯罪的现实危险性的行为即是着手。日本学者大塚仁先生也认为着手即行为人实施了包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为，同时他又指出那些仅仅实施与具体犯罪构成要件存在密切联系的行为是不能认定为着手的。[4]行为危险说与之前的形式的客观说相比的一个重要进步主要表现在它将行为限定在实行行为，有效的避免了因限定行为而致刑法处罚范围过窄和导致着手时间认定推迟或提前的弊端。结果危险说认为，着手是行为人实施了侵害法益的行为，并且行为的危险性达到现实、具体的程度。主张成立未遂犯的前提是，行为具有造成法益侵害的具体危险，因为未遂犯是具体危险犯。
实质的客观说在一定程度上缩小了未遂犯的处罚范围，顺应了当代刑法趋向轻缓化的潮流，对我国来说是一种进步，但是实质的客观说在理论上也有缺陷：首先，判断行为人是否着手的标准不明确，如果在认定着手时我们不首先考虑行为人的犯罪计划这个因素，而是仅凭实质的客观说所提出的判定标准对行为加以认定，这必然不能对实行行为着手与否作出正确判断的。“危险”是一种程度的概念，而未遂犯都是具体的危险犯，这就使具有侵害法益的实质危险的行为难以判断。如果没有对着手进行形式判断的限定，那么对其实质性判断的标准就不可能明确。其次，因为没有形式判断的限定，将容易造成未遂犯处罚范围的扩大，致使许多不符合构成要件的行为可能被认为存在发生侵害法益的现实危险。
（三）主客观统一说
该学说认为主观上的犯罪意图转化为犯罪实行行为的开始即是实行行为的着手。陈兴良教授也认为着手的认定应当坚持主观与客观相统一的标准。[5]基于这个认识，主客观统一说认为要认定实行行为着手与否必须同时具备如下两个基本特征：主观上，行为人的犯罪意图支配了其客观行为，并且这种犯罪意图通过其实行行为表现出来，例如行为人基于抢劫的故意而实施了抢劫的行为；客观上，行为人已经开始实施实行行为，并且该实行行为符合刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面，此时，法律所保护的法益因该实行行为而面临受侵害的紧迫危险。
主客观统一说在贯彻我国刑法主客观统一原则中解决着手的认定的努力是值得肯定的，因为行为人的犯罪行为就是在主观犯意支配下的客体动作。笔者也赞同这种观点。但是主客观统一说只是实现了理论上的自我满足，并没有明确提出着手的认定标准，缺乏实际操作性。
二、一般实行行为着手的认定
实行行为一旦着手，就意味着犯罪已超越了预备阶段进入到了实行阶段，既然行为人此时已经实施了犯罪的实行行为，则一定会表现出实行行为所固有的基本特征。实践中，认定着手需要考察以下几个方面： 第一，行为对法益侵害的危险是否具有紧迫性。相较于预备行为，实行行为具有更紧迫的危险性，其对法益的侵害危险更加直接、更加紧急。例如，强奸罪中，当行为人实施暴力等手段行为时，此时妇女的性自由权利就面临紧迫侵害的危险，至于到行为人实施奸淫行为时，其法益已遭到实际的侵害，因此，强奸罪中行为人实施暴力等手段行为就可认定为强奸罪的着手。
第二，行为的危险性是否达到定型的程度。与实行行为相比，预备行为的危险性具有更加的不确定性，这就与实行行为的危险所具有定型性形成了鲜明的对比。在实行的着手之时，既然行为人实施了危险行为，那么，行为的危险同样具有确定性的特点。特别是对于单一危险行为的犯罪，危险是否能够定型对于认定该类型犯罪是否着手具有重要的意义。例如，在入室盗窃罪中，当行为人进入他人房屋实施了寻找财物的行为时，其行为的性质和危险性就能确定，不必等到接触财物时才认定为盗窃的着手。
第三，认定行为人的实行行为是否着手的另一个重要方面就是考察行为人是否有使用其为犯罪所准备的犯罪工具的行为或者为犯罪所制造的条件的行为。犯罪预备是指为进行犯罪准备工具、制造条件的行为，在行为人为了实施犯罪已经使用了准备的工具和条件的情况下，我们通常可以认为此时行为人的行为已经构成实施犯罪的着手。例如，行为人意图杀害被害人，实施了破坏被害人车辆的行为，此时我们就可以认定犯罪已经着手，无须等到被害人实际驾驶车辆时才认定行为人故意杀人的着手。
第四，行为是否接近犯罪对象。在我国刑法中，并非任何犯罪都有犯罪对象，但是在存在犯罪对象的犯罪中，行为是否接近犯罪对象也是认定行为是否着手的一个重要方面。有些犯罪要求行为已经直接接触或接近对象才能认定为着手，例如，抢劫罪中，行为人在未接近犯罪对象的情况下，即使有尾随跟踪目标对象的行为，也不能认定为抢劫罪已着手。[6]
第五，行为是否具有能够直接实现法益侵害结果或危险的效果。刑法分则之所以规定哪些行为构成犯罪，并对该犯罪行为人处以刑罚，根本原因在于这些行为能够给刑法所保护的法益造成实际侵害或者使其面临遭受侵害的危险。实行行为与非实行行为相比，前者对法益侵害的结果或危险具有更加直接的因果关系，这就是说，实行行为本身在不需要借助其他行为的情况下，即可造成法益侵害结果的实现或法益侵害危险的发生。
三、几种特殊形式犯罪实行行为着手的认定
（一）间接正犯实行行为的着手
弗兰克认为由于间接正犯并没有亲自直接实施具体犯罪行为，而是通过中介者实行犯罪的，因此间接正犯实行的着手只能晚于或同时于中介者的着手。这种观点认为，间接正犯的实性行为的实质是直接现实地引起结果的被利用者的行为。该说得到了日本的判例、部分学者的赞同，这也是德国当下的通说。
笔者认为，间接正犯应以被利用行为的开始实施作为实行行为着手的标志。间接正犯是通过利用无罪过的人、无刑事责任能力的人或者合法行为人的实行行为去实施犯罪的，其本人并没有直接实施实行行为，严格来讲，它不是正犯，之所以称其为“间接正犯”，是因为被利用者不具备犯罪主体资格或他们的行为之间不存在共犯关系，利用者相当于正犯，可以说是拟制的正犯，那么被利用者的行为可以被视为利用者的行为。如果单把利用者的行为认定为实行行为的着手，但由于利用行为本身并不会造成法益侵害的结果，亦不会引起危害结果发生的现实危险，因此利用者的行为不具有实行行为的本质属性。另一方面，真正的正犯，利用工具实施犯罪都是以工具的开始使用作为实行行为的着手。当然，在某些情况下，人可以被视为一种活体的工具，这一点是能为大多数人所接受的，而间接正犯正是利用了人这一活体的工具来实施犯罪的，当这个被间接正犯支配的活体工具以犯罪为目的开始运作时，我们可以认定此时即是间接正犯实行行为的着手。[7]因此，应以活体工具即被利用者犯罪行为的开始作为认定间接正犯开始实行着手的标志。
（二）不作为犯罪实行行为的着手
有的学者认为，只要行为人表示不履行应尽的义务，就是不作为犯的着手。笔者认为对此不能一概而论，从形式上来说，只有在违反这种作为义务而致法益侵害的迫切危险结果时才能认定不作为犯的实行着手，例如儿子怀有杀害年迈母亲的故意而不给母亲吃饭，即使一两次不给她吃饭就可以说违反了作为义务，但是并不能据此说此时就是实行的着手。假如儿子继续实施上述不作为的行为，即使母亲没有因饥饿而立刻死亡，只要其生命因儿子的不作为行为面临死亡的紧迫危险时，即可认定为不作为实行的着手。
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行为人先前的不履行作为义务的行为并不能简单的认为是实行行为的着手，只有在因其不履行作为义务而使刑法所保护的法益受到严重危害或严重威胁时，才能认为此时是不作为犯实行行为的着手。综上所述，不作为犯着手的认定标准可以归纳为：第一，客观上不履行作为义务将使刑法所保护的法益受到侵害，此时对行为人来说应该同时也能够开始履行义务而行为人没有履行；第二，主观上具有不履行作为义务的主观过错，包括故意和过失。因此，对不作为犯罪实行行为着手的认定，只有同时具备上述两个标准，才能据此作出不作为犯实行行为着手与否的准确认定。
（三）隔离犯的着手
通说认为，隔离犯是指实行行为与犯罪结果之间具有时间、场所间隔的犯罪。在隔离犯的情形下，由于行为的危险和结果的危险存在时空的间隔，对隔离犯着手的认定究竟是应立足行为的危险还是立足结果的危险，或者还是应具体考察，立足点的不同导致出现了“到达说”、“寄送说”和“折中说”三种主要观点。
“寄送说”认为，只要行为人实施了寄送的行为即是实行行为的着手。例如，行为人在欲通过寄送毒药的方式意图杀害被害人的情况下，只要行为人实际完成了寄送行为，就可以认定该故意杀人行为已经着手。坚持该观点的学者认为，当行为人开始实施符合刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件时就应当认定该实行行为已经着手，至于犯罪目的是否达到，这并不影响行为人实行行为着手的认定。“到达说”主张，寄送的物品只有在实际到达被害人才能认定为着手。他们认为，寄送行为的完成虽然有发生危害结果的可能，但这种危害结果并没有进入到具体阶段，即其对危害结果的发生并没有直接现实的紧迫危险。“折中说”则认为，隔离犯的着手应当根据案件具体情况具体分析，着手既有可能发生在寄送的行为，也有可能发生在到达时，基于此，这种观点在实践中缺乏实际操作性。
笔者认为，隔离犯的着手以“到达说”为宜，这也是日本刑事司法判例坚持的观点，主要原因有二：首先，虽然实施发送行为时存在法益侵害的危险，但由于距发生结果的危险在时间上较为遥远，并没有达到紧迫的程度；其次，寄送行为本身并不具备直接造成法益侵害的属性，即寄送行为与法益侵害之间没有直接的因果关系。
参考文献：
[1] [意]贝卡利亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第81页.
[2] 高铭暄：《刑法学原理》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第312页.
[3] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第214页.
[4] 大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第153-154页.
[5] 黎宏：《论未遂犯的成立要件》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第2期.
[6] 高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（上卷），中国社会出版社2005年版，第399页.
[7] 冯殿美：《实行行为的着手及其认定—兼论西原春夫的犯罪着手学说》，载《法学论坛》2008年第4期.
[8] 刘艳红：《走向实质解释的刑法学—刑法方法论的发端、发展与发达》，载《中国法学》2006年第5期.
（作者通讯地址：华东政法大学研究生教育院2013级硕士，上海市 普陀区 200063）