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摘 要：能动司法的提法存在许多争议，单从法律的层面分析这个问题说服力不尽如意。从经济学的角度看，一种司法观念抑或司法政策的合理性应该体现在价值与效益上。而这正好与成本理论之分析所适应。从成本分析中，可以得出能动司法之存在有其深刻的客观经济基础与理论基础。恰似合理的结论却可以推出能动司法存在之历史性与局限性，以及由此引发一些社会问题思考。
关键词：能动司法；成本分析；机会成本；边际成本；司法产品；临界点；司法投入
一、能动司法的释义
1.能动的释义
这里指人的能动，是对外界或内部的刺激或影响作出积极的、有选择的反应或回答。人的能动性与无机物、有机生命体、高等动物的能动性有别，称为主观能动性。其特点是通过思维与实践的结合，主动地、自觉地、有目的地、有计划地反作用于外部世界。能动的过程必须综合人的脑力劳动与体力劳动，是相对于一般反作用与消极反作用更为消耗人的能量的积极反作用。故而能动的行为必须耗费更多的成本，使行为之效率得到提高。
2.司法的原则、要求与特点
司法，也称为法的适用，是法的实施的重要方式之一。为了有效的了解成本与能动司法之间的关系，还必须对司法的原则、要求与特点做一个总的概述与分析。寻找能动司法与成本变量之间的比例因子，关键是对以XY坐标系中变量因子，固定因子的分析。
（1）司法的原则。司法的原则是在司法过程中必须遵守的基本原则。主要包括：法治原则，平等原则，司法独立原则，司法责任原则。[1]从统计的角度分析，法治原则，平等原则与司法独立原则是固定的因子，它们不随司法资源与要素的投入的多寡成比例关系，而必须始终保持住法治、平等与独立的性质，例如无论一个国家只有一个法庭还是有数万个法庭，在审判过程中都必须保持法治，平等原则。再如，也不能说法庭越多，在审判过程中法官的自由裁量越多，司法就越独立，法治原则就得到更大的体现。如此的属性还在于这些原则的对应关系是普通的起诉人和被起诉人，并不是涉及到法官自身的原则。而司法责任原则，则是一个最为重要的变量因子。法官越是能动地进行司法，自由裁量权就越为扩大，其所必须承担的司法责任就越为沉重与复杂；反之成立。在此四原则中，我们可以将前三个原则在比例关系中的位置定位固定的因子：A，而将司法责任原则定为变量因子：X1。
（2）司法要求。司法的要求较为简单，必须满足正确、合法与及时。[2]在此三要素中，正確作为司法第一要求，其实现的程度都与法官对案件的能动程度相联系。如果一个法官，被动审判案件，对案件的事实认定，案件证据的分析整理，适用法律的深度都采取消极地应对态度，那么这个案件很难说得到正确的审判，反之则一般意义上司法较为正确。可见，司法正确与能动司法也是一种正比例的关系，但这种关系受到诸多因素影响，正比例关系不那么明显。据此，也可以将正确的因子定为变量因子：X2；合法是一个固定属性的要求，正如司法原则中的法治原则一样，无论能动司法如何，都必须保持在最为基本的合法层面，而不论能动多寡，据此可将合法定为固定因子：B；及时与人的主观能动性显然是一种正比例关系，越为积极、主动的行为所带来的行为效果越为及时，因而自然地将及时定为变量因子：X3。
（3）司法特点。司法特点是是根据司法活动所总结出的区别于其它国家机关行为活动的一些属性特征。它具有职权的法定性，程序的法定性，裁决的权威性。在这三个要素中，职权的法定性与裁决的权威性仅是对法官在司法中的定位与行为实施力在国家层面的一种肯定，与法官自身的能动行为无关。因为无论法官如何能动，都必须保持其法定的职权与裁决的权威，这种职权的法定与权威的法定不会因此而上下摆动。但在司法的程序中，法官参与的多寡，主观的积极与消极程度却决定着程序法定性的程度，程序中当事人的合法权益，法律的适用等。可见，成本受到法定程序的影响，特别是法定程序规定的法官必须做出的能动行为，如区分审判的司法种类。可以将法定程序定为变量因子：X4。
从法官自身的要求看，在审判过程中，保持裁决的中立性非常重要。不偏不倚才能维护司法公正与权威，而司法中立性往往与人的主观能动性是一种反比例的关系。这也是许多学者反对能动司法这一提法的重要原因。因为人的主观能定夹杂于审判过程中越多，审判的情感与偏倚度就越强。人在主观能动性的左右下做出的判断往往都是偏倚的，不中立的。中立性则与客观性相融合，保持住在审判中的审判客观性越多则越为中立。这种客观性就要求越多不需要法官主观能动性的客观法律规范与科学适用法律的一套客观操作技术。基于这种反比例关系，可以将中立性定为变量因子：—X5.
3.能动司法的释义
（1）能动司法。20世纪50年代以来，能动司法主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。有学者认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。[3]
（2）能动司法表现。能动司法的主要表现有：法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；倾向于弱化遵循先例原则；倾向于为了取得特定判决而减少程序上的限制；不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；倾向于做出范围宽泛的判决意见；主张一种广泛的司法救济权。司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。
（3）能动司法的效果。能动司法要求法官的创造性与经验，并适当地在更为宽泛的层面去解释法律，适用法律与做出裁判。这是实践的结果，也是法官在面对日益复杂繁冗的纠纷案件做出的应对措施。单从能动司法的概念层面看，对纠纷的解决是积极的，但对法律的权威性、稳定性与至上性产生了消极地影响。那么这对矛盾中，是取纠纷的解决还是对法律的维护呢？从作者的观点看，这可以从宏观层面的法律利益角度出发，以这两种司法所带来的效果的价值与成本的对比中进行分析。据此，还必须对几对经济学的概念做一个简述。 二、成本，机会成本与边际成本
（1）成本。成本即生产某一产品所耗费的全部费用，它本属于商品经济的范畴。但从其本质来看，成本是一种价值牺牲，它作为实现一定的目的而付出资源的价成本的构成值牺牲，可以是多种资源的价值牺牲，也可以是某些方面的资源价值牺牲；甚至从更广的含义看，成本是为达到一种目的而放弃另一种目的所牺牲的经济价值。
（2）机会成本。机会成本的英文为Opportunity Cost，（又称为择一成本、替代性成本）是指做一个选择后所丧失的不做该选择而可能获得的最大利益。简单的讲，可以理解为把一定资源投入某一用途后所放弃的在其他用途中所能获得的利益。任何决策，必须作出一定的选择，被舍弃掉的选项中的最高价值者即是这次决策的机会成本。机会成本对商业公司来说，可以是利用用一定的时间或资源生产一种商品时，而失去的利用这些资源生产其他最佳替代品的机会就是机会成本。
（3）边际成本。边际成本指的是每一单位新增生产的产品（或者购买的产品）带来到总成本的增量。这个概念表明每一单位的产品的成本与总产品量有关。比如，仅生产一辆汽车的成本是极其巨大的，而生产第101辆汽车的成本就低得多，而生产第10000汽车的成本就更低了。
能动司法是为产出“公正司法，正义司法”这一“特殊公共产品”而做的资源投入与资源耗费。主要是消耗法官的脑力劳动与体力劳动，并伴随的时间消耗。即法官为了达到“公正司法，正义司法”之目的而做出的价值牺牲。能动司法要求法官花费更多的脑力、体力与时间去进行司法活动，因而成本与产出（产品）之间的关系很容易确定：要得到更多的“司法产品”，法官必须做出越多的“成本”投入。如果将能动司法看成C1（即Cost），将“司法产品”看为Q，其关系如下图：
C1（成本）
Q1
图1.1
从机会成本的角度看，法官在“能动司法”的投入越多，那么其损失的其它价值例如更多时间用于舒心健康，陪同妻儿，社会安全感，职业保障等就会得到减少。将一个纠纷审判的毫无瑕疵不仅需要消耗法官牺牲大部分的时间，还必须使法官冒着承担更多社会责任的风险。这种机会成本与“司法产品”之间则是一种反比例的关系。如图：
C2（机会成本）
Q
图1.2
从边际成本的角度来看，在社会物质条件还未达到一定程度的时候，即法官还未充分利用司法技术资源的时候，每投入一个法官的能动性，增加一个单元的司法能动性所带来的“司法产品”产出率是上升的。因为，能动性的增加使得法官利用未充分发掘的司法技术资源更为积极，有更多提高效率的空间（即钻司法漏洞）。而在司法条件技术达到一定条件的情况下，这种关系却变为反向，因为在完全利用司法技术资源的情况下，任何一种能动性的增加只会加重人的主观能动性与完全司法条件之间的冲突，法律法规拥有一套完备细致地审判程序与适用规则，法官的主观能动性在这样完备的情况将逐渐失去作用。这也就是说，随着“司法产品”在这种技术条件下的增加，法官能动性的成本是先下降后上升的。（拐点为完备司法技术下的司法产品产出量）。如图：
（边际成本曲线）
C
M（拐点） Q
图1.3
三、能动司法与成本分析
从前文中，提到过几个变量因子与固定因子对法官能动性的影响，这其实是确定法官的成本投入对其总成本的影响（法官能动性）。即C=aX1+bX2+dX3+jX4+（-kX5）+（A+B），a，b，d，j，-k均是这种比例关系的系数，例如a，表示X1变动一下，C增加a倍。[4]从公式看出，總的成本（法官能动性）受到唯一的反向影响的即为-kX5这个变量因子，且C的多寡受到前四个变量与-kX5之间的博弈关系，如果前四者的量大于后者，则主观能动为不断增加，即C不断增加，Q不断增加的情况。反之，则Q不断减少。而X5正是关于法官主观能动性同客观法律规范与科学适用法律的一套客观操作技术之间的比例关系，这与边际成本中的拐点不谋而合。即完备的法律规范与科学的司法技术一旦形成，司法产品不但对法官自身的主观能动性的需求下降，而且基于此法官主观能动性的边际产出是下降的，边际成本是增加的。
从这样的分析中，可以得出这样一个结论：能动司法（即法官主观能动性的投入）对司法公正、正义与社会公众追求的司法目标之间是一种边际成本曲线关系，即能动司法在司法技术与法律法规还未达到完备之间，有其值得发挥与存在的效益与价值，而在拐点（即司法技术与法律法规达到完备）之后，这种存在的效益与价值是一种不断递减的关系，即每增加1个单位的产出，所耗费的成本是递增的，而法官必须为此付出更多的机会成本。如图1.2与1.3所示。从李可先生所言方法论之基本构成要素：目标、手段、程序、前提和原则来看，[5]这种能动司法与成本之间的关系更为明显。按照成本分析的方法分析能动司法，可以看出这种分析的目标即能动司法的存在是一个历史的过程，而实现此分析方法的经济学理论与工具已经得到了科学的论证，其正确性值得肯定；从这种成本分析的程序来看，以经济学之成本与产出之间的关系为基础，以曲线图为支撑，以分析图表为手段，以经济学理论得出结论符合一般的认识世界之逻辑，符合程序的要求；从前提与原则来看，成本分析法并未脱离法律这个范畴，而能动司法之法官主观能动行为模式符合一般经济学行为模式，因为法官作为社会成员之一，符合理性人之假设。其行为除受社会与政府的约束外，更受到其自身利益与风险的束缚。这种利益与风险之间的博弈就决定了法官发挥主观动性与司法正义，司法成本之间的关系。
四、争议的回答
在这种分析结论下，那如何回答之前学者们关于能动司法的一些争议问题呢？从成本分析中，既然得出能动司法有其存在的效益与价值依据，自然对其不能一概否决。在司法条件与技术还不具完善的今天，要肯定能动司法存在的合理性，因为这有利于法官队伍的发展与司法技术的提高，有利于纠纷的解决。特别是在法律法规不完善的法律适用中，更需要法官充分发挥主观能动性，巧妙的适用法律，将法无规定之案件解决掉。这同时也为立法提供了第一手材料。而对于处在成长期的中国法官队伍，这也有利于他们素质的提高与职业风险的降低。如果政府不能第一时间在福利与职业保障上给予法官最合理的承诺，那必须允许法官利用主观能动为自身的职业安全拉伸更多的空间。无完善之法的国家，其审判案件自然无法达到无瑕疵之状况。法官无法超越法之界面，必须依靠其主观能动，创造性地在法律层面之下解决纠纷。同时，从分析中，我们还看到，能动司法有其存在的临界点抑或其功能利大于弊的分水岭。这个点就是完备的司法条件与完善的法律法规。即一个案件中与之有关之所有前提，目标，程序，手段，原则等等都可直接通过已制定之法律法规与存在之司法技术得到最好的解决，而无需法官再主观创造性地发挥，作者称之为“无需法官的世界”。因而可见，学者们的争论需要将“这个临界点”在各自的观点中找出来，支持能动司法者，应该举出当今中国海未达到“临界点”之证据，而反对能动司法者，应该举出中国已经具备“无需法官”之法律法规与司法技术在理论与实践层面的证据。
五、结语
从上分析中，很明显后者是一个几乎不可能的情况。那么，是否反对能动司法的学者们的观点就是错误的呢？回答是否定的。从分析中可以得出，在临界点前允许法官能动司法的原因正是社会司法技术与法律法规的不完备，如果一味肯定这种能动司法，就否定了社会需要发展，进步这个大前提，也否定了法律治理社会的法治理念和法律至上的社会主流意识。恰恰需要一股反对的力量去推动司法技术与法律法规的自我反省与完善，朝着这个临界点以及之后的司法产品发展。就目前情况来看，如果将成本曲线与机会成本曲线放在成本曲线坐标中，我们就可以得到这么一个均衡点：N。
C 机会成本曲线 成本曲线
N
Q
图1.4
这个点意味着什么呢？它意味着在还未达到临界点前，最好的司法状态。即法官机会成本与成本之间的交叉点，作者称之为“瑕疵司法下法官与公正司法的平衡点”。在这个点下，法官不会只顾私利，随意自由裁量，又不会因为自由裁量而损失过大。它是当前法官思考的核心点，需要引起重视。那这个点说明了什么呢？它说明，必须以当前社会条件降低法官的机会成本，提高其司法产出之效率。如何做？逐步改善法官的经济待遇，提高福利保障力度，降低职业风险，允许其适当的能动司法即自由裁量权，允许法官创造性地解释、适用法律；控制法官、法庭的数量，控制在司法中的成本投入。
参考文献：
[1]张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年第二版，第282～284页
[2]张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年第二版，第281页
[3]《能动司法方式探析——法律推理在能动司法中的适用》，西南农业大学学报：社会科学版-2013年，第1期
[4]注：文中字母均表示正数
[5]李可：《法学方法论原理》，法律出版社，2011年第一版，第37～40页
[6]这里的完善不是一般意义上的“完善”，而是体系，内容，方法等各个方面均具备完备之功能的法律法规与司法技术达到的理想状态。
关键词：能动司法；成本分析；机会成本；边际成本；司法产品；临界点；司法投入
一、能动司法的释义
1.能动的释义
这里指人的能动，是对外界或内部的刺激或影响作出积极的、有选择的反应或回答。人的能动性与无机物、有机生命体、高等动物的能动性有别，称为主观能动性。其特点是通过思维与实践的结合，主动地、自觉地、有目的地、有计划地反作用于外部世界。能动的过程必须综合人的脑力劳动与体力劳动，是相对于一般反作用与消极反作用更为消耗人的能量的积极反作用。故而能动的行为必须耗费更多的成本，使行为之效率得到提高。
2.司法的原则、要求与特点
司法，也称为法的适用，是法的实施的重要方式之一。为了有效的了解成本与能动司法之间的关系，还必须对司法的原则、要求与特点做一个总的概述与分析。寻找能动司法与成本变量之间的比例因子，关键是对以XY坐标系中变量因子，固定因子的分析。
（1）司法的原则。司法的原则是在司法过程中必须遵守的基本原则。主要包括：法治原则，平等原则，司法独立原则，司法责任原则。[1]从统计的角度分析，法治原则，平等原则与司法独立原则是固定的因子，它们不随司法资源与要素的投入的多寡成比例关系，而必须始终保持住法治、平等与独立的性质，例如无论一个国家只有一个法庭还是有数万个法庭，在审判过程中都必须保持法治，平等原则。再如，也不能说法庭越多，在审判过程中法官的自由裁量越多，司法就越独立，法治原则就得到更大的体现。如此的属性还在于这些原则的对应关系是普通的起诉人和被起诉人，并不是涉及到法官自身的原则。而司法责任原则，则是一个最为重要的变量因子。法官越是能动地进行司法，自由裁量权就越为扩大，其所必须承担的司法责任就越为沉重与复杂；反之成立。在此四原则中，我们可以将前三个原则在比例关系中的位置定位固定的因子：A，而将司法责任原则定为变量因子：X1。
（2）司法要求。司法的要求较为简单，必须满足正确、合法与及时。[2]在此三要素中，正確作为司法第一要求，其实现的程度都与法官对案件的能动程度相联系。如果一个法官，被动审判案件，对案件的事实认定，案件证据的分析整理，适用法律的深度都采取消极地应对态度，那么这个案件很难说得到正确的审判，反之则一般意义上司法较为正确。可见，司法正确与能动司法也是一种正比例的关系，但这种关系受到诸多因素影响，正比例关系不那么明显。据此，也可以将正确的因子定为变量因子：X2；合法是一个固定属性的要求，正如司法原则中的法治原则一样，无论能动司法如何，都必须保持在最为基本的合法层面，而不论能动多寡，据此可将合法定为固定因子：B；及时与人的主观能动性显然是一种正比例关系，越为积极、主动的行为所带来的行为效果越为及时，因而自然地将及时定为变量因子：X3。
（3）司法特点。司法特点是是根据司法活动所总结出的区别于其它国家机关行为活动的一些属性特征。它具有职权的法定性，程序的法定性，裁决的权威性。在这三个要素中，职权的法定性与裁决的权威性仅是对法官在司法中的定位与行为实施力在国家层面的一种肯定，与法官自身的能动行为无关。因为无论法官如何能动，都必须保持其法定的职权与裁决的权威，这种职权的法定与权威的法定不会因此而上下摆动。但在司法的程序中，法官参与的多寡，主观的积极与消极程度却决定着程序法定性的程度，程序中当事人的合法权益，法律的适用等。可见，成本受到法定程序的影响，特别是法定程序规定的法官必须做出的能动行为，如区分审判的司法种类。可以将法定程序定为变量因子：X4。
从法官自身的要求看，在审判过程中，保持裁决的中立性非常重要。不偏不倚才能维护司法公正与权威，而司法中立性往往与人的主观能动性是一种反比例的关系。这也是许多学者反对能动司法这一提法的重要原因。因为人的主观能定夹杂于审判过程中越多，审判的情感与偏倚度就越强。人在主观能动性的左右下做出的判断往往都是偏倚的，不中立的。中立性则与客观性相融合，保持住在审判中的审判客观性越多则越为中立。这种客观性就要求越多不需要法官主观能动性的客观法律规范与科学适用法律的一套客观操作技术。基于这种反比例关系，可以将中立性定为变量因子：—X5.
3.能动司法的释义
（1）能动司法。20世纪50年代以来，能动司法主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。有学者认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。[3]
（2）能动司法表现。能动司法的主要表现有：法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；倾向于弱化遵循先例原则；倾向于为了取得特定判决而减少程序上的限制；不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；倾向于做出范围宽泛的判决意见；主张一种广泛的司法救济权。司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。
（3）能动司法的效果。能动司法要求法官的创造性与经验，并适当地在更为宽泛的层面去解释法律，适用法律与做出裁判。这是实践的结果，也是法官在面对日益复杂繁冗的纠纷案件做出的应对措施。单从能动司法的概念层面看，对纠纷的解决是积极的，但对法律的权威性、稳定性与至上性产生了消极地影响。那么这对矛盾中，是取纠纷的解决还是对法律的维护呢？从作者的观点看，这可以从宏观层面的法律利益角度出发，以这两种司法所带来的效果的价值与成本的对比中进行分析。据此，还必须对几对经济学的概念做一个简述。 二、成本，机会成本与边际成本
（1）成本。成本即生产某一产品所耗费的全部费用，它本属于商品经济的范畴。但从其本质来看，成本是一种价值牺牲，它作为实现一定的目的而付出资源的价成本的构成值牺牲，可以是多种资源的价值牺牲，也可以是某些方面的资源价值牺牲；甚至从更广的含义看，成本是为达到一种目的而放弃另一种目的所牺牲的经济价值。
（2）机会成本。机会成本的英文为Opportunity Cost，（又称为择一成本、替代性成本）是指做一个选择后所丧失的不做该选择而可能获得的最大利益。简单的讲，可以理解为把一定资源投入某一用途后所放弃的在其他用途中所能获得的利益。任何决策，必须作出一定的选择，被舍弃掉的选项中的最高价值者即是这次决策的机会成本。机会成本对商业公司来说，可以是利用用一定的时间或资源生产一种商品时，而失去的利用这些资源生产其他最佳替代品的机会就是机会成本。
（3）边际成本。边际成本指的是每一单位新增生产的产品（或者购买的产品）带来到总成本的增量。这个概念表明每一单位的产品的成本与总产品量有关。比如，仅生产一辆汽车的成本是极其巨大的，而生产第101辆汽车的成本就低得多，而生产第10000汽车的成本就更低了。
能动司法是为产出“公正司法，正义司法”这一“特殊公共产品”而做的资源投入与资源耗费。主要是消耗法官的脑力劳动与体力劳动，并伴随的时间消耗。即法官为了达到“公正司法，正义司法”之目的而做出的价值牺牲。能动司法要求法官花费更多的脑力、体力与时间去进行司法活动，因而成本与产出（产品）之间的关系很容易确定：要得到更多的“司法产品”，法官必须做出越多的“成本”投入。如果将能动司法看成C1（即Cost），将“司法产品”看为Q，其关系如下图：
C1（成本）
Q1
图1.1
从机会成本的角度看，法官在“能动司法”的投入越多，那么其损失的其它价值例如更多时间用于舒心健康，陪同妻儿，社会安全感，职业保障等就会得到减少。将一个纠纷审判的毫无瑕疵不仅需要消耗法官牺牲大部分的时间，还必须使法官冒着承担更多社会责任的风险。这种机会成本与“司法产品”之间则是一种反比例的关系。如图：
C2（机会成本）
Q
图1.2
从边际成本的角度来看，在社会物质条件还未达到一定程度的时候，即法官还未充分利用司法技术资源的时候，每投入一个法官的能动性，增加一个单元的司法能动性所带来的“司法产品”产出率是上升的。因为，能动性的增加使得法官利用未充分发掘的司法技术资源更为积极，有更多提高效率的空间（即钻司法漏洞）。而在司法条件技术达到一定条件的情况下，这种关系却变为反向，因为在完全利用司法技术资源的情况下，任何一种能动性的增加只会加重人的主观能动性与完全司法条件之间的冲突，法律法规拥有一套完备细致地审判程序与适用规则，法官的主观能动性在这样完备的情况将逐渐失去作用。这也就是说，随着“司法产品”在这种技术条件下的增加，法官能动性的成本是先下降后上升的。（拐点为完备司法技术下的司法产品产出量）。如图：
（边际成本曲线）
C
M（拐点） Q
图1.3
三、能动司法与成本分析
从前文中，提到过几个变量因子与固定因子对法官能动性的影响，这其实是确定法官的成本投入对其总成本的影响（法官能动性）。即C=aX1+bX2+dX3+jX4+（-kX5）+（A+B），a，b，d，j，-k均是这种比例关系的系数，例如a，表示X1变动一下，C增加a倍。[4]从公式看出，總的成本（法官能动性）受到唯一的反向影响的即为-kX5这个变量因子，且C的多寡受到前四个变量与-kX5之间的博弈关系，如果前四者的量大于后者，则主观能动为不断增加，即C不断增加，Q不断增加的情况。反之，则Q不断减少。而X5正是关于法官主观能动性同客观法律规范与科学适用法律的一套客观操作技术之间的比例关系，这与边际成本中的拐点不谋而合。即完备的法律规范与科学的司法技术一旦形成，司法产品不但对法官自身的主观能动性的需求下降，而且基于此法官主观能动性的边际产出是下降的，边际成本是增加的。
从这样的分析中，可以得出这样一个结论：能动司法（即法官主观能动性的投入）对司法公正、正义与社会公众追求的司法目标之间是一种边际成本曲线关系，即能动司法在司法技术与法律法规还未达到完备之间，有其值得发挥与存在的效益与价值，而在拐点（即司法技术与法律法规达到完备）之后，这种存在的效益与价值是一种不断递减的关系，即每增加1个单位的产出，所耗费的成本是递增的，而法官必须为此付出更多的机会成本。如图1.2与1.3所示。从李可先生所言方法论之基本构成要素：目标、手段、程序、前提和原则来看，[5]这种能动司法与成本之间的关系更为明显。按照成本分析的方法分析能动司法，可以看出这种分析的目标即能动司法的存在是一个历史的过程，而实现此分析方法的经济学理论与工具已经得到了科学的论证，其正确性值得肯定；从这种成本分析的程序来看，以经济学之成本与产出之间的关系为基础，以曲线图为支撑，以分析图表为手段，以经济学理论得出结论符合一般的认识世界之逻辑，符合程序的要求；从前提与原则来看，成本分析法并未脱离法律这个范畴，而能动司法之法官主观能动行为模式符合一般经济学行为模式，因为法官作为社会成员之一，符合理性人之假设。其行为除受社会与政府的约束外，更受到其自身利益与风险的束缚。这种利益与风险之间的博弈就决定了法官发挥主观动性与司法正义，司法成本之间的关系。
四、争议的回答
在这种分析结论下，那如何回答之前学者们关于能动司法的一些争议问题呢？从成本分析中，既然得出能动司法有其存在的效益与价值依据，自然对其不能一概否决。在司法条件与技术还不具完善的今天，要肯定能动司法存在的合理性，因为这有利于法官队伍的发展与司法技术的提高，有利于纠纷的解决。特别是在法律法规不完善的法律适用中，更需要法官充分发挥主观能动性，巧妙的适用法律，将法无规定之案件解决掉。这同时也为立法提供了第一手材料。而对于处在成长期的中国法官队伍，这也有利于他们素质的提高与职业风险的降低。如果政府不能第一时间在福利与职业保障上给予法官最合理的承诺，那必须允许法官利用主观能动为自身的职业安全拉伸更多的空间。无完善之法的国家，其审判案件自然无法达到无瑕疵之状况。法官无法超越法之界面，必须依靠其主观能动，创造性地在法律层面之下解决纠纷。同时，从分析中，我们还看到，能动司法有其存在的临界点抑或其功能利大于弊的分水岭。这个点就是完备的司法条件与完善的法律法规。即一个案件中与之有关之所有前提，目标，程序，手段，原则等等都可直接通过已制定之法律法规与存在之司法技术得到最好的解决，而无需法官再主观创造性地发挥，作者称之为“无需法官的世界”。因而可见，学者们的争论需要将“这个临界点”在各自的观点中找出来，支持能动司法者，应该举出当今中国海未达到“临界点”之证据，而反对能动司法者，应该举出中国已经具备“无需法官”之法律法规与司法技术在理论与实践层面的证据。
五、结语
从上分析中，很明显后者是一个几乎不可能的情况。那么，是否反对能动司法的学者们的观点就是错误的呢？回答是否定的。从分析中可以得出，在临界点前允许法官能动司法的原因正是社会司法技术与法律法规的不完备，如果一味肯定这种能动司法，就否定了社会需要发展，进步这个大前提，也否定了法律治理社会的法治理念和法律至上的社会主流意识。恰恰需要一股反对的力量去推动司法技术与法律法规的自我反省与完善，朝着这个临界点以及之后的司法产品发展。就目前情况来看，如果将成本曲线与机会成本曲线放在成本曲线坐标中，我们就可以得到这么一个均衡点：N。
C 机会成本曲线 成本曲线
N
Q
图1.4
这个点意味着什么呢？它意味着在还未达到临界点前，最好的司法状态。即法官机会成本与成本之间的交叉点，作者称之为“瑕疵司法下法官与公正司法的平衡点”。在这个点下，法官不会只顾私利，随意自由裁量，又不会因为自由裁量而损失过大。它是当前法官思考的核心点，需要引起重视。那这个点说明了什么呢？它说明，必须以当前社会条件降低法官的机会成本，提高其司法产出之效率。如何做？逐步改善法官的经济待遇，提高福利保障力度，降低职业风险，允许其适当的能动司法即自由裁量权，允许法官创造性地解释、适用法律；控制法官、法庭的数量，控制在司法中的成本投入。
参考文献：
[1]张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年第二版，第282～284页
[2]张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年第二版，第281页
[3]《能动司法方式探析——法律推理在能动司法中的适用》，西南农业大学学报：社会科学版-2013年，第1期
[4]注：文中字母均表示正数
[5]李可：《法学方法论原理》，法律出版社，2011年第一版，第37～40页
[6]这里的完善不是一般意义上的“完善”，而是体系，内容，方法等各个方面均具备完备之功能的法律法规与司法技术达到的理想状态。