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摘要：在我国新修改的《婚姻法》第46条中规定了婚姻关系中一方当事人因过错导致离婚，无过错方有权提起离婚损害赔偿。该规定有利于保障婚姻当事人的合法权益，但也存在不足，它没有对破坏他人婚姻家庭的第三者做出承担赔偿义务的明确规定。明确破坏他人婚姻家庭的第三者的责任有利于完善我国立法，更好的保护婚姻无过错方权益。
关键词：离婚损害赔偿赔偿制度；特征；性质
一、离婚损害赔偿制度的含义和特征
所谓离婚损害赔偿制度，就是指婚姻关系因夫妻一方法定的过错行为破裂，有过错一方向非过错一方赔偿损失、给付抚金的一种民事法律制度。
离婚损害赔偿制度主要有以下法律特征：
法定性是指主体方面、主观方面和适用条件方面都是由法律事先规定好的。主体只能是夫妻双方，主观方面只能是过错，适用条件只能是《婚姻法》第46条规定的四项情形。
惩罚性，民事法律责任的目的在于恢复法律关系和给破坏法律关系者予以惩罚，损害赔偿作为侵权行为人承担民事责任的方式之一，同样具有预防和制裁违法行为的功能。离婚损害赔偿制度显然是对破坏婚姻关系和家庭关系者的制裁，具有惩罚性。
救济性是对受损害者的保护和赔偿。保护包括人身保护和财产保护，赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，在婚姻家庭关系中难免会出现一方有重婚、与他人同居、家庭暴力等现象，这就需要对受损害一方进行救济，以保护受损害方的合法权益。
二、离婚损害赔偿制度的性质
我国学术界主要存在两种观点：违约责任说和侵权责任说。前者是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。后者则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶權，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。
笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任更为合理。①从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，婚姻法的几项基本原则都体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。②从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。
三、离婚损害赔偿的义务主体
在离婚损害赔偿义务主体方面，最高人民法院<关于适用<<中华人民共和国婚姻法>>若干问题的解释>（一）第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任，成为离婚损害赔偿的义务主体。
但是笔者认为法律对第三者惩罚性规定的缺失是对第三者插足行为的纵容，是立法上的缺陷，使离婚损害赔偿制度中的惩罚性和救济性体现的不够充分，无法有效遏制第三者插足势头，不利于社会制度健全和婚姻家庭的稳定。将婚姻当事人中的过错方和第三者共同列为离婚损害赔偿责任的义务主体具有深远社会意义和现实意义。
四、第三者承担损害赔偿责任可寻依据
1.公序良俗原则
《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是公序良俗原则。
公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律不足。所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。
“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗，并且不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。而第三者插足破坏他人婚姻家庭的行为是违背社会善良风俗的，有悖市民社会善良风俗习惯，侵犯了家庭道德关系准则，违背了社会公序良俗原则，应当受到法律制裁。
2.根据离婚损害赔偿的法律特征
民事法律责任的目的在于恢复法律关系和给破坏法律关系者予以惩罚；所谓救济是对受损害者的保护和赔偿，保护包括人身保护和财产保护，赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。无论是离婚损害赔偿法律特征中的惩罚性还是救济性原则都可以作为根据，对给他人婚姻家庭造成破坏、侵犯他人配偶权的第三者予以制裁，明确其在离婚损害赔偿中所应当承担的责任。
3.根据离婚损害赔偿的法律性质
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。第三者与婚姻过错方对婚姻无过错方共同实施了侵权行为。这种侵犯不仅仅是对配偶权的侵害，同时还可能侵犯生命权、健康权和贞操权等人格权。立法目的是为了扬善惩恶，规范人们行为，净化社会风气，实现社会的文明进步。而第三者插足行为，破坏了他人的婚姻家庭，影响了社会主义制度的健全和完善，严重破坏了社会风气，因此应当使第三者对给他人造成的损害承担相应责任。
随着社会经济的发展，婚姻家庭的稳定性面临越来越大的挑战性。对此笔者认为应当完善立法加以规范的同时，还应适当赋予法官该方面一定的自由裁量权，根据第三者插足造成的他人家庭破坏的程度和情节，以及造成的社会负面影响进行裁决，使第三者承担相应赔偿责任，以改善社会风气，遏制第三者插足势头，维护婚姻家庭的稳定以及社会的和谐。使我国婚姻法律体系走入新进程。
关键词：离婚损害赔偿赔偿制度；特征；性质
一、离婚损害赔偿制度的含义和特征
所谓离婚损害赔偿制度，就是指婚姻关系因夫妻一方法定的过错行为破裂，有过错一方向非过错一方赔偿损失、给付抚金的一种民事法律制度。
离婚损害赔偿制度主要有以下法律特征：
法定性是指主体方面、主观方面和适用条件方面都是由法律事先规定好的。主体只能是夫妻双方，主观方面只能是过错，适用条件只能是《婚姻法》第46条规定的四项情形。
惩罚性，民事法律责任的目的在于恢复法律关系和给破坏法律关系者予以惩罚，损害赔偿作为侵权行为人承担民事责任的方式之一，同样具有预防和制裁违法行为的功能。离婚损害赔偿制度显然是对破坏婚姻关系和家庭关系者的制裁，具有惩罚性。
救济性是对受损害者的保护和赔偿。保护包括人身保护和财产保护，赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，在婚姻家庭关系中难免会出现一方有重婚、与他人同居、家庭暴力等现象，这就需要对受损害一方进行救济，以保护受损害方的合法权益。
二、离婚损害赔偿制度的性质
我国学术界主要存在两种观点：违约责任说和侵权责任说。前者是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。后者则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶權，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。
笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任更为合理。①从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，婚姻法的几项基本原则都体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。②从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。
三、离婚损害赔偿的义务主体
在离婚损害赔偿义务主体方面，最高人民法院<关于适用<<中华人民共和国婚姻法>>若干问题的解释>（一）第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任，成为离婚损害赔偿的义务主体。
但是笔者认为法律对第三者惩罚性规定的缺失是对第三者插足行为的纵容，是立法上的缺陷，使离婚损害赔偿制度中的惩罚性和救济性体现的不够充分，无法有效遏制第三者插足势头，不利于社会制度健全和婚姻家庭的稳定。将婚姻当事人中的过错方和第三者共同列为离婚损害赔偿责任的义务主体具有深远社会意义和现实意义。
四、第三者承担损害赔偿责任可寻依据
1.公序良俗原则
《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是公序良俗原则。
公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律不足。所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。
“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗，并且不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。而第三者插足破坏他人婚姻家庭的行为是违背社会善良风俗的，有悖市民社会善良风俗习惯，侵犯了家庭道德关系准则，违背了社会公序良俗原则，应当受到法律制裁。
2.根据离婚损害赔偿的法律特征
民事法律责任的目的在于恢复法律关系和给破坏法律关系者予以惩罚；所谓救济是对受损害者的保护和赔偿，保护包括人身保护和财产保护，赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。无论是离婚损害赔偿法律特征中的惩罚性还是救济性原则都可以作为根据，对给他人婚姻家庭造成破坏、侵犯他人配偶权的第三者予以制裁，明确其在离婚损害赔偿中所应当承担的责任。
3.根据离婚损害赔偿的法律性质
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。第三者与婚姻过错方对婚姻无过错方共同实施了侵权行为。这种侵犯不仅仅是对配偶权的侵害，同时还可能侵犯生命权、健康权和贞操权等人格权。立法目的是为了扬善惩恶，规范人们行为，净化社会风气，实现社会的文明进步。而第三者插足行为，破坏了他人的婚姻家庭，影响了社会主义制度的健全和完善，严重破坏了社会风气，因此应当使第三者对给他人造成的损害承担相应责任。
随着社会经济的发展，婚姻家庭的稳定性面临越来越大的挑战性。对此笔者认为应当完善立法加以规范的同时，还应适当赋予法官该方面一定的自由裁量权，根据第三者插足造成的他人家庭破坏的程度和情节，以及造成的社会负面影响进行裁决，使第三者承担相应赔偿责任，以改善社会风气，遏制第三者插足势头，维护婚姻家庭的稳定以及社会的和谐。使我国婚姻法律体系走入新进程。