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摘要网络游戏直播行业近年来迅速发展，随着行业利益的显现，各方主体对于利益的追逐也呈现出新态势，相关争端频频出现，亟待知识产权领域对于该类问题的回应。网易公司诉华多公司一案颇为经典，由此展开游戏直播的著作权保护更具代表性。
关键词网络游戏 直播 侵权 著作权 保护
一、问题的提出
原告广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）诉被告为广州华多网络科技有限公司著作权侵权以及不正当竞争一案于2014年11月24日由广州市中级人民法院立案受理，于2017年10月24日作出一审判决，判决被告华多公司停止通过信息网络传播涉案网络游戏《梦幻西游2》和《梦幻西游》的游戏画面并赔偿原告2000万元经济损失。
此案判决一出，在知识产权领域产生巨大反响，一为本案是热点网络直播领域案件，一为本案的判决对于网络游戏直播的著作权保护模式具有巨大影响。判决中并未将网络游戏画面和网络游戏直播画面作出学界普遍讨论的区别，将被告华多公司侵权的权项归类为著作权权项中用于兜底的“其他权利”，并对赔偿损失的数额直接确定为2000万。判决确定的网络直播著作权保护模式引起了理论界和实务界热切的关注和讨论。
二、网络游戏（梦幻西游2）游戏画面和网络游戏（梦幻西游2）网络直播画面法律性质的界定
我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中网络游戏（梦幻西游2）是一款剧情性网络游戏，游戏画面基于游戏剧情设定展开，游戏画面来源于游戏本身，为直接呈现在计算机屏幕上的具有可感知性和可复制性的连续画面，具备独创性和可复制性，因而可以将网络游戏画面定性为作品，且为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
网络游戏的网络直播画面我们认为应该分成两部分去看待，一部分为竞技类的网络直播，比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客觀、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性。这种竞技类的网络直播应类比体育赛事的直播，并不属于著作权法规定的作品。另外一部分则是非竞技类的网络游戏，受众观看直播的初衷在于观赏玩家的操作技巧，不仅仅是纯粹竞技性行为，游戏主播还可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创造一些新的游戏故事情节，存在游戏主播的创造性劳动，因此可以认为游戏主播是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作，我们认为应将此类网络游戏的直播画面认定为演绎作品。
三、游戏主播在网络游戏（梦幻西游2）网络直播画面中法律地位的界定
依前论述，本案中引起诉争的网络游戏（梦幻西游2）网络直播画面是作品，且是一种演绎作品。
每个游戏玩家的操作水平有所不同，游戏主播的操作是富有技巧性的，能够给观众带来精彩的观看体验，这也正是知名游戏主播具有高人气的原因。不仅仅是游戏主播调取游戏预设元素进而形成的游戏连续画面及声音的操作具有独创性，游戏主播在直播过程中所做的具有个人特色的即时解说也是其创造性的劳动成果，将网络游戏的直播画面视为游戏主播在已有作品即网络游戏画面的基础之上进行了改编等创造性活动，依然满足独创性之要求，作为演绎作品认定并无不妥，游戏主播自然应当被视为该演绎作品的作者。
我们认为，本案中的游戏主播为演绎作品的作者，并非一概认定网络游戏直播画面均为演绎作品，游戏主播一概为该演绎作品的作者。存在该类网络游戏的直播，玩家在玩游戏的时候，他所呈现的画面基本上就是在游戏公司已有的制作范围内。比如说各种武器装备的性能、打斗时候的呈现效果，不管是低级玩家、高级玩家，虽然画面不一样，都是在游戏的设计范围内，游戏主播实际上只是在向观众呈现其操作的过程，并无或者很少创造性活动，根本不能视为作品的创作，此类游戏直播不能被认定为演绎作品，不满足作品的独创性之要求。
四、关于此案中侵权法律关系的论述
（一）游戏主播与网易公司的侵权法律关系
根据我国知识产权法关于演绎权之规定，对原作品进行演绎时，应当取得原作品著作权人的许可并支付报酬。游戏主播作为网络游戏直播画面这种演绎作品的作者，在没有经过原作品著作权人的许可并支付报酬的前提下，这种创作本身就是为我国著作权法所不容的，是对原作者即网易公司（鉴于后面博冠公司已经出具相应说明，将所有财产性的著作权一并转移给网易公司）演绎权的侵犯，双方成立侵权法律关系。
（二）华多公司与网易公司侵权法律关系的认定
我们认为华多公司是网络服务提供者，游戏主播是网络内容提供者，华多公司的行为是一种间接侵权的行为，违反了我国侵权责任法第三十六条之规定，应与直接侵权人即游戏主播承担连带责任。
华多公司作为网络服务提供者，对于网络内容不具备审查义务，但应受到“通知一删除”规则和“知道”规则的限制，本案中，由双方提交的证据可以认定，网易公司就侵权事宜和华多公司此前便已经进行了多次磋商，可以认定网易公司已经尽到了对华多公司的通知义务，华多公司应该在合理的时间内采取必要的手段防止侵权损害的扩大，华多公司没有采取必要措施，事实上存在过错，满足《侵权责任法》第36条之规定，应承担连带责任。
我们认为此类情形不应视为共同侵权，而是基于公共政策考量下的连带责任承担，将其认定为不真正连带责任更为合适，由直接侵权人游戏主播承担更大份额的侵权责任更符合侵权责任法的立法精神。同时，既然视为不真正连带责任，华多公司在承担侵权责任后，可以向真正的侵权人游戏主播追偿。
五、关于此案判决的评析
（一）支持部分
1.支持涉案游戏（梦幻西游2）连续画面是类电作品
涉案电子游戏核心内容包括游戏引擎和游戏资源库，经由用户在终端设备上操作后，引擎系统调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生一系列有伴音或无伴音的连续画面，这些画面具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，表达了创作者的思想个性，且能以有形形式复制，此创作过程与“摄制电影”的方法类似，因为网络游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合等元素，包括人物之间的关系、情节推演关系均己预设，不同的游戏连续画面只是不同玩家在预设系统中的不同操作产生的不同呈现结果，因此涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电影作品，该作品的“制片者”应归属于游戏软件的著作权人。 2.支持涉案游戏（梦幻西游2）直播画面直播行为应为侵权行为，不构成合理使用的认定
涉案游戏的创作凝聚了开发者的心血，游戏连续画面作为网络游戏这个“综合体”的组成部分也不例外。如不保护著作权人对其作品进行许可演绎或不许可演绎的排他性权利，不利于对著作权人形成积极的权利激励。况且，作为著作权人，网易公司对涉案网络游戏及其呈现连续画面的传播、演绎享有许可或者不许可的权利，其已在游戏登入的入口进行了权利宣告，在《玩家守则》中明确告知这种行为须经事先书面许可（第十二条：未经网易公司事先书面许可，您不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面）。游戏主播未经网易公司许可，通过第三方软件展示游戏连续画面并进行改编演绎，侵犯了网易公司作为著作权人对其游戏连续画面享有的演绎权。
华多公司未经网易公司许可，在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播，此直播行为并非游戏主播利用该网络平台的单方行为，直播平台主观上具有故意的过错，应当认定游戏主播与华多公司共同侵害了网易公司对其游戏连续画面作为类电影作品享有的演绎权。支持法院判决中对于网络游戏直播行为是侵权行为的认定，但对于此行为侵害著作权人何种权项有异议，在后文详述理由。
（二）不支持部分
1.不支持法院将涉案游戏（梦幻西游2）连续画面和涉案游戏（梦幻西游2）直播画面二者混同，未进行区分
对于涉案游戏连续画面和涉案游戏直播画面的区分见上述第二题。
2.不支持法院判决排除了游戏主播的创造性劳动
我们认定游戏连续画面是类电影作品，也就是认定游戏直播时，在终端设备上运行游戏程序后所呈现的连续画面中，场景、人物形象、故事情节、背景音乐等元素早在游戏开发之时便己预设在游戏程序的素材资源库中，游戏主播在进行具体操作时，游戏程序只是自动或者根据用户指令调取素材资源库中的相应元素并在终端设备上进行呈现。
但这并不意味着，如法院所认为的，“用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动”。每个游戏玩家的操作水平有所不同，游戏主播的操作是富有技巧性的，能够给观众带来精彩的观看体验，这也正是知名游戏主播具有高人气的原因。不仅仅是游戏主播调取游戏预设元素进而形成的游戏连续画面及声音的操作具有独创性，游戏主播在直播过程中所做的具有個人特色的即时解说也是其创造性的劳动成果，应当得到肯定，不应被排除在作品外。
事实上，游戏主播除了向观众展示呈现在游戏连续画面上的高超操作外，还有主播即时创作的现场解说，与观众的互动交流等，这些内容极富创造性，创作出了独立于游戏连续画面的新的信息内容，为游戏连续画面增加了价值。这些内容都不是对网络游戏预设元素的调取，有着鲜明的个人特色和独创性，与游戏连续画面一起组合成为一个整体，这个整体就是对原作品即游戏连续画面进行演绎加工的演绎作品，游戏主播在此过程中付出了著作权法意义上的创造性劳动，应当得到尊重。
3.不支持法院判决将权项归属于“其他权利”，应为演绎权
如前文所述，网络游戏直播行为是侵害网易公司作为著作权人的权利的行为，区别于游戏连续画面的游戏直播画面是游戏主播在游戏连续画面的基础上进行创造性劳动而形成的演绎作品，但游戏主播对游戏连续画面进行演绎加工、华多公司提供平台进行直播都未经网易公司许可，侵害了网易公司对其游戏连续画面作为类电影作品享有的演绎权。
4.不支持法院判决中不构成合理使用的判定方法及衡量因素
对于不构成合理使用的论证说理，见前文支持法院判定不构成合理使用的结论处所作的论述。
此处就合理使用再提出一些看法，我们认为虽然此案中直播行为不构成合理使用，但不宜将所有平台上游戏连续画面的展示行为都认定为不合理使用，应当具体情况具体分析认定。
如果对游戏连续画面的使用限制过严，那么基于游戏连续画面制作的短视频、游戏连续画面的解说、游戏联赛、游戏手办等都会受到影响。以微博客户端上随处可见的录制游戏连续画面的短视频为例，录制者旨在供观众学习高水准的游戏操作，或是仅用于欣赏调侃，这种行为对网络游戏起到了积极宣传的作用，宜认定为合理使用。这也是对网络游戏著作权人私权利益和社会公共利益的平衡，防止网络游戏著作权人进行版权劫持。
网络游戏行业的崛起，除了网络游戏本身的优秀设计，本质上是转播的自由和通畅。近些年来，游戏直播行业正式兴起，主播 直播平台的合作模式大大普及了电竞的传播，如果认定所有游戏传播行为均为侵权行为，会造就游戏著作权人的垄断地位，势必给行业带来损害：游戏主播没有取得授权无法自由传播其电竞技术，即使取得授权，垄断也必然压制其待遇，最终扼杀创造力；直播公司的生存空间直接被完全扼杀，一家独大的垄断无法让电竞文化百家争鸣。失去了传播自由的网络游戏行业，最终每个人的利益都将受到严重损害，造成一款网络游戏的生命周期被大大缩短，让经典游戏无法延续。
著作权法的精神不在于对著作权人利益的狭隘保护，而在于维护著作权人与公共利益的平衡，激励再次创作，促进文化的传播交流和社会进步。因此有必要对著作权人利益做出必要限制，认定一些情形下的游戏连续画面使用为合理使用，构成转换性使用，保障直播平台，游戏玩家，网络游戏著作权人，公共利益的总体平衡和协调。
5.不支持法院判决中赔偿数额的计算
如前文所述，游戏直播画面的价值极大地由游戏主播的创造性劳动提供，因此，游戏主播及直播平台的经济效益极大地依赖于游戏主播个人的游戏操作水平以及对游戏连续画面的演绎加工能力，也即游戏直播过程中游戏主播付出了创作性劳动的那些部分。如果观众对游戏主播的游戏操作水平、解说能力或者互动交流能力不认可，就不会向该主播赠送通过直播平台购买的虚拟礼物，这也是对同款游戏进行直播展示的情况下，不同游戏主播的个人收益差距非常悬殊的原因。
因此，有较高的经济效益的游戏直播行为至少有以下一系列因素共同作用：
（1）网络游戏本身具备较高的可玩性和关注度，为直播平台带来流量观众，但并不必然导致观众为游戏直播消费。
（2）游戏主播具备较高的操作水平，这要求游戏主播在该款游戏上投入过大量的时间、精力甚至资金。
（3）游戏主播具备很强的即兴表达能力并且形成鲜明的个人特色，能够即时对游戏连续画面实时展现的内容进行评论，同时还要兼顾与其他玩家和观众、粉丝的互动交流，并且在个人形象、语言风格方面具备娱乐性。
（4）直播平台的运营管理及宣传推广水平。
以上论述说明了法院判决中认定侵权赔偿数额方法的不合理，将华多公司在涉案年份运营“梦幻西游2”游戏直播业务所获收益的整体都视为因对涉案网络游戏的著作权侵权而得，忽视了游戏主播的游戏操作水平、演绎加工，直播平台的宣传运营对收益做出的贡献。
侵权赔偿数额应当与侵权行为具有直接的因果关系，在此案中依侵权所获收益确定赔偿数额，那么侵权所获收益应确系因侵权行为而直接获得。
我们认为较为合理的思路，是排除直播该网络游戏所获整体利润中应该归功于游戏主播的创作性劳动、华多公司作为直播平台的运营管理及宣传推广等与网络游戏连续画面本身无关的部分，将损害赔偿数额确定为整体利润中与未经网易公司许可向观众直播展示调取游戏程序预设元素后所呈现的游戏连续画面这一行为具有直接因果关系的份额上。
这种想法固然较为合理，但是实际操作起来并不是十分容易，有待于理论界和实务界的专家学者进一步研究完善。
关键词网络游戏 直播 侵权 著作权 保护
一、问题的提出
原告广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）诉被告为广州华多网络科技有限公司著作权侵权以及不正当竞争一案于2014年11月24日由广州市中级人民法院立案受理，于2017年10月24日作出一审判决，判决被告华多公司停止通过信息网络传播涉案网络游戏《梦幻西游2》和《梦幻西游》的游戏画面并赔偿原告2000万元经济损失。
此案判决一出，在知识产权领域产生巨大反响，一为本案是热点网络直播领域案件，一为本案的判决对于网络游戏直播的著作权保护模式具有巨大影响。判决中并未将网络游戏画面和网络游戏直播画面作出学界普遍讨论的区别，将被告华多公司侵权的权项归类为著作权权项中用于兜底的“其他权利”，并对赔偿损失的数额直接确定为2000万。判决确定的网络直播著作权保护模式引起了理论界和实务界热切的关注和讨论。
二、网络游戏（梦幻西游2）游戏画面和网络游戏（梦幻西游2）网络直播画面法律性质的界定
我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中网络游戏（梦幻西游2）是一款剧情性网络游戏，游戏画面基于游戏剧情设定展开，游戏画面来源于游戏本身，为直接呈现在计算机屏幕上的具有可感知性和可复制性的连续画面，具备独创性和可复制性，因而可以将网络游戏画面定性为作品，且为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
网络游戏的网络直播画面我们认为应该分成两部分去看待，一部分为竞技类的网络直播，比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客觀、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性。这种竞技类的网络直播应类比体育赛事的直播，并不属于著作权法规定的作品。另外一部分则是非竞技类的网络游戏，受众观看直播的初衷在于观赏玩家的操作技巧，不仅仅是纯粹竞技性行为，游戏主播还可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创造一些新的游戏故事情节，存在游戏主播的创造性劳动，因此可以认为游戏主播是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作，我们认为应将此类网络游戏的直播画面认定为演绎作品。
三、游戏主播在网络游戏（梦幻西游2）网络直播画面中法律地位的界定
依前论述，本案中引起诉争的网络游戏（梦幻西游2）网络直播画面是作品，且是一种演绎作品。
每个游戏玩家的操作水平有所不同，游戏主播的操作是富有技巧性的，能够给观众带来精彩的观看体验，这也正是知名游戏主播具有高人气的原因。不仅仅是游戏主播调取游戏预设元素进而形成的游戏连续画面及声音的操作具有独创性，游戏主播在直播过程中所做的具有个人特色的即时解说也是其创造性的劳动成果，将网络游戏的直播画面视为游戏主播在已有作品即网络游戏画面的基础之上进行了改编等创造性活动，依然满足独创性之要求，作为演绎作品认定并无不妥，游戏主播自然应当被视为该演绎作品的作者。
我们认为，本案中的游戏主播为演绎作品的作者，并非一概认定网络游戏直播画面均为演绎作品，游戏主播一概为该演绎作品的作者。存在该类网络游戏的直播，玩家在玩游戏的时候，他所呈现的画面基本上就是在游戏公司已有的制作范围内。比如说各种武器装备的性能、打斗时候的呈现效果，不管是低级玩家、高级玩家，虽然画面不一样，都是在游戏的设计范围内，游戏主播实际上只是在向观众呈现其操作的过程，并无或者很少创造性活动，根本不能视为作品的创作，此类游戏直播不能被认定为演绎作品，不满足作品的独创性之要求。
四、关于此案中侵权法律关系的论述
（一）游戏主播与网易公司的侵权法律关系
根据我国知识产权法关于演绎权之规定，对原作品进行演绎时，应当取得原作品著作权人的许可并支付报酬。游戏主播作为网络游戏直播画面这种演绎作品的作者，在没有经过原作品著作权人的许可并支付报酬的前提下，这种创作本身就是为我国著作权法所不容的，是对原作者即网易公司（鉴于后面博冠公司已经出具相应说明，将所有财产性的著作权一并转移给网易公司）演绎权的侵犯，双方成立侵权法律关系。
（二）华多公司与网易公司侵权法律关系的认定
我们认为华多公司是网络服务提供者，游戏主播是网络内容提供者，华多公司的行为是一种间接侵权的行为，违反了我国侵权责任法第三十六条之规定，应与直接侵权人即游戏主播承担连带责任。
华多公司作为网络服务提供者，对于网络内容不具备审查义务，但应受到“通知一删除”规则和“知道”规则的限制，本案中，由双方提交的证据可以认定，网易公司就侵权事宜和华多公司此前便已经进行了多次磋商，可以认定网易公司已经尽到了对华多公司的通知义务，华多公司应该在合理的时间内采取必要的手段防止侵权损害的扩大，华多公司没有采取必要措施，事实上存在过错，满足《侵权责任法》第36条之规定，应承担连带责任。
我们认为此类情形不应视为共同侵权，而是基于公共政策考量下的连带责任承担，将其认定为不真正连带责任更为合适，由直接侵权人游戏主播承担更大份额的侵权责任更符合侵权责任法的立法精神。同时，既然视为不真正连带责任，华多公司在承担侵权责任后，可以向真正的侵权人游戏主播追偿。
五、关于此案判决的评析
（一）支持部分
1.支持涉案游戏（梦幻西游2）连续画面是类电作品
涉案电子游戏核心内容包括游戏引擎和游戏资源库，经由用户在终端设备上操作后，引擎系统调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生一系列有伴音或无伴音的连续画面，这些画面具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，表达了创作者的思想个性，且能以有形形式复制，此创作过程与“摄制电影”的方法类似，因为网络游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合等元素，包括人物之间的关系、情节推演关系均己预设，不同的游戏连续画面只是不同玩家在预设系统中的不同操作产生的不同呈现结果，因此涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电影作品，该作品的“制片者”应归属于游戏软件的著作权人。 2.支持涉案游戏（梦幻西游2）直播画面直播行为应为侵权行为，不构成合理使用的认定
涉案游戏的创作凝聚了开发者的心血，游戏连续画面作为网络游戏这个“综合体”的组成部分也不例外。如不保护著作权人对其作品进行许可演绎或不许可演绎的排他性权利，不利于对著作权人形成积极的权利激励。况且，作为著作权人，网易公司对涉案网络游戏及其呈现连续画面的传播、演绎享有许可或者不许可的权利，其已在游戏登入的入口进行了权利宣告，在《玩家守则》中明确告知这种行为须经事先书面许可（第十二条：未经网易公司事先书面许可，您不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面）。游戏主播未经网易公司许可，通过第三方软件展示游戏连续画面并进行改编演绎，侵犯了网易公司作为著作权人对其游戏连续画面享有的演绎权。
华多公司未经网易公司许可，在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播，此直播行为并非游戏主播利用该网络平台的单方行为，直播平台主观上具有故意的过错，应当认定游戏主播与华多公司共同侵害了网易公司对其游戏连续画面作为类电影作品享有的演绎权。支持法院判决中对于网络游戏直播行为是侵权行为的认定，但对于此行为侵害著作权人何种权项有异议，在后文详述理由。
（二）不支持部分
1.不支持法院将涉案游戏（梦幻西游2）连续画面和涉案游戏（梦幻西游2）直播画面二者混同，未进行区分
对于涉案游戏连续画面和涉案游戏直播画面的区分见上述第二题。
2.不支持法院判决排除了游戏主播的创造性劳动
我们认定游戏连续画面是类电影作品，也就是认定游戏直播时，在终端设备上运行游戏程序后所呈现的连续画面中，场景、人物形象、故事情节、背景音乐等元素早在游戏开发之时便己预设在游戏程序的素材资源库中，游戏主播在进行具体操作时，游戏程序只是自动或者根据用户指令调取素材资源库中的相应元素并在终端设备上进行呈现。
但这并不意味着，如法院所认为的，“用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动”。每个游戏玩家的操作水平有所不同，游戏主播的操作是富有技巧性的，能够给观众带来精彩的观看体验，这也正是知名游戏主播具有高人气的原因。不仅仅是游戏主播调取游戏预设元素进而形成的游戏连续画面及声音的操作具有独创性，游戏主播在直播过程中所做的具有個人特色的即时解说也是其创造性的劳动成果，应当得到肯定，不应被排除在作品外。
事实上，游戏主播除了向观众展示呈现在游戏连续画面上的高超操作外，还有主播即时创作的现场解说，与观众的互动交流等，这些内容极富创造性，创作出了独立于游戏连续画面的新的信息内容，为游戏连续画面增加了价值。这些内容都不是对网络游戏预设元素的调取，有着鲜明的个人特色和独创性，与游戏连续画面一起组合成为一个整体，这个整体就是对原作品即游戏连续画面进行演绎加工的演绎作品，游戏主播在此过程中付出了著作权法意义上的创造性劳动，应当得到尊重。
3.不支持法院判决将权项归属于“其他权利”，应为演绎权
如前文所述，网络游戏直播行为是侵害网易公司作为著作权人的权利的行为，区别于游戏连续画面的游戏直播画面是游戏主播在游戏连续画面的基础上进行创造性劳动而形成的演绎作品，但游戏主播对游戏连续画面进行演绎加工、华多公司提供平台进行直播都未经网易公司许可，侵害了网易公司对其游戏连续画面作为类电影作品享有的演绎权。
4.不支持法院判决中不构成合理使用的判定方法及衡量因素
对于不构成合理使用的论证说理，见前文支持法院判定不构成合理使用的结论处所作的论述。
此处就合理使用再提出一些看法，我们认为虽然此案中直播行为不构成合理使用，但不宜将所有平台上游戏连续画面的展示行为都认定为不合理使用，应当具体情况具体分析认定。
如果对游戏连续画面的使用限制过严，那么基于游戏连续画面制作的短视频、游戏连续画面的解说、游戏联赛、游戏手办等都会受到影响。以微博客户端上随处可见的录制游戏连续画面的短视频为例，录制者旨在供观众学习高水准的游戏操作，或是仅用于欣赏调侃，这种行为对网络游戏起到了积极宣传的作用，宜认定为合理使用。这也是对网络游戏著作权人私权利益和社会公共利益的平衡，防止网络游戏著作权人进行版权劫持。
网络游戏行业的崛起，除了网络游戏本身的优秀设计，本质上是转播的自由和通畅。近些年来，游戏直播行业正式兴起，主播 直播平台的合作模式大大普及了电竞的传播，如果认定所有游戏传播行为均为侵权行为，会造就游戏著作权人的垄断地位，势必给行业带来损害：游戏主播没有取得授权无法自由传播其电竞技术，即使取得授权，垄断也必然压制其待遇，最终扼杀创造力；直播公司的生存空间直接被完全扼杀，一家独大的垄断无法让电竞文化百家争鸣。失去了传播自由的网络游戏行业，最终每个人的利益都将受到严重损害，造成一款网络游戏的生命周期被大大缩短，让经典游戏无法延续。
著作权法的精神不在于对著作权人利益的狭隘保护，而在于维护著作权人与公共利益的平衡，激励再次创作，促进文化的传播交流和社会进步。因此有必要对著作权人利益做出必要限制，认定一些情形下的游戏连续画面使用为合理使用，构成转换性使用，保障直播平台，游戏玩家，网络游戏著作权人，公共利益的总体平衡和协调。
5.不支持法院判决中赔偿数额的计算
如前文所述，游戏直播画面的价值极大地由游戏主播的创造性劳动提供，因此，游戏主播及直播平台的经济效益极大地依赖于游戏主播个人的游戏操作水平以及对游戏连续画面的演绎加工能力，也即游戏直播过程中游戏主播付出了创作性劳动的那些部分。如果观众对游戏主播的游戏操作水平、解说能力或者互动交流能力不认可，就不会向该主播赠送通过直播平台购买的虚拟礼物，这也是对同款游戏进行直播展示的情况下，不同游戏主播的个人收益差距非常悬殊的原因。
因此，有较高的经济效益的游戏直播行为至少有以下一系列因素共同作用：
（1）网络游戏本身具备较高的可玩性和关注度，为直播平台带来流量观众，但并不必然导致观众为游戏直播消费。
（2）游戏主播具备较高的操作水平，这要求游戏主播在该款游戏上投入过大量的时间、精力甚至资金。
（3）游戏主播具备很强的即兴表达能力并且形成鲜明的个人特色，能够即时对游戏连续画面实时展现的内容进行评论，同时还要兼顾与其他玩家和观众、粉丝的互动交流，并且在个人形象、语言风格方面具备娱乐性。
（4）直播平台的运营管理及宣传推广水平。
以上论述说明了法院判决中认定侵权赔偿数额方法的不合理，将华多公司在涉案年份运营“梦幻西游2”游戏直播业务所获收益的整体都视为因对涉案网络游戏的著作权侵权而得，忽视了游戏主播的游戏操作水平、演绎加工，直播平台的宣传运营对收益做出的贡献。
侵权赔偿数额应当与侵权行为具有直接的因果关系，在此案中依侵权所获收益确定赔偿数额，那么侵权所获收益应确系因侵权行为而直接获得。
我们认为较为合理的思路，是排除直播该网络游戏所获整体利润中应该归功于游戏主播的创作性劳动、华多公司作为直播平台的运营管理及宣传推广等与网络游戏连续画面本身无关的部分，将损害赔偿数额确定为整体利润中与未经网易公司许可向观众直播展示调取游戏程序预设元素后所呈现的游戏连续画面这一行为具有直接因果关系的份额上。
这种想法固然较为合理，但是实际操作起来并不是十分容易，有待于理论界和实务界的专家学者进一步研究完善。