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摘 要：法律的有效实施在于执法，反垄断法的有效实施离不开私人执法。美国反托拉斯法重视私人执行，强制性3倍赔偿制度、单方诉讼机制使其蓬勃发展，维护了该法的稳定性。我国反垄断法对私人执行制度只做了原则性规定，今后应重视私人执行制度的发展，使其成为公共执行的有力补充。在私人执行具体操作模式上，还应借鉴先进国家的经验，选择直接执行模式。
关键词：反垄断；私人执行；中国；国际经验
竞争是市场经济的灵魂和基本法则，但市场本身并不能保证竞争的自由和公平。“要是竞争发挥作用，不仅需要适当的组织某些制度安排，如货币，市场和信息渠道——他们之中有些是私人企业从来不能充分提供的——而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于既维护竞争，又使竞争尽可能有利的发挥作用”［1］反垄断法是维护市场竞争的法律，但“如果法律规定的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实”［2］。要把“纸面上的”反垄断法变成“行动中的”反垄断法，是反垄断法真正成为市场经济的守护神，必须建立科学的反垄断法执行模式。反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，由此形成公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement）两种执行方式。反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。［3］我国《反垄断法》于2008年8月1日正式施行，《反垄断法》虽然就私人执行制度进行了规定，但是相关条文过于简化，过于抽象，操作性不强。我国有必要借鉴外国先进立法和司法经验，结合我国国情，逐步建立一套有中国特色的反垄断法私人执行制度。
一、 私人执行制度和公共执行制度的关系
反垄断法要得到有效实施不仅需要执行机构的行政执法，同时也要广大民众的积极参与。公共执行是执行机构以公权力的方式执行反垄断法，主要表现为罚款、禁令等行政性的手段；私人执行是私人参与并主导反垄断法的整个执行过程，主要表现为提起损害赔偿之诉。两者的区别，关键在于执行过程是由公权力机构主导还是由私人主
导［4］。在政府资源有限的现状下，公共执行会出现执行力不足的问题，在“政府失灵”的状况下，公共执行又会出现执行不力的问题；而私人执行，如果被滥用也会出现实施过度或实施不足的问题。因此，单纯依靠公共执行或者说单纯依靠私人执行都无法有效的实施反垄断法。纵观世界主要国家的立法和实践，反垄断的执法体制可分为以私人执行为主导和以公共执行为主导两种。前者的代表国家为美国，后者则是以欧盟为代表。
（一）以私人执行为主导
在立法的活动中，美国的反垄断法最早规定垄断行为的受害者可以直接对垄断行为提起民事诉讼。
反垄断法的私人执行制度源于美国1890年的《谢尔曼法》，其第7条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”在该法审议过程中，多数议员支持反托拉斯法的私人执行制度，并且认为反托拉斯法将主要依靠私人执行来实施。议员们担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重要的。［5］1914年《克莱顿法》第4条对《谢尔曼法》第7条稍微作了修改，即允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，现在该条实际上已经取代《谢尔曼法》第7条成为私人执行的核心规范。根据《克莱顿法》第16条的规定，私人当事人还可以寻求禁令救济，以避免受到被告反托拉斯违法行为的进一步侵害。美国学者们认为，在反托拉斯法执行体制中设置私人执行可以大大增强反托拉斯法对违法行为的威慑力，同时也可以赔偿违法行为受害人的损失。
私人诉讼不但提升了反托拉斯法执行案件的数量，还部分承担了政府机关的执行成本，可以节省公共资源。私人执行被认为是政府公共执行的极其重要的补充，因此，私人执行者通常被称为“私人司法部长”（private at torney general）。［6］司法实践中，私人执行案件得到迅速增长。在1961-1965年5年间，私人执行案件就蹿升至3600件。在这个阶段私人执行和公共执行案件之间的比例是6：1。从1971年以来，每年反托拉斯法私人执行案件都超过了1000件，1977年时达到最高点，当年一共有1611件私人执行案件。此阶段私人执行和公共执行案件的比例超过了20：1。1996-2000年，平均每年的私人执行案件是674 件，2000年一年的私人执行案件是858件。另据最新的一个统计，2004年一年，联邦反托拉斯案件超过了800件，可这不包括由间接购买者（indirect purchaser）在州提起的大量的有关反托拉斯诉讼。显而易见，在美国反垄断法的执行体制之中，如果从单纯的案件数量来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。正因美国私人执行非常活跃，所以反托拉斯法执行体制与其他实行反垄断法集中执行体制的国家相比，更具稳定性。和美国相比较，其他国家或地区的反垄断法相对依赖反垄断主管机关的公共执行，私人执行特别不发达，案件数量很少，究其主要原因就是这些国家的反垄断法或者没有规定私人执行制度要么虽然有规定却不能发挥有效的作用。
（二）以公共执行为主导
欧洲的反垄断执行主要体现在为公共执行为主导。在立法方面，没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。司法实践方面，欧洲私人执行案件数量远少于公共执行案件。据报导从1962年到2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有50个私人执行的案件。依照欧盟法律的规定，具有合法利益的自然人或法人有权向委员会控告，要求委员会做出决定，停止另一个企业违反欧盟竞争法的行为。委员会接到指控后必须发动调查程序来评估这种指控。如果委员会认为指控的理由不成立，它必须通知控告者并且给其一定的时间进一步提交文件资料。如果控告者提供了另外的资料，委员会必须考虑。然而，即使委员会发现了违反欧盟竞争法的行为，它也有权决定是否指控违法行为。如果它决定不指控，就必须将该决定通知控告者并且说明不指控的理由。对于该决定，控告者可以向欧洲初审法院提起上诉。 自从20世纪90年代末期尤其是21世纪以来，世界上主要反垄断国家和地区包括欧盟、英国、德国等都认为，只有公共执行是不够的，必须大力促进反垄断法的私人执行。最近几年，欧盟、英国、德国等国家以及地区对其立法内容进行了广泛的改革，为加快反垄断法私人执行制度的发展奠定了基础。 欧盟理事会在2002年12月16日通过了第1/ 2003号条例（又称现代化条例） .第1/ 2003号条例是对《欧共体条约》第81条和第82条实施制度的全面改革，改革的主要目标之一是为了促进更有效的欧盟竞争法的私人执行。2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（ GREEN PAPER - Damages actions for breach of t he E Cantit rust rules） .假设它所设计的制度付诸实施，就会实质降低私人诉讼的条件，这肯定会促进欧盟竞争法私人执行的发展。2002年11月7日，英国颁布了《2002年企业法》。该法规定竞争上诉法庭（Competition Appeal Tribunal ，CAT） 可以审理那些因违反竞争法而产生的损害赔偿诉讼。CAT在审理损害赔偿案件时，公平贸易办公室和欧盟委员会对于违反竞争法的事实的决定对其有约束力。消费者团体可以就违反竞争法的行为向CAT提起代表诉讼。经过《2002 年企业法》的改革后，英国开放了私人执行竞争法的大门，同时使得公共机构可以集中力量处理一些重大或复杂的竞争法案件。2005年6月，德国对其《反限制竞争法》进行了第7次修订，成为欧盟成员国第一个全面规定反垄断法私人执行制度的国家。由此可见，欧盟已经越来越重视私人执行制度的建设，但从另外一个角度来看，欧盟坚持建设公共执行制度的强力地位，也开始以私人执行制度为补充。
（三）中国的道路
我国的《反垄断法》立法重点在于规范公共执行制度。而对于私人执行制度，《反垄断法》仅在第50条做了原则化的规定，不利于私人当事人依据《反垄断法》发动私人执行程序，保护自身利益，也不利于私人执行制度和公共执行制度相互配合，共同完成威慑垄断行为的任务。笔者认为，我国可以借鉴欧洲的模式，形成以公共执行为主导，把私人执行作为重要补充的执行制度。
首先，我国和欧盟的法律文化有相似之处。在立法方面，我国和欧洲国家都是成文法系，法律文化上相容，有利于相互借鉴。此外，我国《反垄断法》采取的立法模式主要也是欧洲模式，也就是行政主导方式，而但是和美国的司法主导方式有较大区别。在反垄断实践方面上，和欧洲国家也是有共通之处，我国长期以来也以行政手段为主。我国行政机关对经济发展有着深远和重大的影响力，因此要模仿美国并建立以法院为中心规制反垄断行为的制度较难。
其次，美国以私人为主导的模式不适用于中国的国情。一方面，三倍赔偿制度是美国私人执行制度的中心，此制度充分鼓励了私人提起反垄断诉讼，如果说没有该制度，美国的私人执行制度不会这么发达。可是我国的《反垄断法》并没有规定三倍赔偿，并且对于私人执行制度也只是做了原则性规定，这个立法现状决定我国不可能采取私人执行为主导的方式。另一方面，反垄断法的私人实施也存在观念层面的障碍，就是私人执行会遇到传统文化因素的阻碍。私人实施的观念障碍，首先会可能表现在国民上，其中主要是政府官员对竞争的冷漠，甚至是某种程度上的抵制。反垄断法倡导自由竞争和公平竞争，但是我国传统文化的基本精神是尚公、重礼、贵和，主张“不竞不争”，排斥那些可能引起或加剧社会分化或分裂的因素。直到了20 纪80年代初期，整个社会上仍然认为，竞争是资本主义社会特有的现象，社会主义经济没有竞争，不存在竞争。更甚的是到了90年代初期，人们还对竞争自由、市场经济等噤若寒蝉。［7］1992年，建立社会主义市场经济体制的目标确立之后，虽然“市场经济就是竞争经济”的口号广为传播，但竞争理念与竞争文化并没有深入到该体制本身，没有渗透至国民之思维模式之中。2009年10月，在商务部和中组部为全国省部级领导干部组织的《反垄断法》培训班上，有人就直接对正在讲课的教授提出，“中国目前还不适合搞《反垄断法》”。［8］“思想的模式与结构，塑造和约束着系统内的行动者的决定。”［9］正是基于“中国目前还不适合搞《反垄断法》”这种认识和判断，一些行政机关或国有企业在成为反垄断诉讼的被告之后，主动“约见”原告，竭力阻挠诉讼的进一步发展。因此，我国不适合应用美国的模式。
二、 私人执行制度的操作模式
如上所述，现在很多国家的反垄断法都规定了私人执行制度，但在具体操作中却有明显的区别。比如有一些国家的反垄断法则规定，私人发动执行程序前必须有反垄断主管机关的调查和处理决定，否则，私人就不能提起反垄断诉讼；另外有些国家的法律对反垄断法的私人执行没有前置程序的限制，只要私人当事人的利益受到了违法的反竞争行为的损害就可以发动私人执行程序；前者，我们称之为“审决前置”执行模式；后者，我们称之为直接执行模式。
（一） “审决前置”执行模式
国际竞争网络卡特尔工作组在调查了世界上32个国家的反垄断法后发现，有4个国家的法律规定，反垄断主管机关或竞争法庭认定违法行为是允许提出赔偿请求的先决条件。而这表明了至少在这几个国家，私人不能直接执行反垄断法，法律为私人执行设置了前置程序。这就是“审决前置”执行模式。
根据日本《反垄断法》第26条的规定，只有当公正交易委员会（FTC）做出最终决定后，私人当事人才可以根据第25条的规定提起损害赔偿诉讼。也就是说，在FTC未对有关违法事实做出审决之前，受害人不得主张诉讼上的权利。对这种规定实际上存在非常大的争议。按照日本学者的理解，除非FTC采取了一些正式行动，至少已经初步发现违法行为并且建议采取补救行动，否则私人不能提起反垄断诉讼。这实际上赋予了FTC完全消灭私人执行的权力，因为只要它在处理竞争事务时采取一些非正式的措施但不做出正式的决定，私人就无法提起反垄断诉讼。日本《反垄断法》自1947年通过以来，之所以私人执行案件数量寥寥无几，恐怕与这个制度设计有着很大的关系。 （二）直接执行模式
美国等国家的反垄断法私人执行完全独立于反垄断主管机关，私人当事人在发动执行程序前不需要反垄断主管机关的同意，也不需要将反垄断主管机关的调查和处理决定作为私人反垄断诉讼的前置程序，就是私人可以直接到法院提起反垄断诉讼。这种直接执行模式在实践中又可分为两种：一种是后继执行模式（follow - on enforcement） ，另一种是独立执行模式（ stand - alone enforcement ）。后继执行指的是私人当事人借助于反垄断主管机关先前的调查和处理决定来指控被告的反垄断违法行为，但它并没有将反垄断主管机关的处理决定作为前置程序。美国的经验表明，后继执行在三倍损害赔偿诉讼发展过程中发挥了极其重要的作用。［10］美国的许多私人反垄断诉讼是在成功的政府诉讼后提出的。
在微软垄断案中，当美国政府与微软公司达成和解协议后，微软公司的一些竞争者和顾客提出了后继三倍损害赔偿诉讼。其中具有重大意义的是美国在线- 时代华纳公司提出的反托拉斯诉讼，美国地方法院和上诉法院发现它是微软公司反竞争行为的主要目标之一。诉讼最终以和解方式解决，微软公司为此赔偿了美国在线- 时代华纳公司7. 5亿美元的损失。［11］从案件的性质来观察，后继执行大多发生在共谋案件中。在这些案件中，私人当事人很难发现违法行为存在的证据，因而一般不太愿意独立提起反垄断诉讼。而当政府通过行使公权力调查并处理了该类案件后，私人当事人就可以“搭便车”提起反垄断诉讼。调查表明，在大多数国家，核心卡特尔的反垄断法私人执行很大程度上依赖于后继执行。［12］独立执行一般发生在纵向限制竞争案件中。在这些案件中，反垄断诉讼的原、被告一般是供应商和客户之间的关系，原告掌握违法证据相对比较容易，因而提起私人反垄断诉讼的积极性更高，把握性更大。
（三）中国的选择
上述两种私人反垄断法执行模式各有其优势和特点。有学者认为：“美国式的做法在于鼓励私人诉讼，积极地动用各种力量和途径维持市场竞争秩序，特别适合于那些司法制度完备、司法力量强大而社会资源又十分丰富的国家；而日本式的做法也有其优点，它能够增强私人诉讼的针对性，避免因私人反垄断民事诉讼的盲目性而导致的社会资源浪费和其他的社会问题。”笔者认为，“审决前置”执行模式的缺陷非常明显，它限制或剥夺了私人当事人的正当诉讼权利，同时也不利于维护私人当事人的实体权利，妨碍了反垄断法私人执行制度功能的发挥。现在，世界上大多数国家反垄断法的私人执行采取的是直接执行模式，并没有对私人执行反垄断设置先决条件。采纳“审决前置”执行模式的仅是少数几个国家，而且还受到了本国人民和学者的批评。这些国家为了促进私人执行，或者通过其他途径加以弥补或者正在酝酿法律改革，私人执行大门也正在逐步打开。由此可见，在不久的将来，“审决前置”执行模式最终将会被取消，直接执行模式将是未来唯一实行的反垄断法私人执行模式。因此，笔者认为，我国在选择反垄断执行模式时，应当参考已有司法经验，选择直接执行模式，以便更好的保护受害人的利益，维护公平的竞争环境。
注释：
［1］弗里德里希.奥古斯特.哈耶克.著. 王明毅，冯兴元等译.通往奴役之路【M】.北京：中国社会科学出版社，2002年版.
［2］E.博登海默.著. 邓正来，姬敬武译. 法理学—法哲学及其方法【M】北京：华夏出版社，1987年版.
［3］王健：《反垄断法私人执行制度初探》载《法商研究》，2007年第2期，第105页.
［4］私人执行有广义说和狭义说，“广义说认为反垄断法的私人执行是指私人依据反垄断法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动；（参见李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社，2009年3月第1版，第75页。）狭义说认为反垄断法的私人执行是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。（参见王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社，2008年6月第1版，第7页。）”本文采用狭义说。
［5］See Hedvig K S Schmidt ， Civil Actions —St riking A Balance Between Public And Private Enforcement ， Competition Law Insight ， 25November 2004 ， p. 1.
［6］See Joseph P. Bauer ， Multiple Enforcers and Multiple Remedies ： Reflections on t he Manifold Means of Enforcing t he Antit rustLaws ： Too Much ， Too Little ， or J ust Right ， 16 Loyola Consumer Law Review 2004 ， p . 311.
［7］上个世纪80 年代末，著名经济学家吴敬琏等写了一本论述在中国建立市场经济的必要性和具体途径的著作《论竞争性市场体制》，但“找了好几家出版社负责人，他们都心存疑虑，不敢答应出版”。参见吴敬琏、刘吉瑞：《论竞争性市场体制》，中国财政经济出版社1991 年版.
［8］［10］张向东：《反垄断：一个人的战争》，载《经济观察报》，参见http： / / www.eeo.com.cn/ Politics/ Beijing-news/ 2009/ 11/ 21/ 156314.shtML， 2010 年1 月10 访问.
［9］［11］［美］ 格伯尔：冯克利、魏志梅译，《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004 年版，第4页.
［10］See Barry J. Rodger & Angus MacCulloch ， Community Competition Law Enforcement Deregulation and Re - regulation ： The Commission ， National Aut horities and Private Enforcement ， 4 Colum. J. Eur. L. 1998 ， p. 588.
［11］See Steve Lohr & David p. Kirkpat rick ， Microsoft to Pay AOL. 750 Million to End“Long War”， N. Y. Times ， May 30 ， 2003 ，at A1.
［12］See International Competition Network Cartels Working Group ， Interaction of Public and Private Enforcement in Cartel Cases ， p .44
参考文献：
［1］徐士英等著：《竞争法新论》，北京大学出版社，2006年版。
［2］ 刘宁元主编：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社，2005年版。
［3］李小明：《论反垄断法中滥用市场支配地位的法律责任》载《求索》，2007年第10期。
［4］ 薛兆丰：《寻租之门》，经济观察报，（经济观察网http//www．eeo.com.cn），2007年9月9日。
［5］ 王健：《反垄断法私人执行制度初探》载《法商研究》，2007年第2期。
（作者通讯地址：河南财经政法大学2010级经济法学，河南 郑州 450000）
关键词：反垄断；私人执行；中国；国际经验
竞争是市场经济的灵魂和基本法则，但市场本身并不能保证竞争的自由和公平。“要是竞争发挥作用，不仅需要适当的组织某些制度安排，如货币，市场和信息渠道——他们之中有些是私人企业从来不能充分提供的——而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于既维护竞争，又使竞争尽可能有利的发挥作用”［1］反垄断法是维护市场竞争的法律，但“如果法律规定的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实”［2］。要把“纸面上的”反垄断法变成“行动中的”反垄断法，是反垄断法真正成为市场经济的守护神，必须建立科学的反垄断法执行模式。反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，由此形成公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement）两种执行方式。反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。［3］我国《反垄断法》于2008年8月1日正式施行，《反垄断法》虽然就私人执行制度进行了规定，但是相关条文过于简化，过于抽象，操作性不强。我国有必要借鉴外国先进立法和司法经验，结合我国国情，逐步建立一套有中国特色的反垄断法私人执行制度。
一、 私人执行制度和公共执行制度的关系
反垄断法要得到有效实施不仅需要执行机构的行政执法，同时也要广大民众的积极参与。公共执行是执行机构以公权力的方式执行反垄断法，主要表现为罚款、禁令等行政性的手段；私人执行是私人参与并主导反垄断法的整个执行过程，主要表现为提起损害赔偿之诉。两者的区别，关键在于执行过程是由公权力机构主导还是由私人主
导［4］。在政府资源有限的现状下，公共执行会出现执行力不足的问题，在“政府失灵”的状况下，公共执行又会出现执行不力的问题；而私人执行，如果被滥用也会出现实施过度或实施不足的问题。因此，单纯依靠公共执行或者说单纯依靠私人执行都无法有效的实施反垄断法。纵观世界主要国家的立法和实践，反垄断的执法体制可分为以私人执行为主导和以公共执行为主导两种。前者的代表国家为美国，后者则是以欧盟为代表。
（一）以私人执行为主导
在立法的活动中，美国的反垄断法最早规定垄断行为的受害者可以直接对垄断行为提起民事诉讼。
反垄断法的私人执行制度源于美国1890年的《谢尔曼法》，其第7条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”在该法审议过程中，多数议员支持反托拉斯法的私人执行制度，并且认为反托拉斯法将主要依靠私人执行来实施。议员们担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重要的。［5］1914年《克莱顿法》第4条对《谢尔曼法》第7条稍微作了修改，即允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，现在该条实际上已经取代《谢尔曼法》第7条成为私人执行的核心规范。根据《克莱顿法》第16条的规定，私人当事人还可以寻求禁令救济，以避免受到被告反托拉斯违法行为的进一步侵害。美国学者们认为，在反托拉斯法执行体制中设置私人执行可以大大增强反托拉斯法对违法行为的威慑力，同时也可以赔偿违法行为受害人的损失。
私人诉讼不但提升了反托拉斯法执行案件的数量，还部分承担了政府机关的执行成本，可以节省公共资源。私人执行被认为是政府公共执行的极其重要的补充，因此，私人执行者通常被称为“私人司法部长”（private at torney general）。［6］司法实践中，私人执行案件得到迅速增长。在1961-1965年5年间，私人执行案件就蹿升至3600件。在这个阶段私人执行和公共执行案件之间的比例是6：1。从1971年以来，每年反托拉斯法私人执行案件都超过了1000件，1977年时达到最高点，当年一共有1611件私人执行案件。此阶段私人执行和公共执行案件的比例超过了20：1。1996-2000年，平均每年的私人执行案件是674 件，2000年一年的私人执行案件是858件。另据最新的一个统计，2004年一年，联邦反托拉斯案件超过了800件，可这不包括由间接购买者（indirect purchaser）在州提起的大量的有关反托拉斯诉讼。显而易见，在美国反垄断法的执行体制之中，如果从单纯的案件数量来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。正因美国私人执行非常活跃，所以反托拉斯法执行体制与其他实行反垄断法集中执行体制的国家相比，更具稳定性。和美国相比较，其他国家或地区的反垄断法相对依赖反垄断主管机关的公共执行，私人执行特别不发达，案件数量很少，究其主要原因就是这些国家的反垄断法或者没有规定私人执行制度要么虽然有规定却不能发挥有效的作用。
（二）以公共执行为主导
欧洲的反垄断执行主要体现在为公共执行为主导。在立法方面，没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。司法实践方面，欧洲私人执行案件数量远少于公共执行案件。据报导从1962年到2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有50个私人执行的案件。依照欧盟法律的规定，具有合法利益的自然人或法人有权向委员会控告，要求委员会做出决定，停止另一个企业违反欧盟竞争法的行为。委员会接到指控后必须发动调查程序来评估这种指控。如果委员会认为指控的理由不成立，它必须通知控告者并且给其一定的时间进一步提交文件资料。如果控告者提供了另外的资料，委员会必须考虑。然而，即使委员会发现了违反欧盟竞争法的行为，它也有权决定是否指控违法行为。如果它决定不指控，就必须将该决定通知控告者并且说明不指控的理由。对于该决定，控告者可以向欧洲初审法院提起上诉。 自从20世纪90年代末期尤其是21世纪以来，世界上主要反垄断国家和地区包括欧盟、英国、德国等都认为，只有公共执行是不够的，必须大力促进反垄断法的私人执行。最近几年，欧盟、英国、德国等国家以及地区对其立法内容进行了广泛的改革，为加快反垄断法私人执行制度的发展奠定了基础。 欧盟理事会在2002年12月16日通过了第1/ 2003号条例（又称现代化条例） .第1/ 2003号条例是对《欧共体条约》第81条和第82条实施制度的全面改革，改革的主要目标之一是为了促进更有效的欧盟竞争法的私人执行。2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（ GREEN PAPER - Damages actions for breach of t he E Cantit rust rules） .假设它所设计的制度付诸实施，就会实质降低私人诉讼的条件，这肯定会促进欧盟竞争法私人执行的发展。2002年11月7日，英国颁布了《2002年企业法》。该法规定竞争上诉法庭（Competition Appeal Tribunal ，CAT） 可以审理那些因违反竞争法而产生的损害赔偿诉讼。CAT在审理损害赔偿案件时，公平贸易办公室和欧盟委员会对于违反竞争法的事实的决定对其有约束力。消费者团体可以就违反竞争法的行为向CAT提起代表诉讼。经过《2002 年企业法》的改革后，英国开放了私人执行竞争法的大门，同时使得公共机构可以集中力量处理一些重大或复杂的竞争法案件。2005年6月，德国对其《反限制竞争法》进行了第7次修订，成为欧盟成员国第一个全面规定反垄断法私人执行制度的国家。由此可见，欧盟已经越来越重视私人执行制度的建设，但从另外一个角度来看，欧盟坚持建设公共执行制度的强力地位，也开始以私人执行制度为补充。
（三）中国的道路
我国的《反垄断法》立法重点在于规范公共执行制度。而对于私人执行制度，《反垄断法》仅在第50条做了原则化的规定，不利于私人当事人依据《反垄断法》发动私人执行程序，保护自身利益，也不利于私人执行制度和公共执行制度相互配合，共同完成威慑垄断行为的任务。笔者认为，我国可以借鉴欧洲的模式，形成以公共执行为主导，把私人执行作为重要补充的执行制度。
首先，我国和欧盟的法律文化有相似之处。在立法方面，我国和欧洲国家都是成文法系，法律文化上相容，有利于相互借鉴。此外，我国《反垄断法》采取的立法模式主要也是欧洲模式，也就是行政主导方式，而但是和美国的司法主导方式有较大区别。在反垄断实践方面上，和欧洲国家也是有共通之处，我国长期以来也以行政手段为主。我国行政机关对经济发展有着深远和重大的影响力，因此要模仿美国并建立以法院为中心规制反垄断行为的制度较难。
其次，美国以私人为主导的模式不适用于中国的国情。一方面，三倍赔偿制度是美国私人执行制度的中心，此制度充分鼓励了私人提起反垄断诉讼，如果说没有该制度，美国的私人执行制度不会这么发达。可是我国的《反垄断法》并没有规定三倍赔偿，并且对于私人执行制度也只是做了原则性规定，这个立法现状决定我国不可能采取私人执行为主导的方式。另一方面，反垄断法的私人实施也存在观念层面的障碍，就是私人执行会遇到传统文化因素的阻碍。私人实施的观念障碍，首先会可能表现在国民上，其中主要是政府官员对竞争的冷漠，甚至是某种程度上的抵制。反垄断法倡导自由竞争和公平竞争，但是我国传统文化的基本精神是尚公、重礼、贵和，主张“不竞不争”，排斥那些可能引起或加剧社会分化或分裂的因素。直到了20 纪80年代初期，整个社会上仍然认为，竞争是资本主义社会特有的现象，社会主义经济没有竞争，不存在竞争。更甚的是到了90年代初期，人们还对竞争自由、市场经济等噤若寒蝉。［7］1992年，建立社会主义市场经济体制的目标确立之后，虽然“市场经济就是竞争经济”的口号广为传播，但竞争理念与竞争文化并没有深入到该体制本身，没有渗透至国民之思维模式之中。2009年10月，在商务部和中组部为全国省部级领导干部组织的《反垄断法》培训班上，有人就直接对正在讲课的教授提出，“中国目前还不适合搞《反垄断法》”。［8］“思想的模式与结构，塑造和约束着系统内的行动者的决定。”［9］正是基于“中国目前还不适合搞《反垄断法》”这种认识和判断，一些行政机关或国有企业在成为反垄断诉讼的被告之后，主动“约见”原告，竭力阻挠诉讼的进一步发展。因此，我国不适合应用美国的模式。
二、 私人执行制度的操作模式
如上所述，现在很多国家的反垄断法都规定了私人执行制度，但在具体操作中却有明显的区别。比如有一些国家的反垄断法则规定，私人发动执行程序前必须有反垄断主管机关的调查和处理决定，否则，私人就不能提起反垄断诉讼；另外有些国家的法律对反垄断法的私人执行没有前置程序的限制，只要私人当事人的利益受到了违法的反竞争行为的损害就可以发动私人执行程序；前者，我们称之为“审决前置”执行模式；后者，我们称之为直接执行模式。
（一） “审决前置”执行模式
国际竞争网络卡特尔工作组在调查了世界上32个国家的反垄断法后发现，有4个国家的法律规定，反垄断主管机关或竞争法庭认定违法行为是允许提出赔偿请求的先决条件。而这表明了至少在这几个国家，私人不能直接执行反垄断法，法律为私人执行设置了前置程序。这就是“审决前置”执行模式。
根据日本《反垄断法》第26条的规定，只有当公正交易委员会（FTC）做出最终决定后，私人当事人才可以根据第25条的规定提起损害赔偿诉讼。也就是说，在FTC未对有关违法事实做出审决之前，受害人不得主张诉讼上的权利。对这种规定实际上存在非常大的争议。按照日本学者的理解，除非FTC采取了一些正式行动，至少已经初步发现违法行为并且建议采取补救行动，否则私人不能提起反垄断诉讼。这实际上赋予了FTC完全消灭私人执行的权力，因为只要它在处理竞争事务时采取一些非正式的措施但不做出正式的决定，私人就无法提起反垄断诉讼。日本《反垄断法》自1947年通过以来，之所以私人执行案件数量寥寥无几，恐怕与这个制度设计有着很大的关系。 （二）直接执行模式
美国等国家的反垄断法私人执行完全独立于反垄断主管机关，私人当事人在发动执行程序前不需要反垄断主管机关的同意，也不需要将反垄断主管机关的调查和处理决定作为私人反垄断诉讼的前置程序，就是私人可以直接到法院提起反垄断诉讼。这种直接执行模式在实践中又可分为两种：一种是后继执行模式（follow - on enforcement） ，另一种是独立执行模式（ stand - alone enforcement ）。后继执行指的是私人当事人借助于反垄断主管机关先前的调查和处理决定来指控被告的反垄断违法行为，但它并没有将反垄断主管机关的处理决定作为前置程序。美国的经验表明，后继执行在三倍损害赔偿诉讼发展过程中发挥了极其重要的作用。［10］美国的许多私人反垄断诉讼是在成功的政府诉讼后提出的。
在微软垄断案中，当美国政府与微软公司达成和解协议后，微软公司的一些竞争者和顾客提出了后继三倍损害赔偿诉讼。其中具有重大意义的是美国在线- 时代华纳公司提出的反托拉斯诉讼，美国地方法院和上诉法院发现它是微软公司反竞争行为的主要目标之一。诉讼最终以和解方式解决，微软公司为此赔偿了美国在线- 时代华纳公司7. 5亿美元的损失。［11］从案件的性质来观察，后继执行大多发生在共谋案件中。在这些案件中，私人当事人很难发现违法行为存在的证据，因而一般不太愿意独立提起反垄断诉讼。而当政府通过行使公权力调查并处理了该类案件后，私人当事人就可以“搭便车”提起反垄断诉讼。调查表明，在大多数国家，核心卡特尔的反垄断法私人执行很大程度上依赖于后继执行。［12］独立执行一般发生在纵向限制竞争案件中。在这些案件中，反垄断诉讼的原、被告一般是供应商和客户之间的关系，原告掌握违法证据相对比较容易，因而提起私人反垄断诉讼的积极性更高，把握性更大。
（三）中国的选择
上述两种私人反垄断法执行模式各有其优势和特点。有学者认为：“美国式的做法在于鼓励私人诉讼，积极地动用各种力量和途径维持市场竞争秩序，特别适合于那些司法制度完备、司法力量强大而社会资源又十分丰富的国家；而日本式的做法也有其优点，它能够增强私人诉讼的针对性，避免因私人反垄断民事诉讼的盲目性而导致的社会资源浪费和其他的社会问题。”笔者认为，“审决前置”执行模式的缺陷非常明显，它限制或剥夺了私人当事人的正当诉讼权利，同时也不利于维护私人当事人的实体权利，妨碍了反垄断法私人执行制度功能的发挥。现在，世界上大多数国家反垄断法的私人执行采取的是直接执行模式，并没有对私人执行反垄断设置先决条件。采纳“审决前置”执行模式的仅是少数几个国家，而且还受到了本国人民和学者的批评。这些国家为了促进私人执行，或者通过其他途径加以弥补或者正在酝酿法律改革，私人执行大门也正在逐步打开。由此可见，在不久的将来，“审决前置”执行模式最终将会被取消，直接执行模式将是未来唯一实行的反垄断法私人执行模式。因此，笔者认为，我国在选择反垄断执行模式时，应当参考已有司法经验，选择直接执行模式，以便更好的保护受害人的利益，维护公平的竞争环境。
注释：
［1］弗里德里希.奥古斯特.哈耶克.著. 王明毅，冯兴元等译.通往奴役之路【M】.北京：中国社会科学出版社，2002年版.
［2］E.博登海默.著. 邓正来，姬敬武译. 法理学—法哲学及其方法【M】北京：华夏出版社，1987年版.
［3］王健：《反垄断法私人执行制度初探》载《法商研究》，2007年第2期，第105页.
［4］私人执行有广义说和狭义说，“广义说认为反垄断法的私人执行是指私人依据反垄断法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动；（参见李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社，2009年3月第1版，第75页。）狭义说认为反垄断法的私人执行是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。（参见王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社，2008年6月第1版，第7页。）”本文采用狭义说。
［5］See Hedvig K S Schmidt ， Civil Actions —St riking A Balance Between Public And Private Enforcement ， Competition Law Insight ， 25November 2004 ， p. 1.
［6］See Joseph P. Bauer ， Multiple Enforcers and Multiple Remedies ： Reflections on t he Manifold Means of Enforcing t he Antit rustLaws ： Too Much ， Too Little ， or J ust Right ， 16 Loyola Consumer Law Review 2004 ， p . 311.
［7］上个世纪80 年代末，著名经济学家吴敬琏等写了一本论述在中国建立市场经济的必要性和具体途径的著作《论竞争性市场体制》，但“找了好几家出版社负责人，他们都心存疑虑，不敢答应出版”。参见吴敬琏、刘吉瑞：《论竞争性市场体制》，中国财政经济出版社1991 年版.
［8］［10］张向东：《反垄断：一个人的战争》，载《经济观察报》，参见http： / / www.eeo.com.cn/ Politics/ Beijing-news/ 2009/ 11/ 21/ 156314.shtML， 2010 年1 月10 访问.
［9］［11］［美］ 格伯尔：冯克利、魏志梅译，《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004 年版，第4页.
［10］See Barry J. Rodger & Angus MacCulloch ， Community Competition Law Enforcement Deregulation and Re - regulation ： The Commission ， National Aut horities and Private Enforcement ， 4 Colum. J. Eur. L. 1998 ， p. 588.
［11］See Steve Lohr & David p. Kirkpat rick ， Microsoft to Pay AOL. 750 Million to End“Long War”， N. Y. Times ， May 30 ， 2003 ，at A1.
［12］See International Competition Network Cartels Working Group ， Interaction of Public and Private Enforcement in Cartel Cases ， p .44
参考文献：
［1］徐士英等著：《竞争法新论》，北京大学出版社，2006年版。
［2］ 刘宁元主编：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社，2005年版。
［3］李小明：《论反垄断法中滥用市场支配地位的法律责任》载《求索》，2007年第10期。
［4］ 薛兆丰：《寻租之门》，经济观察报，（经济观察网http//www．eeo.com.cn），2007年9月9日。
［5］ 王健：《反垄断法私人执行制度初探》载《法商研究》，2007年第2期。
（作者通讯地址：河南财经政法大学2010级经济法学，河南 郑州 450000）