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一直对一个问题感到困惑,即西方式的法律制度,究竟在多大程度上能够适应中国的“水土”。中国式的“严打”,及至今依然保持着全世界最高的死刑纪录,虽然被法学界和舆论批评得体无完肤,却在相当程度上还有着民意的基础,比如“不杀不足以平民愤”式的暴力语言,往往恰好是广大人民群众的“心声”,甚至会出现在某些死刑判决的法律文书中,成为中国式的“法言法语”。
哈耶克讲“自生自发的制度”,在中国受到热烈追捧。在某些特定的范畴内,我也认同这样的说法,比如起源于自然法和习惯法的西方法律制度和法治传统,就是典型的“自生自发的制度”,而且是西方整体“自生自发”的社会制度的有机组成部分。作为一个子系统,西方法律制度和法治秩序在其整体社会制度中运行顺畅。在明知辛普森是杀妻凶手的情况下,美国公众能够接受法院因证据来源的瑕疵而判决辛普森无罪——对程序公正几乎无条件的尊重和信任,使这一切显得不那么荒诞和不可接受。
在中国行吗?被中国人津津乐道了几百年的狄公案、施公案、包公案,有对这种程序公正的严守吗?在案情扑朔、证据不足的情况下,能够别出心裁地把真凶绳之以法的官,才是好官。所以在那些“公案”里,才有那么多诱供、诈供、逼供和巧断、智断、心断,然后传诸后世,成为美谈。
所以,中国也有自己的法律传统,而且是“自生自发”于中国的整体社会制度。但由于成长于其中的社会制度是如此的不同,以至于按照西方法律制度衡量,咱这个“自生自发的制度”,竟然一切全错。
出于对哈耶克的信仰,中國的自由主义者们认为一切非“自生自发”的制度和秩序皆错,所以坚决反对政府对经济秩序的干涉,因为一干涉就不“自生自发”了。但在法律上他们不这么想,他们坚决主张拿在西方“自生自发”的法律制度,移植到中国的社会制度和秩序中来,而且不许走样。在这件事上他们可能是这么想的:在一套完整而坚硬的法律制度的强约束下,“倒逼”出一个“自生自发”的社会制度和秩序来。这样的想法当然美好,如果真能“逼”出一个那样的制度来,我也喜欢。问题是可能吗?我觉得比较悬。
无论法律制度多么崇高和重要,毕竟还是整体社会制度的一个子系统。以一个子系统为原点来校正整个母系统,即使不是危险的,至少也是无望的。当年中国不惜代价加入WTO,据说理由之一,就是主其事者希望用开放的经济关系,约束中国社会与世界的全面开放关系,以致最终“倒逼”出政治体制的变革。当时我也对此抱有憧憬。但眼看着“倒逼”了10年,“中国特色社会主义制度”倒愈发坚定起来。
中国现在的真正问题,是无论原来县官审案的那套法律制度多么“自生自发”,在一个必须和世界对话、共事的时代,也失去了法理基础。中国不得不照搬一套完全陌生的制度,用以强行规范中国社会的内部秩序和外部行为。这个过程就和一个肝脏移植手术差不太多,身体的不适和排异是最正常的反应,终其一生都得不断地彼此磨合、调适。没办法,谁让我们非要和世界“接轨”,非要加入一个人家已经玩儿得极其纯熟的游戏呢。
我的问题已经提出,但我自知,知道西方的法律制度移植到中国必然做出适应性的变异和调整,其实只是问题的起点,至于这些制度究竟会发生哪些变异和调整,却必须对中国和西方的社会,和各自社会中“自生自发”出的法律制度有充分的了解才行。而以我凌乱的知识储备,可以提出问题,却没有能力回答问题。恰在此时,这本书“映入我的眼帘”——《中国法律与中国社会》——这岂不是冲着我的问题写的么?再说,作者瞿同祖也是我仰慕已久的大家,那种由大学问、大气度作后盾的从容和端方,是这个时代几乎已经绝迹的。再说,有关历史、法律等事关人心、人性的书,还是读学术未被“收房”之前的作品比较放心。这本书初版于1947年。
哈耶克讲“自生自发的制度”,在中国受到热烈追捧。在某些特定的范畴内,我也认同这样的说法,比如起源于自然法和习惯法的西方法律制度和法治传统,就是典型的“自生自发的制度”,而且是西方整体“自生自发”的社会制度的有机组成部分。作为一个子系统,西方法律制度和法治秩序在其整体社会制度中运行顺畅。在明知辛普森是杀妻凶手的情况下,美国公众能够接受法院因证据来源的瑕疵而判决辛普森无罪——对程序公正几乎无条件的尊重和信任,使这一切显得不那么荒诞和不可接受。
在中国行吗?被中国人津津乐道了几百年的狄公案、施公案、包公案,有对这种程序公正的严守吗?在案情扑朔、证据不足的情况下,能够别出心裁地把真凶绳之以法的官,才是好官。所以在那些“公案”里,才有那么多诱供、诈供、逼供和巧断、智断、心断,然后传诸后世,成为美谈。
所以,中国也有自己的法律传统,而且是“自生自发”于中国的整体社会制度。但由于成长于其中的社会制度是如此的不同,以至于按照西方法律制度衡量,咱这个“自生自发的制度”,竟然一切全错。
出于对哈耶克的信仰,中國的自由主义者们认为一切非“自生自发”的制度和秩序皆错,所以坚决反对政府对经济秩序的干涉,因为一干涉就不“自生自发”了。但在法律上他们不这么想,他们坚决主张拿在西方“自生自发”的法律制度,移植到中国的社会制度和秩序中来,而且不许走样。在这件事上他们可能是这么想的:在一套完整而坚硬的法律制度的强约束下,“倒逼”出一个“自生自发”的社会制度和秩序来。这样的想法当然美好,如果真能“逼”出一个那样的制度来,我也喜欢。问题是可能吗?我觉得比较悬。
无论法律制度多么崇高和重要,毕竟还是整体社会制度的一个子系统。以一个子系统为原点来校正整个母系统,即使不是危险的,至少也是无望的。当年中国不惜代价加入WTO,据说理由之一,就是主其事者希望用开放的经济关系,约束中国社会与世界的全面开放关系,以致最终“倒逼”出政治体制的变革。当时我也对此抱有憧憬。但眼看着“倒逼”了10年,“中国特色社会主义制度”倒愈发坚定起来。
中国现在的真正问题,是无论原来县官审案的那套法律制度多么“自生自发”,在一个必须和世界对话、共事的时代,也失去了法理基础。中国不得不照搬一套完全陌生的制度,用以强行规范中国社会的内部秩序和外部行为。这个过程就和一个肝脏移植手术差不太多,身体的不适和排异是最正常的反应,终其一生都得不断地彼此磨合、调适。没办法,谁让我们非要和世界“接轨”,非要加入一个人家已经玩儿得极其纯熟的游戏呢。
我的问题已经提出,但我自知,知道西方的法律制度移植到中国必然做出适应性的变异和调整,其实只是问题的起点,至于这些制度究竟会发生哪些变异和调整,却必须对中国和西方的社会,和各自社会中“自生自发”出的法律制度有充分的了解才行。而以我凌乱的知识储备,可以提出问题,却没有能力回答问题。恰在此时,这本书“映入我的眼帘”——《中国法律与中国社会》——这岂不是冲着我的问题写的么?再说,作者瞿同祖也是我仰慕已久的大家,那种由大学问、大气度作后盾的从容和端方,是这个时代几乎已经绝迹的。再说,有关历史、法律等事关人心、人性的书,还是读学术未被“收房”之前的作品比较放心。这本书初版于1947年。