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摘 要：《2016年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，2016年年末，持外国人就业证在中国工作的外国人共23.5万人。随着“一带一路”的推进，来我国就业的外国人人数必将持续增加。模特行业基于其行业特殊性，对于招录的未满16周岁的外国人的劳动者主体资格、与各方的法律关系、法律适用等也具有一定的特殊性，而我国在规范外国人在华就业方面的法律、法规呈现碎片化状态，亟待完善。
关键词：主体资格；涉外劳动关系；法律适用
涉外劳动合同是指具有涉外因素的劳动合同，涉外因素包括主体涉外和客体涉外两方面，主体涉外即劳动者是外国人或用人单位是外国企业，且劳动者的住所、用人单位的营业地业在国外，如没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。本文以俄14岁模特在沪死亡事件为例探讨主体涉外中劳动者涉外的情况，即未取得定居权、具有外国国籍的劳动者在我国就业时的法律适用。
一、在我国就业的未成年外国人的劳动者主体资格
在界定劳动关系前必须先确认外国人是否具有我国劳动法规定的劳动者主体资格。《劳动法》规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。可见具备劳动者主体资格需要满足的条件，即达到法定最低就业年龄，具备劳动权利能力和劳动行为能力，未达到法定最低就业年龄的，即为不合格劳动者，用人单位招录未满16周岁的未成年人构成非法用工。但《禁止使用童工规定》规定，文艺、体育单位经未成年人父母或其他监护人同意，可以招用不满16周岁的文艺工作者、运动员。模特行业属于文艺事业，用人单位招录未满十六周岁的未成年人，经其父母或其他监护人同意并履行一定的审批程序后，即视为该未成年人具有劳动权利能力和劳动行为能力，具有劳动者主体资格，用人单位的用工行为也具有合法性。
国籍是否是影响劳动者主体资格的因素？答案是否定的，我国劳动法中对劳动者只有年龄要求，并没有国籍要求，所以具有外国国籍的人员来我国就业，只要满足年龄条件，与我国劳动者一样是劳动法上的合格劳动者，特殊行业取得父母等监护人同意并履行审批程序后，即视为具有劳动权利能力和劳动行为能力的合格劳动者。
二、模特等文艺行业中所涉及的法律关系
模特等文艺行业中一般涉及三方主体，艺人本身、经纪公司、用工单位，三方的法律关系具体分析如下：
首先是关于艺人与经纪公司的关系，目前有两种观点，一是劳动关系，如果艺人与经纪公司签订的经纪合同中包含了劳动合同的必备条款，如劳动合同期限、工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等时，二者所签的合同是劳动合同。二是委托代理关系，即经纪公司和艺人所签合同是一种委托合同，因为艺人和经纪公司签合同的目的是为了依托经纪公司所拥有的资源获得出卖自己劳动力、获得劳动报酬的机会，艺人并不直接向经纪公司付出劳动，经纪公司也不向艺人支付劳动报酬，而是从艺人所获得的劳动报酬中取得一定比例的代理费和运作费，所以二者并没有人身从属性和经济从属性，双方不存在劳动关系，只是委托关系。本文持第二种观点。
其次是经纪公司与用工单位的关系，二者的关系是委托代理关系中代理人与第三人的关系，经纪公司接受艺人的委托，代理艺人作出意思表示和接受意思表示，以为艺人和用工单位建立劳动合同法律关系为目的，与用工单位签订用工合同，所以二者之间没有直接法律关系。
最后是艺人和用工单位的关系，用工单位和艺人是用工合同所确立的的权利义务关系主体。从主体资格合法性来说，该模特具有劳动者主体资格，上海的用工单位是我国劳动法上的合格用工主体，所以双方具有符合劳动法规定的主体资格，可以建立劳动关系。从从属性上来说，该模特在上海工作期间的工作内容、工作时间、工作地点、工作方式、工作进度等都由用工单位确定，工作期间必须服从用工单位安排，遵守用工单位的规章制度，所以用工单位对劳动者具有管理支配权，具有人格从属性。该模特的工作任务是完成拍摄和时装走秀，需要和其他模特一起配合以完成整个工作任务，可见该模特是用工单位整个工作系统的一个组成部分，具有组织从属性。因该模特为用工单位提供劳动，并以用工单位所给付的劳动报酬或其他待遇作为其主要生活来源；劳动过程是劳动力与生产资料相结合的过程，因模特工作的特殊性，具有一定的人身属性，该模特必须亲自参加走秀而不得委托或雇用他人代替自己工作，该模特的劳动力与用人单位的生产资料走秀服装相结合的过程就是劳动的过程，所以该模特向用工单位付出劳动，并由该单位发放劳动报酬并承担经营风险，具有一定的经济从属性。综上所述，双方主体资格合法，并且该模特与用工单位具有一定的人格从属性、组织从属性、经济从属性，因而双方建立的是劳动关系。
三、涉外劳动关系的法律适用及完善
根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，在涉外劳动合同的法律适用上，双方没有自主协商选择准据法的权利，而是直接适用劳动者工作地法，难以确定工作地的，适用用人单位主营地法。在劳动者具有外国国籍时，直接适用我国相关法律。《勞动法》第2条规定了劳动法的适用范围，即适用于我国境内的用人单位和与之建立劳动关系的劳动者，对劳动者的国籍并没有限制，所以外国人在我国就业也应适用我国劳动法。
在劳动基准方面，《外国人在中国就业管理规定》规定，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准；在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。在社会保险缴纳方面，《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，在中国境内依法注册或登记的各类用人单位依法招用的外国人，应当依法参加我国的五项社会保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。在劳动争议处理方面，根据《外国人在中国就业管理规定》之规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》处理。
可见，我国在华就业的外国劳动者的法律规定呈现碎片化状态，针对未成年人身体素质特殊性，应当完善相关法律法规。如在工作时间上，可以参照俄罗斯劳动法的规定，限制不同年龄段的未成年人的工作时间，并禁止延长工作时间。在社保缴纳方面，对于未满16周岁的外国人来说，基于其行业特殊性，最重要的是工伤保险，可以由用工单位或经纪公司购买商业保险或者由艺人、经纪公司、用工单位三者约定按照一定比例分担将来可能出现的工作风险带来的损失，确保劳动力再生产。
在“一带一路”的大背景下，来华就业的外国人人数必将持续上升，修改《劳动法》和《劳动合同法》也是大势所趋，有必要在修法是加入规范涉外劳动关系的相关内容，以保障劳动者权益，规范劳动力市场。
作者简介
张冉（1993），女，汉族，山西应县人，研究生，法学硕士，单位：西北政法大学经济法学院，研究方向：劳动法与社会保障法。
（作者单位：西北政法大学）
关键词：主体资格；涉外劳动关系；法律适用
涉外劳动合同是指具有涉外因素的劳动合同，涉外因素包括主体涉外和客体涉外两方面，主体涉外即劳动者是外国人或用人单位是外国企业，且劳动者的住所、用人单位的营业地业在国外，如没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。本文以俄14岁模特在沪死亡事件为例探讨主体涉外中劳动者涉外的情况，即未取得定居权、具有外国国籍的劳动者在我国就业时的法律适用。
一、在我国就业的未成年外国人的劳动者主体资格
在界定劳动关系前必须先确认外国人是否具有我国劳动法规定的劳动者主体资格。《劳动法》规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。可见具备劳动者主体资格需要满足的条件，即达到法定最低就业年龄，具备劳动权利能力和劳动行为能力，未达到法定最低就业年龄的，即为不合格劳动者，用人单位招录未满16周岁的未成年人构成非法用工。但《禁止使用童工规定》规定，文艺、体育单位经未成年人父母或其他监护人同意，可以招用不满16周岁的文艺工作者、运动员。模特行业属于文艺事业，用人单位招录未满十六周岁的未成年人，经其父母或其他监护人同意并履行一定的审批程序后，即视为该未成年人具有劳动权利能力和劳动行为能力，具有劳动者主体资格，用人单位的用工行为也具有合法性。
国籍是否是影响劳动者主体资格的因素？答案是否定的，我国劳动法中对劳动者只有年龄要求，并没有国籍要求，所以具有外国国籍的人员来我国就业，只要满足年龄条件，与我国劳动者一样是劳动法上的合格劳动者，特殊行业取得父母等监护人同意并履行审批程序后，即视为具有劳动权利能力和劳动行为能力的合格劳动者。
二、模特等文艺行业中所涉及的法律关系
模特等文艺行业中一般涉及三方主体，艺人本身、经纪公司、用工单位，三方的法律关系具体分析如下：
首先是关于艺人与经纪公司的关系，目前有两种观点，一是劳动关系，如果艺人与经纪公司签订的经纪合同中包含了劳动合同的必备条款，如劳动合同期限、工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等时，二者所签的合同是劳动合同。二是委托代理关系，即经纪公司和艺人所签合同是一种委托合同，因为艺人和经纪公司签合同的目的是为了依托经纪公司所拥有的资源获得出卖自己劳动力、获得劳动报酬的机会，艺人并不直接向经纪公司付出劳动，经纪公司也不向艺人支付劳动报酬，而是从艺人所获得的劳动报酬中取得一定比例的代理费和运作费，所以二者并没有人身从属性和经济从属性，双方不存在劳动关系，只是委托关系。本文持第二种观点。
其次是经纪公司与用工单位的关系，二者的关系是委托代理关系中代理人与第三人的关系，经纪公司接受艺人的委托，代理艺人作出意思表示和接受意思表示，以为艺人和用工单位建立劳动合同法律关系为目的，与用工单位签订用工合同，所以二者之间没有直接法律关系。
最后是艺人和用工单位的关系，用工单位和艺人是用工合同所确立的的权利义务关系主体。从主体资格合法性来说，该模特具有劳动者主体资格，上海的用工单位是我国劳动法上的合格用工主体，所以双方具有符合劳动法规定的主体资格，可以建立劳动关系。从从属性上来说，该模特在上海工作期间的工作内容、工作时间、工作地点、工作方式、工作进度等都由用工单位确定，工作期间必须服从用工单位安排，遵守用工单位的规章制度，所以用工单位对劳动者具有管理支配权，具有人格从属性。该模特的工作任务是完成拍摄和时装走秀，需要和其他模特一起配合以完成整个工作任务，可见该模特是用工单位整个工作系统的一个组成部分，具有组织从属性。因该模特为用工单位提供劳动，并以用工单位所给付的劳动报酬或其他待遇作为其主要生活来源；劳动过程是劳动力与生产资料相结合的过程，因模特工作的特殊性，具有一定的人身属性，该模特必须亲自参加走秀而不得委托或雇用他人代替自己工作，该模特的劳动力与用人单位的生产资料走秀服装相结合的过程就是劳动的过程，所以该模特向用工单位付出劳动，并由该单位发放劳动报酬并承担经营风险，具有一定的经济从属性。综上所述，双方主体资格合法，并且该模特与用工单位具有一定的人格从属性、组织从属性、经济从属性，因而双方建立的是劳动关系。
三、涉外劳动关系的法律适用及完善
根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，在涉外劳动合同的法律适用上，双方没有自主协商选择准据法的权利，而是直接适用劳动者工作地法，难以确定工作地的，适用用人单位主营地法。在劳动者具有外国国籍时，直接适用我国相关法律。《勞动法》第2条规定了劳动法的适用范围，即适用于我国境内的用人单位和与之建立劳动关系的劳动者，对劳动者的国籍并没有限制，所以外国人在我国就业也应适用我国劳动法。
在劳动基准方面，《外国人在中国就业管理规定》规定，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准；在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。在社会保险缴纳方面，《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，在中国境内依法注册或登记的各类用人单位依法招用的外国人，应当依法参加我国的五项社会保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。在劳动争议处理方面，根据《外国人在中国就业管理规定》之规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》处理。
可见，我国在华就业的外国劳动者的法律规定呈现碎片化状态，针对未成年人身体素质特殊性，应当完善相关法律法规。如在工作时间上，可以参照俄罗斯劳动法的规定，限制不同年龄段的未成年人的工作时间，并禁止延长工作时间。在社保缴纳方面，对于未满16周岁的外国人来说，基于其行业特殊性，最重要的是工伤保险，可以由用工单位或经纪公司购买商业保险或者由艺人、经纪公司、用工单位三者约定按照一定比例分担将来可能出现的工作风险带来的损失，确保劳动力再生产。
在“一带一路”的大背景下，来华就业的外国人人数必将持续上升，修改《劳动法》和《劳动合同法》也是大势所趋，有必要在修法是加入规范涉外劳动关系的相关内容，以保障劳动者权益，规范劳动力市场。
作者简介
张冉（1993），女，汉族，山西应县人，研究生，法学硕士，单位：西北政法大学经济法学院，研究方向：劳动法与社会保障法。
（作者单位：西北政法大学）