论文部分内容阅读
【摘要】 立法和司法所分配的法律责任，在于对权益保护的必要性，遭受危险或损害时具有救济的可能性，以及可责与人的可接受性。这需要立法者，及司法者在追求普适的公正时，也要寻求个案的公正，以考虑和平衡版权人的权益，公民的言论自由，以及作为信息传播的中介人-网络服务商的权益，以及信息资源传播与共享的公共需求等。
【关键词】 ISP类型化；代位责任；衡平责任
一、我国网络侵权责任主体的现状
就目前来看，根据类别和功能，网络服务商（Internet Service Provider，简称ISP）可分为三种，第一种是网络接入服务者（Internet Access Provider即IAP），像移动、联通、电信就提供这种网络连线服务，即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入；还可以通过无线方式WLL连接；第二种是网络平台服务提供者（Internet Platform provider即IPP），提供网络联线后各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等等，像QQ、Facebook；第三种是网络内容提供者（Internet content provider即ICP），主要从事网络内容的提供服务，提供各种信息，包括国内外的政治、经济、文化、体育、生活、娱乐等等，这些信息表现方式多样：文档、音频、视频等等，不仅可以在线浏览，而且在一定条件下可以提供下载。
侵权法规定了承担网络侵权责任主体有用户和ISP，归责的依据是过错，在承担责任的方式上，有单独侵权，在共同侵权上，对外承担连带责任。设置了一种赔偿顺序，即所受损失，违法所得，法定限额（50万以下），赔偿采“填平式”标准。
ISP的连带责任对过错即使能牵强的认定，看似有利于权利人，但过错归责原则。实际上使权利人很难归责于IPP和IAP，这两种网络服务商只提供平台和接入服务，故直接提供侵权的作品的可能性小，如果法律赋予其审查信息的权力则极有可能危害言论自由、隐私权等，如果对其设置审查的义务需要考虑其能力，因为这种审查功能依赖先进的科技、大量的人力物力等资源的投入。如果随便对其课以这种义务可能会打击甚至阻碍网络服务市场的发展，进而危机公众对于信息资源的共享和传播的需求。
（一）牵强的过错
在侵权法中存在大量的过错推定，如果将其确定为一种独立的归责原则，就要区分与规范法官认证的规则。对过错认定的前提是行为人有注意的义务，英美法系在侵权上“邻居规则”可以根据个案的情景对行为人课以这种注意义务，但并非泛化和任意的。针对侵权法第36条第2款，在过错的认定上，就属于规范法官的认证规则而非过错推定的归责原则，一个可操作的标准就是依一般过错侵权构成要件，或过错侵权的请求权基础。侵权法第58条关于医疗事故责任的过错推定也是认证规则，而并非过错推定的归责原则的适用。两者的区别在于，前者是法官无需原告举证就形成了内心确认，而被告必须举证动摇这种内心确信。后者是法官得以原告举证而推定被告有过错，此时法官可能未形成内心确信，而被告不必作出积极行为。
针对侵权法第36条第2款，过错通知+未移除，至多只能推定ISP有过错，如果只要通知ISP就得移除，有可能侵犯其他用户的言论自由，这使ISP置于一种两难境地，Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case中①，奈特康姆公司在接到法院的临时禁令后，如果仍为侵权人提供接入服务则可能构成帮助侵权中的明知，后来法院因为对艾里希的禁令已消除了对可能继续侵权行为的危险而撤消了对奈特康姆公司的禁令。可见美国的作法是，受害人应提供一种可让人信服的其遭受侵权或其是权利人证据，比如说法院的禁令或版权的证明文件等。
（二）打击或抑制损失者的救济
在赔偿规则上，应充分尊重权利人的选择，根据私权自治的原则，立法不应设置一种顺序。基于对理性人的预设和分析，如果责任与受损之间过分悬殊，要么使法律责任不具有任何预防功能，要么会使法律责任成为一种营生。我国填平式赔偿标准，十分打击著作权人的信心.在中国P2P第一案中原告诉求38万，法院判20万，原告声称被告获利29.44亿。同时，由于侵权法第36条明确了对网络侵权采过错原则，这使得可能归责主体极其有限。如果回溯到立法的目的，即”恢复”受害人的权益，应建立一种社会风险分担体系，而不应局限于“关系人”②的赔偿救济。
二、美国的立法和实践
信息网络起源于美国，相应的关于网络侵权的立法和司法相较其他国家也更完善。美国侵权法关于损害和责任的关系，有损害未必有责任，有责任未必有损害（指实害，如诽谤），法律赋权对版权的合理使用就可以抗辩侵权责任的成立，这反映了平衡行为自由和权利的保护程度的理念。美国立法和司法实践对不同的ISP设置了不同的归责依据，有ICP可能承担直接侵权责任，IPP也可能承担帮助侵权，IAP则可能承担代位责任.在共同侵权中，帮助侵权，要求明知行为人可能实施侵权行为，仍为其提供实质性帮助。代位责任要求其有权力并且有能力控制侵权行为人的行为，并从侵权行为中直接获利。Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case，科教社力图使作为IAP的奈特康姆公司承担共同责任，在因其明显缺少对艾里希和克莱姆斯儒德公司可能构成侵权行为的明知，而无法构成帮助侵权，又力图使其承担代位责任.对侵犯版权的赔偿标准，采实际损失+未计算在实际损失中的侵权所得，也可以选择法定赔偿，如果主观故意侵权，可直接选择10万美元的法定赔偿额，主观无过失可选择200美元的赔偿标准。 三、对ISP侵权责任的设计及理由
在网络服务领域，涉及到知识产权人的权益，公民的隐私，ISP的利益，以及信息资源的传播和共享，公民言论自由。ISP制造和传播信息以满足公共需求，同时作为言论自由的有效和便捷的平台，对于法治化的建设和公民意识的培育等意义深远。我国立法和实践就是基于这种价值的考虑和公益的选择，做出了顾此失彼至少是厚此薄彼的选择。随着网络科技的发展，ISP则会成为一个庞大的盈利体，也会更有能力控制自己的用户，还有社会保险业的发展，都使对ISP过分保护的正当性消减。
为平衡受损人和ISP之间的利益，或者说权益与公益的关系，应考虑建立一种社会风险分担体系，政府应当对各类保险企业予以政策引导，使其与ISP建立投保业务，也可以通过立法和行政手段强制ISP在收益中预留风险基金。对ISP应区别IAP、IPP、ICP，对前两种服务商的共同侵权不应排除按份责任存在的可能性。对IPP可以借鉴美国的代位责任，作为IPP如果有能力对网络内容提供商和其他用户实施监控，可要求IPP承担共同责任，对IAP可以考虑衡平责任。因为IAP在我国对网络接入市场具有垄断地位，其获益也相当可观的。从引导建立社会风险分担的角度出发，政府应该让这些国有公司力揽一些责任。
（一）IPP的帮助和代位侵权责任
ICP直接侵权的可能性大，比如直接发布侵害人身权的信息，对其适用过错归责就可以有效的预防侵权行为。IPP也可能上传未经许可的版权作品，但最常见的情形是用户上载，一般作为网站的创建者和维护者，司法可以有条件的区分平台服务商的技术和资源，以决定是否为其设置筛选和审查信息的职权，这样可以保留对其适用帮助侵权责任和代位侵权责任的空间，但也不宜扩大，因为其承载着保障信息资源和言论自由的更高价值。Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case，从法院做出又对克莱姆斯儒德公司撤销临时禁令可以看出法院也认同不应对其设置一种信息发布前或者可能构成侵权前的审查义务。
如果为其设置这种审查职权，应在信息发布后进行，同时也应区别审查的范围和强度，对于侵犯公共利益的，在司法审判中应屏蔽涉案人姓名、家庭及经历的信息，以避免或尽量压制舆论对审判权的干预。对于侵犯私人利益的案件，在受损人拿出一些涉及侵权或者其是权利人的证据后方可审查或对网站的用户采取一些措施。
（二）IAP的衡平责任
IAP一般只提供信道服务，故直接侵权的可能性极小，Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case，奈特康姆公司抗辩不具有审查的权力，也没有能力实施这种审查，它的获利是因为与用户的服务合同，并且更没有因侵权行为而增加利益，不构成代位责任。代位责任在本质上是一种严格责任，较帮助侵权不考虑责任人主观上是否存在恶意。从公益高于私益的角度来说，不宜课以这种严格责任。但从平衡知识产权人和ISP的利益角度说，仍可对其适用衡平依据归责。
1.对衡平责任的界定
衡平责任较公平责任的可取性就在于，在直观上旨在实现“个案公正”，并依赖法官的自由裁量权的运用，同时为时下能动司法建设提供了一个机会。衡平归责不仅可以确定责任成立与否，更广泛是裁量责任的分担程度。在独立适用时，具有补充性，即能通过其他原则归责就不会启动，或可适用其他归责原则，但没有圆满求偿。具体运用中，从立法的措辞“适当”、“补充”表明，损失人并不能全部获赔，一个可操作的标准是以证据支持的诉讼请求为准，在50%内可以求偿，如果是无法或不能得到任何赔偿，适用前者，如果是只得到了部分赔偿，仍以其在对适用其他归责依据时的诉求为准，超出50%的不予支持。前面的描述同时表明了其在适用时的条件性，即损失人行使诉权符合上述补充性的要求，且对求偿的范围作出限制。是否归责取决于对方的经济状况。在承担责任的主体方面，仅限于“关系人”范畴。责任成立上或然性高于严格责任，需要考虑经济条件的抗辩事由。
注 释：
①案件的大致情形：科教社作为版权的专有权人，将未经许可就复制传播的丹尼斯·艾里希，以及作为网络接入服务商的奈特康姆公司和网络平台服务提供商汤姆·克莱斯儒德作为共同被告起诉到法院，法院对两个网络服务提供商都采取了临时禁令，随后又撤销.
②关系人是指与损害有因果关系的主体，关于因果关系的学说有条件说，重要条件说，相当因果关系说等，且对因果关系政策性界定，使得承担责任主体的范围扩大化，比如说在紧急避险中的避险人和正当防卫中的受益人对其适用衡平责任时，应该采条件说.
参考文献：
[1]徐爱国.美国侵权法[M].北京：法律出版社，1999.
[2]孙新强，于改之.美国版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
[3]Jonathan Rosenoer.网络法-关于因特网的法律[M].张皋彤译.北京：中国政法出版社，2003.
【关键词】 ISP类型化；代位责任；衡平责任
一、我国网络侵权责任主体的现状
就目前来看，根据类别和功能，网络服务商（Internet Service Provider，简称ISP）可分为三种，第一种是网络接入服务者（Internet Access Provider即IAP），像移动、联通、电信就提供这种网络连线服务，即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入；还可以通过无线方式WLL连接；第二种是网络平台服务提供者（Internet Platform provider即IPP），提供网络联线后各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等等，像QQ、Facebook；第三种是网络内容提供者（Internet content provider即ICP），主要从事网络内容的提供服务，提供各种信息，包括国内外的政治、经济、文化、体育、生活、娱乐等等，这些信息表现方式多样：文档、音频、视频等等，不仅可以在线浏览，而且在一定条件下可以提供下载。
侵权法规定了承担网络侵权责任主体有用户和ISP，归责的依据是过错，在承担责任的方式上，有单独侵权，在共同侵权上，对外承担连带责任。设置了一种赔偿顺序，即所受损失，违法所得，法定限额（50万以下），赔偿采“填平式”标准。
ISP的连带责任对过错即使能牵强的认定，看似有利于权利人，但过错归责原则。实际上使权利人很难归责于IPP和IAP，这两种网络服务商只提供平台和接入服务，故直接提供侵权的作品的可能性小，如果法律赋予其审查信息的权力则极有可能危害言论自由、隐私权等，如果对其设置审查的义务需要考虑其能力，因为这种审查功能依赖先进的科技、大量的人力物力等资源的投入。如果随便对其课以这种义务可能会打击甚至阻碍网络服务市场的发展，进而危机公众对于信息资源的共享和传播的需求。
（一）牵强的过错
在侵权法中存在大量的过错推定，如果将其确定为一种独立的归责原则，就要区分与规范法官认证的规则。对过错认定的前提是行为人有注意的义务，英美法系在侵权上“邻居规则”可以根据个案的情景对行为人课以这种注意义务，但并非泛化和任意的。针对侵权法第36条第2款，在过错的认定上，就属于规范法官的认证规则而非过错推定的归责原则，一个可操作的标准就是依一般过错侵权构成要件，或过错侵权的请求权基础。侵权法第58条关于医疗事故责任的过错推定也是认证规则，而并非过错推定的归责原则的适用。两者的区别在于，前者是法官无需原告举证就形成了内心确认，而被告必须举证动摇这种内心确信。后者是法官得以原告举证而推定被告有过错，此时法官可能未形成内心确信，而被告不必作出积极行为。
针对侵权法第36条第2款，过错通知+未移除，至多只能推定ISP有过错，如果只要通知ISP就得移除，有可能侵犯其他用户的言论自由，这使ISP置于一种两难境地，Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case中①，奈特康姆公司在接到法院的临时禁令后，如果仍为侵权人提供接入服务则可能构成帮助侵权中的明知，后来法院因为对艾里希的禁令已消除了对可能继续侵权行为的危险而撤消了对奈特康姆公司的禁令。可见美国的作法是，受害人应提供一种可让人信服的其遭受侵权或其是权利人证据，比如说法院的禁令或版权的证明文件等。
（二）打击或抑制损失者的救济
在赔偿规则上，应充分尊重权利人的选择，根据私权自治的原则，立法不应设置一种顺序。基于对理性人的预设和分析，如果责任与受损之间过分悬殊，要么使法律责任不具有任何预防功能，要么会使法律责任成为一种营生。我国填平式赔偿标准，十分打击著作权人的信心.在中国P2P第一案中原告诉求38万，法院判20万，原告声称被告获利29.44亿。同时，由于侵权法第36条明确了对网络侵权采过错原则，这使得可能归责主体极其有限。如果回溯到立法的目的，即”恢复”受害人的权益，应建立一种社会风险分担体系，而不应局限于“关系人”②的赔偿救济。
二、美国的立法和实践
信息网络起源于美国，相应的关于网络侵权的立法和司法相较其他国家也更完善。美国侵权法关于损害和责任的关系，有损害未必有责任，有责任未必有损害（指实害，如诽谤），法律赋权对版权的合理使用就可以抗辩侵权责任的成立，这反映了平衡行为自由和权利的保护程度的理念。美国立法和司法实践对不同的ISP设置了不同的归责依据，有ICP可能承担直接侵权责任，IPP也可能承担帮助侵权，IAP则可能承担代位责任.在共同侵权中，帮助侵权，要求明知行为人可能实施侵权行为，仍为其提供实质性帮助。代位责任要求其有权力并且有能力控制侵权行为人的行为，并从侵权行为中直接获利。Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case，科教社力图使作为IAP的奈特康姆公司承担共同责任，在因其明显缺少对艾里希和克莱姆斯儒德公司可能构成侵权行为的明知，而无法构成帮助侵权，又力图使其承担代位责任.对侵犯版权的赔偿标准，采实际损失+未计算在实际损失中的侵权所得，也可以选择法定赔偿，如果主观故意侵权，可直接选择10万美元的法定赔偿额，主观无过失可选择200美元的赔偿标准。 三、对ISP侵权责任的设计及理由
在网络服务领域，涉及到知识产权人的权益，公民的隐私，ISP的利益，以及信息资源的传播和共享，公民言论自由。ISP制造和传播信息以满足公共需求，同时作为言论自由的有效和便捷的平台，对于法治化的建设和公民意识的培育等意义深远。我国立法和实践就是基于这种价值的考虑和公益的选择，做出了顾此失彼至少是厚此薄彼的选择。随着网络科技的发展，ISP则会成为一个庞大的盈利体，也会更有能力控制自己的用户，还有社会保险业的发展，都使对ISP过分保护的正当性消减。
为平衡受损人和ISP之间的利益，或者说权益与公益的关系，应考虑建立一种社会风险分担体系，政府应当对各类保险企业予以政策引导，使其与ISP建立投保业务，也可以通过立法和行政手段强制ISP在收益中预留风险基金。对ISP应区别IAP、IPP、ICP，对前两种服务商的共同侵权不应排除按份责任存在的可能性。对IPP可以借鉴美国的代位责任，作为IPP如果有能力对网络内容提供商和其他用户实施监控，可要求IPP承担共同责任，对IAP可以考虑衡平责任。因为IAP在我国对网络接入市场具有垄断地位，其获益也相当可观的。从引导建立社会风险分担的角度出发，政府应该让这些国有公司力揽一些责任。
（一）IPP的帮助和代位侵权责任
ICP直接侵权的可能性大，比如直接发布侵害人身权的信息，对其适用过错归责就可以有效的预防侵权行为。IPP也可能上传未经许可的版权作品，但最常见的情形是用户上载，一般作为网站的创建者和维护者，司法可以有条件的区分平台服务商的技术和资源，以决定是否为其设置筛选和审查信息的职权，这样可以保留对其适用帮助侵权责任和代位侵权责任的空间，但也不宜扩大，因为其承载着保障信息资源和言论自由的更高价值。Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case，从法院做出又对克莱姆斯儒德公司撤销临时禁令可以看出法院也认同不应对其设置一种信息发布前或者可能构成侵权前的审查义务。
如果为其设置这种审查职权，应在信息发布后进行，同时也应区别审查的范围和强度，对于侵犯公共利益的，在司法审判中应屏蔽涉案人姓名、家庭及经历的信息，以避免或尽量压制舆论对审判权的干预。对于侵犯私人利益的案件，在受损人拿出一些涉及侵权或者其是权利人的证据后方可审查或对网站的用户采取一些措施。
（二）IAP的衡平责任
IAP一般只提供信道服务，故直接侵权的可能性极小，Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case，奈特康姆公司抗辩不具有审查的权力，也没有能力实施这种审查，它的获利是因为与用户的服务合同，并且更没有因侵权行为而增加利益，不构成代位责任。代位责任在本质上是一种严格责任，较帮助侵权不考虑责任人主观上是否存在恶意。从公益高于私益的角度来说，不宜课以这种严格责任。但从平衡知识产权人和ISP的利益角度说，仍可对其适用衡平依据归责。
1.对衡平责任的界定
衡平责任较公平责任的可取性就在于，在直观上旨在实现“个案公正”，并依赖法官的自由裁量权的运用，同时为时下能动司法建设提供了一个机会。衡平归责不仅可以确定责任成立与否，更广泛是裁量责任的分担程度。在独立适用时，具有补充性，即能通过其他原则归责就不会启动，或可适用其他归责原则，但没有圆满求偿。具体运用中，从立法的措辞“适当”、“补充”表明，损失人并不能全部获赔，一个可操作的标准是以证据支持的诉讼请求为准，在50%内可以求偿，如果是无法或不能得到任何赔偿，适用前者，如果是只得到了部分赔偿，仍以其在对适用其他归责依据时的诉求为准，超出50%的不予支持。前面的描述同时表明了其在适用时的条件性，即损失人行使诉权符合上述补充性的要求，且对求偿的范围作出限制。是否归责取决于对方的经济状况。在承担责任的主体方面，仅限于“关系人”范畴。责任成立上或然性高于严格责任，需要考虑经济条件的抗辩事由。
注 释：
①案件的大致情形：科教社作为版权的专有权人，将未经许可就复制传播的丹尼斯·艾里希，以及作为网络接入服务商的奈特康姆公司和网络平台服务提供商汤姆·克莱斯儒德作为共同被告起诉到法院，法院对两个网络服务提供商都采取了临时禁令，随后又撤销.
②关系人是指与损害有因果关系的主体，关于因果关系的学说有条件说，重要条件说，相当因果关系说等，且对因果关系政策性界定，使得承担责任主体的范围扩大化，比如说在紧急避险中的避险人和正当防卫中的受益人对其适用衡平责任时，应该采条件说.
参考文献：
[1]徐爱国.美国侵权法[M].北京：法律出版社，1999.
[2]孙新强，于改之.美国版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
[3]Jonathan Rosenoer.网络法-关于因特网的法律[M].张皋彤译.北京：中国政法出版社，2003.