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[摘 要]非法取证行为不仅侵害当事人的人身权利，而且往往导致冤假错案的发生，因此要对非法取证行为进行限制。非法取证行为中的“非法方法”主要有暴力取证、胁迫取证和引诱欺骗取证。对于以“非法方法”取得的言词证据是否因违法而一概加以排除，需要对“非法方法”做出具体的分析认定。
[关键词]非法取证；非法方法；刑事诉讼法
[中图分类号]D925.2 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）06 — 0085 — 02
调查收集证据是一项严肃的诉讼活动，应当遵守相应的证据规则。证据规则实际上就是规范证据的证据能力或者证明力的规则。〔1〕它要求在收集证据时要符合法律规定，遵守特定程序：第一，确保证据内容具有客观性。客观性要求证明主体或特定国家机关在收集证据时不能伪造、变造、毁损证据。第二，证据应当与待证事实具有关联性。收集的证据应当与待证事实相关。第三，证据应当具有合法性。在现代诉讼活动中，查明案件事实追惩犯罪并非唯一的诉讼目的，维护和保障人权也是一项重要的诉讼目的，甚至是首要的目的。
非法取证是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述及被告人供述。该定义包含三方面的内容：非法取证的主体是特定的国家机关或诉讼参与人，非法取证的对象是证人、被害人、被告人，非法取证中的“非法”是指取证的方式、程序违法，非法取证中的非法证据仅指通过非法手段取得的言词证据。《刑事诉讼法》第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这一规定确立了以“非法方法”取证作为言词证据违法的标准。
从我国刑事诉讼司法实践来看，非法取证行为中“非法方法”主要有以下几种：一是通过刑讯逼供、暴力取证等强制手段获取言词证据；二是通过胁迫方式获得言词证据；三是通过引诱、欺骗等心理强制手段获取言词证据。
一、暴力取证的认定
暴力的概念经常被人们所忽视。我国刑法总则和分则都对暴力做出过规定，有的作为定罪要件，以此确定是否构成犯罪或者构成何种犯罪；有的作为量刑因素，以此确定法定刑的幅度。因此，研究暴力取证行为有着极其重要的理论和实践意义。
暴力，词典解释为：侵犯人身权利、财产权利的程度较重剧烈强制行为。暴力行为作为一种严重违法行为，刑法条文没有作出明确规定，相关司法解释中也没有作出具体解释，学理上大都停留在个罪情形下对暴力概念进行解释，虽然没有达成共性认识，但从中可推知暴力一般具有以下特征：
（1）暴力是某种危险现实化的强制行为。所谓的某种危险，通常指不法侵害人实施的逼迫他人为或者不为某一不被一般社会人所容许的加害行为，暴力本身就是这种危险行为在特定场景的实现，这一实现过程既扰乱了社会秩序，也有违善良风俗的要求，更侵害了特定人的合法权益。（2）暴力的对象是被侵害人的身体，但是否还包括被侵害人的物品，学界大都持否定观点，认为暴力作为一种“对人身实行一种强力的袭击或强制， 离开人身， 其摧残、强制就不复存在”。〔2〕（3）暴力表现形式多种多样，如枪杀、棒打、刀砍、捆绑、拘禁、拧、掐、抓、抱、拳打脚踢等。虽然表现形式不同，但都要求存在“有形物理力”。
有学者将暴力分为打击性暴力和强制性暴力：（1）打击性暴力。字面理解为以身体上的行动对他人形成物理上的力量冲击，它一般与具体犯罪行为所要实现的动机密切相关。（2）强制性暴力。它是一种“对人身或意志进行控制而实施的具有抑制性的强制行为”，〔3〕主要有直接和间接两种表现形式。直接强制性暴力是指以直接控制的方式使他人失去行动自由，如抱、捆绑、拘禁等。间接强制性暴力是指对他人的财物或第三人实施暴力，以期达到被侵害人心理强制的目的，如打砸被侵害人的财产或特定纪念品，而迫使其作出一定行为。强制性暴力一般没有直接针对被侵害人的物理力的冲击，而打击性暴力则采用直接针对被侵害人的较为严重的物理上的力，因此打击性暴力的社会危害性比强制性暴力大。
二、胁迫取证的认定
学界在分析胁迫一词时，往往会提到威胁，学者们在研究胁迫与威胁时往往将两者等同起来。但如果仔细推敲可知，威胁范围较胁迫更为宽泛，胁迫是一种程度更为严重的威胁行为。威胁行为一般会对被侵害人造成一定的心理压力或内心恐惧，但不足以抑制被侵害人的反抗，被侵害人仍可能摆脱此种不利或者采取正当应对措施。总之，威胁的程度一般较轻，且以非暴力方式呈现。相比较而言，胁迫行为往往以侵害人欲以施加的潜在暴力为支撑，足以抑制被侵害人的反抗，程度一般要达到足以使被侵害人产生心理压力而不敢或不能反抗。
关于胁迫，在我国刑事立法例及司法实践中都没有确切的解释，只有学界对胁迫的解释。胁迫是指：某一具体犯罪行为的客观表现形式，心理遭受强迫或威胁的被侵害者，为了摧毁他们的反抗精神与抵抗意志，实施诸如杀伤、揭发隐私、诽谤或危害亲戚等行为，逼迫被侵害人为或者不为一定行为。胁迫，“胁”是实施一个威胁，“迫”是遭受到威胁，通过对被侵害人内心施加压力使其为或者不为一定行为。刑事诉讼活动中，胁迫是指侵害人以言语或非言语的方式对被侵害人表达欲以施加某种侵害的信息，或者通过间接的方式向他人传达，使被害人遭受内心痛苦，并进而采取符合侵害人要求的行为。
暴力取证行为中的胁迫一般特指狭义的胁迫，是指预示加害内容并能足以抑制对方反抗的恐惧心理的行为。胁迫手段的效果，必须达到使被侵害人产生恐惧心理，不敢反抗的程度。当胁迫对象为人时，要求被侵害人因心理或生理上被强制而造成其意志不自由或意志影响下的行动不自由；当胁迫对象为物时，要求胁迫足以使物的所有人、管理人、持有人对物失去自由支配的状态，从而足以妨碍被侵害人对物的意志决定自由或意志影响下的行动自由。判断对方是否产生恐惧而不敢反抗的心理，涉及到判断标准的确定问题。对此，学界有主观说和客观说两种标准。主观说认为应把让特定的被侵害人产生恐惧心理作为标准，客观说主张应把让一般人产生恐惧心理作为标准。主流观点为后者，因为特定行为既然不能使一般人产生恐惧心理，就表明该行为并不具有现实危险性，不应认定构成胁迫。所以在衡量胁迫是否成立时，采用客观说为标准更为合理。 三、引诱、欺骗取证的认定
刑诉法第50条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。通过比较，我们发现刑诉法第54条没有对“引诱、欺骗取证”这种更隐蔽的“非法方法”做出规定。与暴力、威胁方法直接对证人、被害人、被告人人身权利造成较大危害相比，引诱、欺骗行为间接作用于证人、被害人、被告人，其危害性和影响力可能会更大。对引诱、欺骗这些被禁止的取证行为，是否应不分青红皂白一概认定为违法而不予适用？以引诱、欺骗方式获取的有瑕疵的证据材料，是否应该一概加以排除呢？
（一）引诱、欺骗手段的不可避免性
刑事诉讼法律要求侦查人员在获取被追诉人供述时要遵守合法性原则，但现实是，大部分被追诉人并不会主动承认自己的违法犯罪行为，因此，通过引诱、哄骗的审讯方式让其从心理上承认罪行就不可避免了。在此情况下，这些审讯策略和技术就被恰当地规定下来。通过使用引诱、欺骗的方式，可以使被追诉人认识到案件已经事实清楚证据确实充分，抵抗已毫无意义。联合国在刑事司法准则中规定禁止使用酷刑或其他不人道及有辱人格的审讯方式，但是引诱、欺骗性侦讯方法并不属于此类非法侦讯方式。另外，以引诱、欺骗性方法取证也是我国刑事侦讯实践中经常被采用并被实际允许的，在我国刑事诉讼活动中具有一定的容许度。
（二）引诱、欺骗手段的非暴力性
从实施效果看，适度地运用引诱、欺骗手段能保障被追诉人及相关当事人的诉讼权利。侦查讯问的目的不仅是使被追诉人回答侦查人员的提问或告知侦查人员涉案信息，更重要的是要保证被追诉人提供的信息材料是真实的。如果被追诉人被逼作了假供将会误导侦查方向，给诉讼工作造成危害。因此尽可能保证供词的真实性是最起码的要求。之所以严禁暴力取证行为，原因之一就是它容易导致被追诉人被逼从而作出虚假口供，但采用威引诱、欺骗的方法不同于刑讯逼供，它并不直接作用于被追诉人的身体，而是通过言语、动作或以场景配合传递信息给被追诉人，以刺激和动摇被追诉人的心理，在总体上它并不会抑制甚至剥夺被追诉人的意志自由，被追诉人仍可以自由的认识和控制自己的行为，故这种情形下被追诉人做出的供述基本上是可信的。
（三）引诱、欺骗手段的高效益性
侦讯实践表明，适度运用引诱、欺骗的侦讯手段有利于及时高效地获取证言，查明案情，追惩犯罪，节约司法成本，提高诉讼效率。毋庸置疑，证人证言的特征决定其天生具有其他证据所无法比拟的优势，它不仅能印证外围证据的真实性，而且更主要的是能够指引侦讯工作方向。离开证人证言，很多案件将无法深入侦查，虽然投入大量时间和精力却难以收集证据和线索，最终不仅导致诉讼成本上升、效率降低，更可能导致无法及时有效地追惩犯罪。
通过分析可知，适度运用引诱、欺骗的侦讯手段具有一定的合理性和现实性，完全禁止采用这类手段不符合侦查讯问的规律，在侦查讯问中应把握使用引诱、欺骗手段的度。有学者对此提出了五项原则，即“对象特定原则、必要性原则、方法限制原则、防止虚假原则和用途正当原则”。〔4〕虽然在侦查讯问实践中，由于个案具体情况不同，难以确立一个统一明确的适用标准，但参考国外的经验，为其确立一个适用原则和底线，即以不影响证人意志表达的自由，不导致证人作出虚假供述，即遵守合理性原则，其依据是刑事诉讼正当程序原则的体现。“正当程序原则构成了程序法定的内在指涉”。〔5〕引诱、欺骗的侦讯方法可能导致非法取证，但其适当的使用，确实又对侦讯有益。所以，在刑事诉讼实践中，侦讯人员也会在法律允许的范围内运用此方法。合理性原则为证人真实表述提供一种内在的验证标准，其判定标准主要考虑社会的容许性和社会公共利益受损程度。如果引诱、欺骗的侦讯手段超出合理的程度为社会大众所不接受，并损害社会公共利益，其侦讯手段就可认定为违法。
〔参 考 文 献〕
〔1〕 刘广三.刑事证据法学〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：109.
〔2〕 邢曼媛.试论我国刑法中的暴力手段〔J〕.中国刑事法杂志，2000，（03）.
〔3〕 范德安.暴力行为的表现形式及学理类型探析〔J〕.天中学刊，2007，（04）.
〔4〕 龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限〔J〕.法学研究，2002，（01）.
〔5〕 万毅，林喜芬.现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述〔J〕.当代法学，2006，（01）.
〔责任编辑：王 珍〕
[关键词]非法取证；非法方法；刑事诉讼法
[中图分类号]D925.2 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）06 — 0085 — 02
调查收集证据是一项严肃的诉讼活动，应当遵守相应的证据规则。证据规则实际上就是规范证据的证据能力或者证明力的规则。〔1〕它要求在收集证据时要符合法律规定，遵守特定程序：第一，确保证据内容具有客观性。客观性要求证明主体或特定国家机关在收集证据时不能伪造、变造、毁损证据。第二，证据应当与待证事实具有关联性。收集的证据应当与待证事实相关。第三，证据应当具有合法性。在现代诉讼活动中，查明案件事实追惩犯罪并非唯一的诉讼目的，维护和保障人权也是一项重要的诉讼目的，甚至是首要的目的。
非法取证是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述及被告人供述。该定义包含三方面的内容：非法取证的主体是特定的国家机关或诉讼参与人，非法取证的对象是证人、被害人、被告人，非法取证中的“非法”是指取证的方式、程序违法，非法取证中的非法证据仅指通过非法手段取得的言词证据。《刑事诉讼法》第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这一规定确立了以“非法方法”取证作为言词证据违法的标准。
从我国刑事诉讼司法实践来看，非法取证行为中“非法方法”主要有以下几种：一是通过刑讯逼供、暴力取证等强制手段获取言词证据；二是通过胁迫方式获得言词证据；三是通过引诱、欺骗等心理强制手段获取言词证据。
一、暴力取证的认定
暴力的概念经常被人们所忽视。我国刑法总则和分则都对暴力做出过规定，有的作为定罪要件，以此确定是否构成犯罪或者构成何种犯罪；有的作为量刑因素，以此确定法定刑的幅度。因此，研究暴力取证行为有着极其重要的理论和实践意义。
暴力，词典解释为：侵犯人身权利、财产权利的程度较重剧烈强制行为。暴力行为作为一种严重违法行为，刑法条文没有作出明确规定，相关司法解释中也没有作出具体解释，学理上大都停留在个罪情形下对暴力概念进行解释，虽然没有达成共性认识，但从中可推知暴力一般具有以下特征：
（1）暴力是某种危险现实化的强制行为。所谓的某种危险，通常指不法侵害人实施的逼迫他人为或者不为某一不被一般社会人所容许的加害行为，暴力本身就是这种危险行为在特定场景的实现，这一实现过程既扰乱了社会秩序，也有违善良风俗的要求，更侵害了特定人的合法权益。（2）暴力的对象是被侵害人的身体，但是否还包括被侵害人的物品，学界大都持否定观点，认为暴力作为一种“对人身实行一种强力的袭击或强制， 离开人身， 其摧残、强制就不复存在”。〔2〕（3）暴力表现形式多种多样，如枪杀、棒打、刀砍、捆绑、拘禁、拧、掐、抓、抱、拳打脚踢等。虽然表现形式不同，但都要求存在“有形物理力”。
有学者将暴力分为打击性暴力和强制性暴力：（1）打击性暴力。字面理解为以身体上的行动对他人形成物理上的力量冲击，它一般与具体犯罪行为所要实现的动机密切相关。（2）强制性暴力。它是一种“对人身或意志进行控制而实施的具有抑制性的强制行为”，〔3〕主要有直接和间接两种表现形式。直接强制性暴力是指以直接控制的方式使他人失去行动自由，如抱、捆绑、拘禁等。间接强制性暴力是指对他人的财物或第三人实施暴力，以期达到被侵害人心理强制的目的，如打砸被侵害人的财产或特定纪念品，而迫使其作出一定行为。强制性暴力一般没有直接针对被侵害人的物理力的冲击，而打击性暴力则采用直接针对被侵害人的较为严重的物理上的力，因此打击性暴力的社会危害性比强制性暴力大。
二、胁迫取证的认定
学界在分析胁迫一词时，往往会提到威胁，学者们在研究胁迫与威胁时往往将两者等同起来。但如果仔细推敲可知，威胁范围较胁迫更为宽泛，胁迫是一种程度更为严重的威胁行为。威胁行为一般会对被侵害人造成一定的心理压力或内心恐惧，但不足以抑制被侵害人的反抗，被侵害人仍可能摆脱此种不利或者采取正当应对措施。总之，威胁的程度一般较轻，且以非暴力方式呈现。相比较而言，胁迫行为往往以侵害人欲以施加的潜在暴力为支撑，足以抑制被侵害人的反抗，程度一般要达到足以使被侵害人产生心理压力而不敢或不能反抗。
关于胁迫，在我国刑事立法例及司法实践中都没有确切的解释，只有学界对胁迫的解释。胁迫是指：某一具体犯罪行为的客观表现形式，心理遭受强迫或威胁的被侵害者，为了摧毁他们的反抗精神与抵抗意志，实施诸如杀伤、揭发隐私、诽谤或危害亲戚等行为，逼迫被侵害人为或者不为一定行为。胁迫，“胁”是实施一个威胁，“迫”是遭受到威胁，通过对被侵害人内心施加压力使其为或者不为一定行为。刑事诉讼活动中，胁迫是指侵害人以言语或非言语的方式对被侵害人表达欲以施加某种侵害的信息，或者通过间接的方式向他人传达，使被害人遭受内心痛苦，并进而采取符合侵害人要求的行为。
暴力取证行为中的胁迫一般特指狭义的胁迫，是指预示加害内容并能足以抑制对方反抗的恐惧心理的行为。胁迫手段的效果，必须达到使被侵害人产生恐惧心理，不敢反抗的程度。当胁迫对象为人时，要求被侵害人因心理或生理上被强制而造成其意志不自由或意志影响下的行动不自由；当胁迫对象为物时，要求胁迫足以使物的所有人、管理人、持有人对物失去自由支配的状态，从而足以妨碍被侵害人对物的意志决定自由或意志影响下的行动自由。判断对方是否产生恐惧而不敢反抗的心理，涉及到判断标准的确定问题。对此，学界有主观说和客观说两种标准。主观说认为应把让特定的被侵害人产生恐惧心理作为标准，客观说主张应把让一般人产生恐惧心理作为标准。主流观点为后者，因为特定行为既然不能使一般人产生恐惧心理，就表明该行为并不具有现实危险性，不应认定构成胁迫。所以在衡量胁迫是否成立时，采用客观说为标准更为合理。 三、引诱、欺骗取证的认定
刑诉法第50条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。通过比较，我们发现刑诉法第54条没有对“引诱、欺骗取证”这种更隐蔽的“非法方法”做出规定。与暴力、威胁方法直接对证人、被害人、被告人人身权利造成较大危害相比，引诱、欺骗行为间接作用于证人、被害人、被告人，其危害性和影响力可能会更大。对引诱、欺骗这些被禁止的取证行为，是否应不分青红皂白一概认定为违法而不予适用？以引诱、欺骗方式获取的有瑕疵的证据材料，是否应该一概加以排除呢？
（一）引诱、欺骗手段的不可避免性
刑事诉讼法律要求侦查人员在获取被追诉人供述时要遵守合法性原则，但现实是，大部分被追诉人并不会主动承认自己的违法犯罪行为，因此，通过引诱、哄骗的审讯方式让其从心理上承认罪行就不可避免了。在此情况下，这些审讯策略和技术就被恰当地规定下来。通过使用引诱、欺骗的方式，可以使被追诉人认识到案件已经事实清楚证据确实充分，抵抗已毫无意义。联合国在刑事司法准则中规定禁止使用酷刑或其他不人道及有辱人格的审讯方式，但是引诱、欺骗性侦讯方法并不属于此类非法侦讯方式。另外，以引诱、欺骗性方法取证也是我国刑事侦讯实践中经常被采用并被实际允许的，在我国刑事诉讼活动中具有一定的容许度。
（二）引诱、欺骗手段的非暴力性
从实施效果看，适度地运用引诱、欺骗手段能保障被追诉人及相关当事人的诉讼权利。侦查讯问的目的不仅是使被追诉人回答侦查人员的提问或告知侦查人员涉案信息，更重要的是要保证被追诉人提供的信息材料是真实的。如果被追诉人被逼作了假供将会误导侦查方向，给诉讼工作造成危害。因此尽可能保证供词的真实性是最起码的要求。之所以严禁暴力取证行为，原因之一就是它容易导致被追诉人被逼从而作出虚假口供，但采用威引诱、欺骗的方法不同于刑讯逼供，它并不直接作用于被追诉人的身体，而是通过言语、动作或以场景配合传递信息给被追诉人，以刺激和动摇被追诉人的心理，在总体上它并不会抑制甚至剥夺被追诉人的意志自由，被追诉人仍可以自由的认识和控制自己的行为，故这种情形下被追诉人做出的供述基本上是可信的。
（三）引诱、欺骗手段的高效益性
侦讯实践表明，适度运用引诱、欺骗的侦讯手段有利于及时高效地获取证言，查明案情，追惩犯罪，节约司法成本，提高诉讼效率。毋庸置疑，证人证言的特征决定其天生具有其他证据所无法比拟的优势，它不仅能印证外围证据的真实性，而且更主要的是能够指引侦讯工作方向。离开证人证言，很多案件将无法深入侦查，虽然投入大量时间和精力却难以收集证据和线索，最终不仅导致诉讼成本上升、效率降低，更可能导致无法及时有效地追惩犯罪。
通过分析可知，适度运用引诱、欺骗的侦讯手段具有一定的合理性和现实性，完全禁止采用这类手段不符合侦查讯问的规律，在侦查讯问中应把握使用引诱、欺骗手段的度。有学者对此提出了五项原则，即“对象特定原则、必要性原则、方法限制原则、防止虚假原则和用途正当原则”。〔4〕虽然在侦查讯问实践中，由于个案具体情况不同，难以确立一个统一明确的适用标准，但参考国外的经验，为其确立一个适用原则和底线，即以不影响证人意志表达的自由，不导致证人作出虚假供述，即遵守合理性原则，其依据是刑事诉讼正当程序原则的体现。“正当程序原则构成了程序法定的内在指涉”。〔5〕引诱、欺骗的侦讯方法可能导致非法取证，但其适当的使用，确实又对侦讯有益。所以，在刑事诉讼实践中，侦讯人员也会在法律允许的范围内运用此方法。合理性原则为证人真实表述提供一种内在的验证标准，其判定标准主要考虑社会的容许性和社会公共利益受损程度。如果引诱、欺骗的侦讯手段超出合理的程度为社会大众所不接受，并损害社会公共利益，其侦讯手段就可认定为违法。
〔参 考 文 献〕
〔1〕 刘广三.刑事证据法学〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：109.
〔2〕 邢曼媛.试论我国刑法中的暴力手段〔J〕.中国刑事法杂志，2000，（03）.
〔3〕 范德安.暴力行为的表现形式及学理类型探析〔J〕.天中学刊，2007，（04）.
〔4〕 龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限〔J〕.法学研究，2002，（01）.
〔5〕 万毅，林喜芬.现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述〔J〕.当代法学，2006，（01）.
〔责任编辑：王 珍〕