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摘 要： 实现对所有行使公权力的公职人员进行监督，是我国监察体制改革的重要目标。监察委员会在判断一个人是否属于监察对象时，依据的关键标准是行使公权力。但是在我国立法中，《监察法》中的“行使公权力”系首次以法律概念的方式出现，因此有必要对行使公权力的判定标准进行研究。相比较而言，我国《国家赔偿法》中的“行使职权”概念与《监察法》中“行使公权力”概念具有较大相似性，且域外司法实践中，也多以“行使公权力”作为国家赔偿责任的构成要件之一（行为要件）。因此，从《国家赔偿法》“行使职权”判定标准的基础上进行比较研究，有助于明确《监察法》中行使公权力的判定标准。
关键词： 监察法;行使公权力;行使职权;认定标准
习近平总书记在党的十九大报告中指出，组建国家、省、市、县监察委员会，同党的纪律检查机关合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。《监察法》第3条指出，监察委的职能是依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪。在判定监察对象时，“行使公权力”是重要的标准，有学者指出“判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是在行使公权力，履行公务，而不是看他是否有公职”[1]。据此，在实践中如何确定哪些行为属于“行使公权力”，成为确定监察对象时必须解决的问题。
一、前提：监察法“行使公权力”的含义
《监察法》中“行使公权力”的概念系在我国立法中首次提出，从以往学界共识来看，行使公权力就是国家工作人员在履行国家赋予的职权。但随着全球化和社会治理的多元化发展，“混合行政”[2]成为现代国家运行的基本模式，“社会共治”“政府管平台、平台管个人”“合同工”等新行政方式在社会管理中扮演着越来越重要的角色。因此也就造成了“公权力”这一概念存在极大的张力，如“辅导员评奖学金是否在行使公权力”“导师威逼学生是否在行使公权力”“村民在协助扶贫工作是否在行使公权力”等都需要进一步的论证。为解决何为“行使公权力”，判断依据是什么，需要正本清源，从公权力的本义进行阐释。
“权力”一词，其英译为power，意为“控制人或事的能力”。权力有广义和狭义之分，广义上来看，其包括对物和对人的权力，如杀死一般动物也视为人的一项权力;狭义上的权力则仅指影响或控制他人的权力。法律调整人的社会关系，因此，狭义概念上的权力更契合本文的学科主题。英国学者博尔丁将狭义上的权力解释为“我们为取得所欲之物而支配他人做事的能力”[3]。国内有学者认为，“权力是指特定主体因为拥有一定的资源或优势而具备支配他人或影响他人的力量”[4]。由此可见，权力表现为一种“支配性”和“影响力”。从权力的起源来看，其产生于利益平衡的需要。这种用于平衡利益、公平协调的力量就是权力。基于这种认识，则至少在平等主体之间不存在权力，权力主体与权力对象必须具有身份上的差别，基于非对等的特定身份关系间的“支配和影响”才是权力。否则，其就无法承担利益平衡、保障公平的职能。故而，权力具有主体身份上的不对等性，是特定主体基于身份关系对人或事享有的支配力和影响力。基于不同的标准，可以把权力划分为不同类型。如从权力外观上，可以分为硬权力和软权力;从社会领域，可以分为经济权力、政治权力和军事权力等。政治学和法学视角下，影响力较大的，当属洛克和孟德斯鸠的权力分立与制衡学说，把权力分为司法权、行政权、立法权等内容。另外，依据权力的公私属性，可以将权力划分为公权力①和私权力②。结合身份性特征可认为，公权力是具有国家权力的特定共同体基于特定身份关系对他人进行支配和影响的权力。
基于这种身份性特征，可以从权力主体角度对公权力进行本质研究。公权力主体存在两个维度的含义：一是行使主体，二是来源主体。就我国而言，《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。从文义解释出发，上述内容可以解释为：国家权力来源主体是人民，行使主体是各级人大。人大通过授权等方式，将国家权力分别授予军事机关、行政机关、司法机关和监察机关来行使。人大享有国家权力的占有权、使用权和处分权，“作为具体的人民，乃至集体，也都不直接行使国家权力，它们只有作为人民的一份子或一部分，享有某些政治权利与社会经济文化权利，而不享有政治权力即国家权力”[5]。姜明安指出，“在现代社会，公权力包括国家权力、社会公权力以及国际公权力。”[6]学界普遍认为，国家公权力是国家政权组织机关行使的权力，社会公权力是非政权社会组织行使的国内权力，国际公权力则是国际组织行使的权力。国家权力绝大部分可以等同于公权力，那么国内的社会权力是否属于公权力呢？有学者依据社会权力行使的内容不同，将社会权力分为两类：一是社会组织对其成员行使的权力为私权力;二是社会组织依法律或授权或国家机关委托对外部相对人行使权力为公权力。[7]根据此观点，社会公权力在权能产生上，应当由立法赋予、权力授权或委托，本质上仍属于国家公权力的范畴。③
从组织法层面来看，国家公权力分别由立法机关、司法机关、行政机关和监察机关来行使。因此，“权力主体”是指享有国家权力，以自己名义行使国家权力，并能独立地承担因此而产生相应责任的组织。但国家机关作为一种拟制人格主体，本身不会直接行使国家权力，需要借助其雇员来实现权力体系的运行，这些雇员在进行具体职务行为时，就是在行使公权力。所以，“行使公权力”是指特定权力主体机关勤务人员代表该机关行使管理、服务、治理等权力时的行为。但该定义仍然具有抽象性，监察机关无法、也不可能仅依据该概念就准确地对监察对象的行为进行判断，实务中需要具体的标准来完成监察对象的判定。
二、路径：借鉴国家赔偿“行使职权”理论的可行性
法律制度借鉴与类案判断具有相似性，类案的借鉴要求争议问题类似或具有同类性[8]，法律制度的类推借鉴，乃是以一种被认为包含在该规则之中的基本原理为基础[9]。無论是类案判断，还是法律制度借鉴，在思维方法上均表现为一种类比推理。类比推理的必要前提在于寻找相似性，即通过比较两个对象之间的相似性，经过理性分析，从而得出结论。[10]监察法中“行使公权力”与国家赔偿中“行使职权”具有类似性，符合类比研究的要件。 首先，术语背景上具有一脉性。国家赔偿实务中，为保护被害人之利益，对国家工作人员“行使职权”的界定采取“形式论”标准，即造成侵权的职务行为只需依据“社会一般观念或认定”足以认为是在执行职务即可。这种职务的界定，必须属于行使公权力的职务。因为公权力是国家基于统治权之优越地位，可对人民行使之高权力，人民负有服从忍受的义务，所以才会造成侵权。[11]既然职权行为是公权力行为，可以认为“行使职权”就是在“行使公权力”。监察法中提出“行使公权力”的概念，实际上是对以往“行使职权”的理论进行抽象和法现代化表达，以使其符合法的演进规律，同时满足国家监察的需要。
其次，法律概念中存在替代的情形。我国《国家赔偿法》第2条以“行使职权”的概括性表达，指明了国家赔偿责任的行为要件。相应的，大陆法系国家也有类似的法制安排，但却以“行使公权力”作为行为要件，如《日本国家赔偿法》第1条规定，国家或公共团体的公务员在行使公权力的过程中，因故意或过失对他人造成违法损害时，国家或公共团体对损害负赔偿责任。日本法中的“行使公权力”与我国法律中的“行使职权”相互对应，实质上在表达同一内容，“行使公权力”与“行使职权”均代指国家赔偿中国家雇员的行为要件。我国的行政法理论受大陆法系影响较大，立法者在确定“行使职权”的法律概念时，实际上是对大陆法系“行使公权力”概念的本土化改造，但实质上两者表述的是同一类事物，存在替代可能性。
最后，理论研究上具有可借鉴性。“行使职权”是内涵极为丰富的概念，包括权力行为和非权力行为。政府雇员的职务行为中，并不是所有的行为都可以获得国家赔偿。例如，在划分公法、私法的大陆法系国家，行使公权力的职务行为导致的损害，由国家依照特殊规则承担国家赔偿责任。严格来说，构成国家赔偿责任的行为不是所有的执行职务行为，而是“行使公权力”的执行职务行为。[12]在已有研究中，学者在判定“执行职务”的标准时，都涉及“行使公权力”的内容。况且，在域外德国、日本的著作中，学术界和司法界就“行使公权力”的含义展开了近百年的争论和发展，这为我国“行使公权力”的研究提供了可行借鉴。
综上，国家赔偿中的“行使职权”与我国监察法中的“行使公权力”存在极大的类似性，可以作为监察法研究的可行借鉴。有鉴于此，本文将结合国内、国外国家赔偿中的已有研究总结规律，以期提出我国监察法中行使公权力的认定标准。
三、国内“行使职权”的判定标准及其启示
1.国家赔偿中“行使职权”的判定标准
在我国国家赔偿中，“行使职权”的违法性是国家承担赔偿责任的行为要件。判断国家是否承担责任，关键在于公权力机关的相关行为是否为职务行为。因此，明确哪些行为属于职务行为，在界定国家赔偿责任时具有重大意义。学界对“职务行为”的研究十分广泛、充实，这为我们研究监察法中“行使公权力”创造了极大的便利。关于国家赔偿责任，有学者认为，“国家仅对国家机关及其工作人员行使职权时的侵权行为负赔偿责任”[13]。这意味着只有致害行为是与行使职权有关的行为时，受害人方可依据《国家赔偿法》要求国家机关承担责任。那么，如何判断一个行为是否属于行使职权呢？
早期关于行使职权的判断标准中，有“主观标准”和“客观标准”两种学说。由于“主观标准”内部存在分歧，且不利于保护受害人权利或易于扩大国家责任，“客观标准”的界定方法得到了越来越多的应用。④我国《国家赔偿法》在界定“行使职权”时，采取的是与“客观标准”一致的“有关论”，所谓“有关论”是指凡是与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合国家賠偿责任的构成要件，国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。[14]但该标准在表述时十分抽象，且具有很大的随意性，不利于实践操作。况且，在“有关论”标准下，职务行为包括职权行为和与职权行为有关的关联行为。[15]因此，如何判断哪些行为属于“有关论”视角下的职务行为，还需要一些具体的标准来判断。
学界关于这种具体标准的探讨，存在“三要素说”和“四要素说”两种类型。三要素说认为，行使职权行为具有以下标准：（1）名义标准。公权力机关工作人员在行使具体的公权力行为时，必须以公权力机关的名义进行，名义的判断可根据徽章、证件、宣示身份等判断。（2）时空标准。公务人员在工作时间、工作地点行使的行为为职务行为。（3）职权标准。行使公权力的工作人员的行为必须是其职权行为，而职权行为的标准是相应法律赋予。[16]四要素说认为，“行使职权”的判定除上述三要件外，还需增加第四个要件“目的标准”，即公务人员的行为目的必须是为了维护公共利益，而非个人利益。[17]
无论是三要素说，还是四要素说，本质上大同小异，区别在于四要素学说更加具体化。但总体来看，仍可以看出判断一个行为是否属于“行使职权”的行为，应当综合下列标准：首先，要看是否以公权力机关的名义行使职权、履行职责的行为;其次，行为应当是在执行职务过程中和执行职务范围内发生，其中职务范围应根据法律规定、职务权力等内容来判断;最后，对行为人的主观意图进行判断，可依据行为人与受害人的关系、行为人的品质、行为人在职务过程中的惯常行为等。
2.对监察法“行使公权力”的启示
《国家赔偿法》第2条指出，只有国家机关及其工作人员行使职权的行为，受害人才可要求获得国家赔偿。因此，学界对国家赔偿法中“行使职权”的研究往往限定在国家机关及其工作人员的行为范畴。但正如前面所说，国家机关的权力属于国家公权力的范畴，但公权力的范围还包括社会公权力、国际公权力。监察法要求对所有行使公权力的公职人员进行监督，显然其范围包括国家公权力、国际公权力和社会公权力。因此，国家赔偿中“行使职权”的判定标准并不能完全代替监察法中“行使公权力”的标准。但应当明确的是，“行使职权”的认定基准确实为“行使公权力”的研究提供了坚实的支持。一方面，已有研究中存在“行使职权”与“行使公权力”相互替代表达的情况;另一方面，无论是社会公权力还是国际公权力，在本质上都与国家公权力一脉相承，具有共同点，属于国家公权力的范畴。 我国“行使职权”的相关判定标准，给监察法中“行使公权力”的判定标准带来的启示主要有以下几点：其一，注意相关行为是否以其所属的公权力机关的名义进行，如辅警以公安机关的名义进行的行为属于行使公权力;其二，把握相关行为是否是法定职权和职权范围内的事情，即是否来源于职责范围内，或相关法律授权、委托等，如高校辅导员在评定国家奖学金期间的行为，基层群众自治组织成员在协助从事扶贫、计划生育等工作时的行为属于行使公权力;其三，考察其关联行为的目的是否为了公共利益，如果属于公共利益则属于行使公权力，如普通医生在协助从事医疗器械招投标过程中的行为，是为了不特定社会大众就医质量的提升，属于行使公权力。
四、 国外“行使公权力”的判定标准及其启示
大陆法系国家的行政法理论，对我国的理论演进、行政实践具有极强的导向性。考察国家赔偿理论较为完善的德国、日本，发现德日两国均将“行使公权力”作为国家赔偿责任的行为要件。类比来看，德日的“行使公权力”与我国的“行使职权”指代同一构成要件，且与我国《监察法》中“行使公权力”概念表述一致。因此，研究德国、日本的“行使公权力”的判定标准，将有助于明晰监察法中“行使公权力”的具体类型。
1.德国学说中的公权力认定依据
在德国理论中，以1919年魏玛宪法为界，可以将德国公权力认定的理论分为两个不同阶段。德国早期理论认为，国家公权力是國家统治权中具有命令、强制效力的高权行政，如刑罚权、课税权、警察权、军事权等等均属之。但对于何谓高权，理论界则有不同论断。一种学说是以Laband为代表的“支配的公权力观”。Laband将高权的本质解释为存在于人民之官方的、法的拘束力，同时受到法承认的权力，依据该权力，人民对其所赋予的命令应予服从。故而，其认为国家之高权是指国家对于人民的生命、自由、财产，得以强制力，命令其作为、不作为，而毋庸征得其同意的权能。[18]对此，学者G.Jellinek亦予以赞同，其认为公权力为“支配权力”或“不可抵抗权力”，其中支配是指得以无条件命令、强制国民履行的权能。[19]另一种学说是以O.Mayer为代表的“福祉之公权力观”。O.Mayer认为公权力的发动不以命令、强制等单纯方式为限，还包括其他具有优越性形式的国家行为，如公法上的损失补偿、公法上的不当得利、公法上的相邻关系等内容。[20]可以看出，O.Mayer将公权力的内容进行了一定程度上的拓宽。
1919年魏玛宪法确立了福利国家的理念，国家的公权力行政逐渐渗透到经济、文化等各个领域。此时学界对“公权力”的认定出现了放宽的趋势。学者W.Jellinek于1927年首次提出“单纯之高权行政（schlichte Hoheitsverwaltung）”概念。其认为单纯之高权行政是指非属官方行政（obrigkeitliche Verwaltung），即具有单方性、拘束力性、规律性等特点的所有公法行为，如社会福利行政、社会保险、劳动行政等。而这些行为与官方行政具有相同性，都属于公权力范畴。[21]此种学说下，公权力认定的范围从国家统治之命令、强制行为扩大到非官方行政行为。无独有偶，Forsthoff提出的“给付行政”概念认为，国家为人民履行生存照顾义务的行为，不论是公法行为或私法行为，都属于公权力范围。[22]
然而，随着国家职能的不断扩张，为达成行政给付之目的的手段也日趋多样，其中不行为是借助私法行为来予以完成的。此种情形下，如再一律认为全部属于公权力行使则难以让人信服。故而，德国理论上逐渐明晰，即官方行政行为与单纯高权行政行为属于公权力;而辅助行政行为和营利性经济行为⑤属于私法范畴。此种通说虽然厘清了德国行政法理论上的认定难点，但依据大陆法系行政法的基本理论，私经济行政中的行政私法行为，即国家以私法方式达成行政职务的行政私法行为，当如何界定？对此，理论上亦出现了不同的认定。肯定说认为，行政私法的目的在于完成特定的公共任务，至于是依据公法方式还是私法方式，并不是其关键，这种行为在本质上仍是一种行政，不能脱离一般公法原则的拘束。否定说认为，其行为虽然达到了完成公共任务的目的，但是所采取之方法为私法方式，故而不属于公权力的行使。双阶说认为，应当从两阶段来审查行政私法行为是否属于公权力行使，如果国家处于决定是否为行政私法行为的阶段时，该决定是一种行政处分，应当认定为公权力行使;如果在决定以后，国家履行其行政私法行为的目的，与人民产生的法律行为属于私法关系，不属于公权力行使。[23]对此，德国学者通说采用否定说，认为行政私法行为不属于公权力行使。值得注意的是，受到该学说的影响，德国1981年《国家赔偿法》中除确立官方行政行为和单纯高权行为属于公权力行使外，还认为立法行为、司法行为均属于公权力行使。
综上所述，德国在公权力认定方面，确认了公权力行政属于公权力行使。公权力行政包括基于统治关系的高权行政行为和基于管理关系的单纯高权行政行为。在此背景下，有关公职人员从事的基于国家统治关系产生的行为和基于管理关系产生的行为均属于行使公权力。
2.日本学说中的公权力认定依据
早期日本，理论界将国家行为分为“权力行为”和“非权力行为”两种类型。权力行为是指国家对于个人的命令、服从等强制行为，如警察权、课税权等均是。而国家进行的公益行为或营造物建设管理等事项，不属于公权力行使。非权力行为，则指非直接以行使公权力为目的的行为而言，不属于公权力行使。[24]1947年，日本《国家赔偿法》施行后，立法上仍采取狭义上的公权力概念，专指统治权作用中具有命令、强制性质的行为。1954年以后，日本的公权力行使学说逐渐经历了遵从立法目的的“狭义说”，再到判例的“广义说”的演变，最后日本学界出现了把公权力行政外的私经济行政行为也纳入到公权力行使范畴的“最广义说”。
首先，基于国家统治权的优越性意思发动产生的“狭义说”。具体来说，该学说认为国家赔偿中的“公权力行使”是单方的命令或强制行为，或者能够对法律关系和事实关系产生形成、变更的行政行为。[25]意即包括单方的命令或强制行为，和单方法律关系的产生、变化和消灭作用，同时强调排除基于管理的公权力行政和私经济行政。 其次，判例体现的“广义说”。该学说将私经济作用以外的行政行为均纳入到公权力行使的范畴内。日本的《国家赔偿法》制定后，一系列判例丰富了公权力认定的理论基础。案例一：“事实上强制力行为”属于公权力行使。《日本预防接种法》颁布以前，日本的疫苗接种采取的是劝奖接种和强制接种两种方式。劝奖接种是指对原本属于自愿接种的疫苗，由政府采取指导或奖励的方式鼓励民众接种。[26]但是劝奖接种行为引起的疫苗不良反应现象也逐渐增加，引发了大量诉讼。日本有判例指出：“预防接种行为能够防止接种人感染疫情，同时具有促进社会卫生整体发展的功能。故而，预防接种常以强制或近乎强制的方式。行政机关虽然采取劝奖接种的方式，但是这种行为具有一定的行政目的，且已具有事实上的强制力，因而属于公权力的行使。”[27]由此可见，“事实上的强制力行为”是指行政行为虽不具备强制力，但以近乎强制力的方法来实现行政目的，区别于私主体之间的契约关系。该判决将“事实上的强制力行为”纳入公权力行使的范畴，是对该概念的扩充。除此以外，日本法院还以“行政行为虽不具有强制性，但使行政相对人在客观上不得不服从”认定了多起国家赔偿案件中的公权力行使。[28]案例二：具有“特别权力”的行为属于公权力行使。现实中，一些权力虽然具有权力性，但却缺乏强制性，基于日本法律的文义解释，这类权力当然不属于公权力，如公立学校的教育行政行为。日本早期判例[29]认为教育行政行为不属于公权力行使，由此受到的损害也不得主张国家赔偿。⑥但“福冈判决”认为：“公权力的行使也可做广义理解，虽然教师对校内学生违纪行为采取的调查属于管理行为，但也应当被认定为国家公权力的行使。”[30]自此以后，该观点逐步被各地司法判例所接受，80年代日本最高法院甚至宣布“《日本国家赔偿法》第1条中公权力的行使，包含了公立学校的教育行为”[31]。
最后，“最广义说”。此学说由乾朝三提出，其认为公权力应指一切国家或公共团体之行为，包括私经济作用行为在内。[32]日本司法机关对此也有所尝试。如日本一经典案例：日本某海关关长实施一项羽毛球儿童公益项目，但由于球拍问题，使得儿童在体育过程中受伤。第一审法院审理认为，损害是由羽毛球拍质量问题引起的，被告国家机关应根据民法规定承担责任。[33]控诉审判决认为，羽毛球拍是由海关关长购买的，属于公权力的行使行为，国家应承担国家赔偿责任。[34]上告审判决认为原审判决没有对海关关长的预见性进行审理，遂發回重审。[35]控诉审法院再审认为，海关关长的行为属于公权力行使，但其在行使过程中不存在过失，故而不满足行政国家赔偿条件，因而适用民事赔偿规定。[36]由此可见，私经济行政行为在确定为“公权力”时，存在制度和现实中的障碍。
在当代日本理论界，通说采用“广义说”，除认命令、强制之行为属公权力行使外，凡私经济作用行为之外的其他非权力作用的公行政行为（如社会保险、教育）也属于公权力行使。这种学说与德国的理论大体上具有一致性。这意味着，判断日本公职人员是否在行使公权力的重要标准，在于看其行为是否在从事国家统治职能、管理职能衍生的行为。
3.对我国监察法“行使公权力”的启示
不难发现，德国和日本的国家赔偿理论中，直接采用“行使公权力”的概念作为国家承担赔偿责任的构成要件，与我国“行使职权”的立法术语相比，更加符合监察法的理念。更进一步，德日两国的理论中重在分析具体的国家行为是否属于“行使公权力”，即国家的哪些行为属于行使公权力，这与我国“行使职权”理论中重在执行职务行为的判定标准有根本不同。但这种理论学说也为我们判定具体哪些国家行为属于“行使公权力”提供了借鉴经验，有助于从实务行为中解决问题。在此需要指出的是，在国家权力组成构造中，行政权在影响力上往往大于立法权、司法权和监察权，对公民生活的影响也更为普遍，特别是在当前国家保护人权的职能不断扩大背景下，大多国家职能更依赖于行政权力来实现。所以，德日理论中对具体公权力的分析更侧重于行政权的样式，但这并不能代表、也不否认立法权力、司法权力和监察权力不属于公权力。德日理论给我国监察法“行使公权力”的明晰带来的启示主要有以下几点：
第一， 公权力行政属于“行使公权力”的行为。如前所述，公权力行政分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政。前者是指国家运用命令、强制等手段干预公民权利及自由的行为，如征税权、刑罚权、警察权等;后者是指国家运用给付、服务、保护、教养等增进公共利益，实现行政目的的行为，如救济、扶贫、奖励、教育，以及经营道路、桥梁等公共设施。监察委在判断某行为是否属于“行使公权力”时，要着重分析该行为和目的是否为了实现国家的统治、管理职能。
第二， 监察委对“行使公权力”的认定应有一定的谦抑性，不能包括国家私经济行政行为。私经济行政中，国家大多是以雇佣者或民事主体的身份参与市场交易的，此时其法律地位与普通民事主体并无太大区别，故而不适用“公权力”概念来对其行为进行概括。监察委在具体确定监察对象时，也应当对此予以区别。
第三， 对“行使公权力”的认定应坚持动态机制，适时扩大到公益执行行为。[37]在当代社会行政视角下，国家行政开始尝试向“私有化”“去国家化”“民营化”方向发展，国家的职能越来越多由私人主体来承担。[38]在这种模式下，传统国家亲力亲为实现公共利益的职能行为开始弱化，部分职能开始转移向私人，如食品监管领域的“社会共治”、网约车监管中的“政府管平台、平台管个人”等。在国家定位逐渐从“亲自给付”转向“保证给付”时，部分主体的行为虽然不具有传统公权力行政的强制性、单方性，但“保障行为”的实施仍是为了实现行政目的，符合公益性特征，应当认定为“行使公权力”。
五、《监察法》中“行使公权力”的判定标准
我国国家赔偿的“行使职权”理论，重在从抽象的标准上对行为判定进行标准化指导;德日国家赔偿中“行使公权力”相关理论，侧重于从具体行为上判断哪些行为属于行使公权力。因此，完善我国监察法中“行使公权力”的判定标准，要吸收国内、国外理论的双重优点，既从抽象标准概括讨论，也要立足于具体内容，从两个层面明确“行使公权力”的判定标准。 1.“行使公权力”的原则性判断标准
公权力行为包括两个层面：一是构成公权力行为的基础行为，二是与行使公权力有关的关联行为。基础行为的本身特点是行为本身是公权力机关实施的职务行为，如執勤警察对闯红灯的行人进行罚款;关联行为虽不是公权力机关的基础行为，但是与行使公权力密切相关，如侦查机关为审讯而采取刑讯逼供等。公权力行为本身较为容易判断，而关联行为不宜操控，实务中容易不当扩大，因此需要一定的标准来进行判断。但无论是基础行为，还是关联行为，一般要具有以下判断标准：
第一， 名义标准。名义标准是指公权力机关工作人员、临时雇佣人员在行使具体公权力行为时，必须以该公权力机关的名义进行。该标准可以从公职人员的着装、出示证件、宣示身份等来判断，还可根据公职人员的特殊职责、实际身份来判断。前者如行政处罚中，执法人员主动向相对人出示相关证件;后者中一些负有特殊职责，不便于表明身份的公职人员，即使其没有明示身份，也应当认定是在以公权力机关的名义进行，如便衣警察等。另外，如果“公职人员”的身份是假冒的，如假冒国家工作人员招摇撞骗等，即使其以某公权力机关的名义进行，也不应当认定为行使公权力。
第二， 时空标准。时空标准是指公权力机关公职人员在行使公权力时，必须在特定的时间、空间地点完成。一般认为，上班期间公职人员的行为属于行使公权力，但对该标准的判断也应当结合具体的内容分析。比如，某公职人员执勤期间看到仇人，遂驾驶公务汽车将其撞伤，就不属于行使公权力。反之，公权力机关公职人员于节假日在百货商场偶遇通缉逃犯，在追捕时，将他人财产误以为赃物带走，该行为属于行使公权力。[39]
第三， 职权标准。职权标准是指公权力机关工作人员的行为必须符合法律赋予、其他公权力机关授权或委托的权限。如辅警在执勤期间，看到有闯红灯的机动车，上前进行训诫，但不料发生肢体冲突打伤司机的，虽然法律上并没有赋予辅警打人的权限，但这种行为与辅警的执勤行为具有相当的关联性，其肢体冲突行为是基于辅警身份发生的，系执行职务的关联行为，只不过是超越法律赋予权限的行为罢了。同理，如果辅警中午吃饭时，拒不付账发生肢体冲突的，该行为与执行职务无关，应定性为个人行为，不属于行使公权力。
第四， 目的标准。目的标准是指国家公权力行为往往是为了实现法定的职责和义务，其目的是为了实现公共利益，而非公职人员的个人利益。如村委会主任在协助执行计划生育政策过程中，顺手拿走村民私人财产的行为，虽然符合名义标准、时空标准和职权标准，但其该行为的目的与公共利益无任何关联性，既非达到公权力机关希望的行为，也未实现具体的行政目的，不属于行使公权力。
当然，判断某行为是否属于行使公权力，要结合以上四个标准综合判断，而不能仅仅根据一个标准，孤立地看待。
2.实践中“行使公权力”的可能类型
（1）基于统治关系，具有命令、强制性等特点的国家行为
此种标准即为早日大陆法系国家“狭义说”所指代的公权力概念。即国家居于统治权力主体地位，运用命令或禁止的方法，对公民的自由权、人身权和财产权等基本权利加以限制或课负负担的行为。如行政执法、征税、监禁、搜查、冻结、扣留等行为。
（2）以法规、单方行政行为或行政合同等方式而产生的国家行为
法规行为如国家立法、行政机关的抽象性文件等。单方行政行为是指行政机关就公法上的具体事件所为的决定或其他公权力措施。其主要强调高权性和官方性，即这种单方行政行为作出时，是依据职务行为而做出的，不受相对人意思表示的拘束。如行政处罚、行政强制措施等。行政合同是指两人以上就公法权利义务关系的产生、变更和消灭而所订立的合同。其目的是以建立、变更和消灭公法上法律关系为内容，与私合同有所区别。从现代法治角度出发，行政合同是行政作用的一种具体表达，与单方行政行为具有一定的相似性，自然属于公权力行使。
（3）以公法方式履行给付行政的国家行为
所谓给付行政是指，国家通过提供物质或服务等给付，给社会大众或具有特殊情况的人民（老弱病残等）提供帮助，以达到增进社会福利或公共利益的目的。如果国家实施以上行为，采取的是公法方式，如教育行政主管部门强迫适龄儿童入学，国家奖学金的设立和评定等，则应当属于公权力的行使。需要指出的是，如果采取的是私经济方式，则不应认定为公权力行使。
（4）属于公用事业范围，但明确只能由国家行使的业务范围
公用事业，是指电信、公共交通、电力、自来水等有关人民日常生活必备品的事业，或虽不是必备品，但却占有重要地位的产业，如烟草。公用事业与人民的利益息息相关，尤其是在社会主义公有制下，这种产业主要是通过国有企业的方式进行的。在我国，国有经济控制着国民经济的命脉，是国民经济中的主导力量，故而其管理者乃是履行公法上的行为，应当认定为行使公权力。
（5）属于国家应当完成之公共任务的国家行为
政府具有提供公共服务的职能，如道路、公园、堤坝等公共设施的建设，属于国家应为的任务，故而国家在实施这些行为时，是一种单纯高权行政行为，属于行使公权力。
六、结 论
判断哪些行为属于“行使公权力”，是监察委员会确定监察对象的重要标准。当前公私协作的发展，以及“私有化”“民营化”背景下，国家公权力的形式已逐渐多样化，公权力行为的判断也日益困难。此种情形下，“行使公权力”行为的具体判断标准和可能类型就显得尤为重要。结合我国国家赔偿中“行使职权”的判断标准，以及国外“行使公权力”认定的相关理论、判例，可以总结出对“行使公权力”行为的判断，应坚持名义标准、时空标准、职权标准和目的标准四个要件综合来判断。在具体类型化构造上，应摆脱以往国家赔偿中仅将“基于统治关系”的行为纳入赔偿范围的狭隘观点，把“基于统治关系”的行为和“基于管理关系”的行为等公权力行政均作为“行使公权力”的行为。与此同时，根据我国的行政权力变化、发展特征，适时将公益执行行为纳入“行使公权力”的范畴。当然，本文的讨论主要集中于行政权力的范畴，这主要是因为行政权力直接影响到公民生活，且易于行文的论证。同理，立法权力、司法权力和监察权力的相关行为，亦可结合本文的标准进行判断是否属于监察法中的“行使公权力”。 注释：
① 从当前学界的观点来看，公权力可以分为广义和狭义两个层面。其中广义的公权力包括国家公权力、社会公权力、国际公权力。狭义的公权力仅指行政权力。权力和职能之间具有一定的联系，表现为公共职能在很大程度上依赖于公权力来实现，但也存在一些例外情形，如公共职能也可通过公共服务的方式实现。
② 一般认为，私权力是私人行使的权力，如社会关系中，女朋友可以要求男朋友上下班接送的权力，这虽然不是法律关系，但确属于私权力的范畴。
③国际公权力属于国际协作、国际人权保护、国际争议解决等方面，不属于本文讨论范围。实际上，即使是国际公权力，仍然是各个主权国家的权力授予之集合，本质上仍未脱离国际公权力的范畴。
④ 主观标准，又称实质内容理论，该理论主张以行为人的意思表示判断行为的性质。至于以何人的意思为准，理论界存在两种学说：第一种学说认为以行为人所在国家机关的意思表示为准，超出该意思表示的，不属于行使职权;第二种学说认为以行为人本身的意思表示为准，而不论国家机关的意志。显而易见，第一种学说可能会不当减少国家赔偿责任，第二种学说可能会不当增加国家赔偿责任。客观标准，又称外在形式标准，该理论主张凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“执行职务”，均可认定为执行职务行为。
⑤ 大陆法系国家传统行政法理论认为，国家的行政职权分为公权力行政和私经济行政。具体而言，公权力行政分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政。前者是指运用行政命令或其他强制手段干预公民自由及權利，如课税权、警察权等;后者是指采用非强制手段，以辅助、给付、指导、保护或教养等手段，增进社会公共福利，以实现行政目的，如设立教育机构、建设基础设施等。相应的，私经济行政则主要包括三类：（一）辅助行政行为。指国家为完成行政目的，依据私法而取得的人力、物力的行为，如办公物品的购买和承租、雇佣和解雇临时工。（二）营利性经济行为。指国家通过设立特定的机构或成立国有企业等方式参与市场交易，一方面进行盈利，另一方面进行市场调节、平衡物价、满足人们需求。（三）行政私法行为。指国家以私主体的角色直接完成行政给付的行为，如提供公共交通、水、电等行为。
⑥ 需要指出的是，大陆法系国家早期行政法理论认为，特别权力关系不可诉讼，即相对人受到损害后无法通过诉讼的方式维护自己的权利。这也是教育行政行为无法获得国家赔偿的另一原因。
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关键词： 监察法;行使公权力;行使职权;认定标准
习近平总书记在党的十九大报告中指出，组建国家、省、市、县监察委员会，同党的纪律检查机关合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。《监察法》第3条指出，监察委的职能是依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪。在判定监察对象时，“行使公权力”是重要的标准，有学者指出“判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是在行使公权力，履行公务，而不是看他是否有公职”[1]。据此，在实践中如何确定哪些行为属于“行使公权力”，成为确定监察对象时必须解决的问题。
一、前提：监察法“行使公权力”的含义
《监察法》中“行使公权力”的概念系在我国立法中首次提出，从以往学界共识来看，行使公权力就是国家工作人员在履行国家赋予的职权。但随着全球化和社会治理的多元化发展，“混合行政”[2]成为现代国家运行的基本模式，“社会共治”“政府管平台、平台管个人”“合同工”等新行政方式在社会管理中扮演着越来越重要的角色。因此也就造成了“公权力”这一概念存在极大的张力，如“辅导员评奖学金是否在行使公权力”“导师威逼学生是否在行使公权力”“村民在协助扶贫工作是否在行使公权力”等都需要进一步的论证。为解决何为“行使公权力”，判断依据是什么，需要正本清源，从公权力的本义进行阐释。
“权力”一词，其英译为power，意为“控制人或事的能力”。权力有广义和狭义之分，广义上来看，其包括对物和对人的权力，如杀死一般动物也视为人的一项权力;狭义上的权力则仅指影响或控制他人的权力。法律调整人的社会关系，因此，狭义概念上的权力更契合本文的学科主题。英国学者博尔丁将狭义上的权力解释为“我们为取得所欲之物而支配他人做事的能力”[3]。国内有学者认为，“权力是指特定主体因为拥有一定的资源或优势而具备支配他人或影响他人的力量”[4]。由此可见，权力表现为一种“支配性”和“影响力”。从权力的起源来看，其产生于利益平衡的需要。这种用于平衡利益、公平协调的力量就是权力。基于这种认识，则至少在平等主体之间不存在权力，权力主体与权力对象必须具有身份上的差别，基于非对等的特定身份关系间的“支配和影响”才是权力。否则，其就无法承担利益平衡、保障公平的职能。故而，权力具有主体身份上的不对等性，是特定主体基于身份关系对人或事享有的支配力和影响力。基于不同的标准，可以把权力划分为不同类型。如从权力外观上，可以分为硬权力和软权力;从社会领域，可以分为经济权力、政治权力和军事权力等。政治学和法学视角下，影响力较大的，当属洛克和孟德斯鸠的权力分立与制衡学说，把权力分为司法权、行政权、立法权等内容。另外，依据权力的公私属性，可以将权力划分为公权力①和私权力②。结合身份性特征可认为，公权力是具有国家权力的特定共同体基于特定身份关系对他人进行支配和影响的权力。
基于这种身份性特征，可以从权力主体角度对公权力进行本质研究。公权力主体存在两个维度的含义：一是行使主体，二是来源主体。就我国而言，《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。从文义解释出发，上述内容可以解释为：国家权力来源主体是人民，行使主体是各级人大。人大通过授权等方式，将国家权力分别授予军事机关、行政机关、司法机关和监察机关来行使。人大享有国家权力的占有权、使用权和处分权，“作为具体的人民，乃至集体，也都不直接行使国家权力，它们只有作为人民的一份子或一部分，享有某些政治权利与社会经济文化权利，而不享有政治权力即国家权力”[5]。姜明安指出，“在现代社会，公权力包括国家权力、社会公权力以及国际公权力。”[6]学界普遍认为，国家公权力是国家政权组织机关行使的权力，社会公权力是非政权社会组织行使的国内权力，国际公权力则是国际组织行使的权力。国家权力绝大部分可以等同于公权力，那么国内的社会权力是否属于公权力呢？有学者依据社会权力行使的内容不同，将社会权力分为两类：一是社会组织对其成员行使的权力为私权力;二是社会组织依法律或授权或国家机关委托对外部相对人行使权力为公权力。[7]根据此观点，社会公权力在权能产生上，应当由立法赋予、权力授权或委托，本质上仍属于国家公权力的范畴。③
从组织法层面来看，国家公权力分别由立法机关、司法机关、行政机关和监察机关来行使。因此，“权力主体”是指享有国家权力，以自己名义行使国家权力，并能独立地承担因此而产生相应责任的组织。但国家机关作为一种拟制人格主体，本身不会直接行使国家权力，需要借助其雇员来实现权力体系的运行，这些雇员在进行具体职务行为时，就是在行使公权力。所以，“行使公权力”是指特定权力主体机关勤务人员代表该机关行使管理、服务、治理等权力时的行为。但该定义仍然具有抽象性，监察机关无法、也不可能仅依据该概念就准确地对监察对象的行为进行判断，实务中需要具体的标准来完成监察对象的判定。
二、路径：借鉴国家赔偿“行使职权”理论的可行性
法律制度借鉴与类案判断具有相似性，类案的借鉴要求争议问题类似或具有同类性[8]，法律制度的类推借鉴，乃是以一种被认为包含在该规则之中的基本原理为基础[9]。無论是类案判断，还是法律制度借鉴，在思维方法上均表现为一种类比推理。类比推理的必要前提在于寻找相似性，即通过比较两个对象之间的相似性，经过理性分析，从而得出结论。[10]监察法中“行使公权力”与国家赔偿中“行使职权”具有类似性，符合类比研究的要件。 首先，术语背景上具有一脉性。国家赔偿实务中，为保护被害人之利益，对国家工作人员“行使职权”的界定采取“形式论”标准，即造成侵权的职务行为只需依据“社会一般观念或认定”足以认为是在执行职务即可。这种职务的界定，必须属于行使公权力的职务。因为公权力是国家基于统治权之优越地位，可对人民行使之高权力，人民负有服从忍受的义务，所以才会造成侵权。[11]既然职权行为是公权力行为，可以认为“行使职权”就是在“行使公权力”。监察法中提出“行使公权力”的概念，实际上是对以往“行使职权”的理论进行抽象和法现代化表达，以使其符合法的演进规律，同时满足国家监察的需要。
其次，法律概念中存在替代的情形。我国《国家赔偿法》第2条以“行使职权”的概括性表达，指明了国家赔偿责任的行为要件。相应的，大陆法系国家也有类似的法制安排，但却以“行使公权力”作为行为要件，如《日本国家赔偿法》第1条规定，国家或公共团体的公务员在行使公权力的过程中，因故意或过失对他人造成违法损害时，国家或公共团体对损害负赔偿责任。日本法中的“行使公权力”与我国法律中的“行使职权”相互对应，实质上在表达同一内容，“行使公权力”与“行使职权”均代指国家赔偿中国家雇员的行为要件。我国的行政法理论受大陆法系影响较大，立法者在确定“行使职权”的法律概念时，实际上是对大陆法系“行使公权力”概念的本土化改造，但实质上两者表述的是同一类事物，存在替代可能性。
最后，理论研究上具有可借鉴性。“行使职权”是内涵极为丰富的概念，包括权力行为和非权力行为。政府雇员的职务行为中，并不是所有的行为都可以获得国家赔偿。例如，在划分公法、私法的大陆法系国家，行使公权力的职务行为导致的损害，由国家依照特殊规则承担国家赔偿责任。严格来说，构成国家赔偿责任的行为不是所有的执行职务行为，而是“行使公权力”的执行职务行为。[12]在已有研究中，学者在判定“执行职务”的标准时，都涉及“行使公权力”的内容。况且，在域外德国、日本的著作中，学术界和司法界就“行使公权力”的含义展开了近百年的争论和发展，这为我国“行使公权力”的研究提供了可行借鉴。
综上，国家赔偿中的“行使职权”与我国监察法中的“行使公权力”存在极大的类似性，可以作为监察法研究的可行借鉴。有鉴于此，本文将结合国内、国外国家赔偿中的已有研究总结规律，以期提出我国监察法中行使公权力的认定标准。
三、国内“行使职权”的判定标准及其启示
1.国家赔偿中“行使职权”的判定标准
在我国国家赔偿中，“行使职权”的违法性是国家承担赔偿责任的行为要件。判断国家是否承担责任，关键在于公权力机关的相关行为是否为职务行为。因此，明确哪些行为属于职务行为，在界定国家赔偿责任时具有重大意义。学界对“职务行为”的研究十分广泛、充实，这为我们研究监察法中“行使公权力”创造了极大的便利。关于国家赔偿责任，有学者认为，“国家仅对国家机关及其工作人员行使职权时的侵权行为负赔偿责任”[13]。这意味着只有致害行为是与行使职权有关的行为时，受害人方可依据《国家赔偿法》要求国家机关承担责任。那么，如何判断一个行为是否属于行使职权呢？
早期关于行使职权的判断标准中，有“主观标准”和“客观标准”两种学说。由于“主观标准”内部存在分歧，且不利于保护受害人权利或易于扩大国家责任，“客观标准”的界定方法得到了越来越多的应用。④我国《国家赔偿法》在界定“行使职权”时，采取的是与“客观标准”一致的“有关论”，所谓“有关论”是指凡是与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合国家賠偿责任的构成要件，国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。[14]但该标准在表述时十分抽象，且具有很大的随意性，不利于实践操作。况且，在“有关论”标准下，职务行为包括职权行为和与职权行为有关的关联行为。[15]因此，如何判断哪些行为属于“有关论”视角下的职务行为，还需要一些具体的标准来判断。
学界关于这种具体标准的探讨，存在“三要素说”和“四要素说”两种类型。三要素说认为，行使职权行为具有以下标准：（1）名义标准。公权力机关工作人员在行使具体的公权力行为时，必须以公权力机关的名义进行，名义的判断可根据徽章、证件、宣示身份等判断。（2）时空标准。公务人员在工作时间、工作地点行使的行为为职务行为。（3）职权标准。行使公权力的工作人员的行为必须是其职权行为，而职权行为的标准是相应法律赋予。[16]四要素说认为，“行使职权”的判定除上述三要件外，还需增加第四个要件“目的标准”，即公务人员的行为目的必须是为了维护公共利益，而非个人利益。[17]
无论是三要素说，还是四要素说，本质上大同小异，区别在于四要素学说更加具体化。但总体来看，仍可以看出判断一个行为是否属于“行使职权”的行为，应当综合下列标准：首先，要看是否以公权力机关的名义行使职权、履行职责的行为;其次，行为应当是在执行职务过程中和执行职务范围内发生，其中职务范围应根据法律规定、职务权力等内容来判断;最后，对行为人的主观意图进行判断，可依据行为人与受害人的关系、行为人的品质、行为人在职务过程中的惯常行为等。
2.对监察法“行使公权力”的启示
《国家赔偿法》第2条指出，只有国家机关及其工作人员行使职权的行为，受害人才可要求获得国家赔偿。因此，学界对国家赔偿法中“行使职权”的研究往往限定在国家机关及其工作人员的行为范畴。但正如前面所说，国家机关的权力属于国家公权力的范畴，但公权力的范围还包括社会公权力、国际公权力。监察法要求对所有行使公权力的公职人员进行监督，显然其范围包括国家公权力、国际公权力和社会公权力。因此，国家赔偿中“行使职权”的判定标准并不能完全代替监察法中“行使公权力”的标准。但应当明确的是，“行使职权”的认定基准确实为“行使公权力”的研究提供了坚实的支持。一方面，已有研究中存在“行使职权”与“行使公权力”相互替代表达的情况;另一方面，无论是社会公权力还是国际公权力，在本质上都与国家公权力一脉相承，具有共同点，属于国家公权力的范畴。 我国“行使职权”的相关判定标准，给监察法中“行使公权力”的判定标准带来的启示主要有以下几点：其一，注意相关行为是否以其所属的公权力机关的名义进行，如辅警以公安机关的名义进行的行为属于行使公权力;其二，把握相关行为是否是法定职权和职权范围内的事情，即是否来源于职责范围内，或相关法律授权、委托等，如高校辅导员在评定国家奖学金期间的行为，基层群众自治组织成员在协助从事扶贫、计划生育等工作时的行为属于行使公权力;其三，考察其关联行为的目的是否为了公共利益，如果属于公共利益则属于行使公权力，如普通医生在协助从事医疗器械招投标过程中的行为，是为了不特定社会大众就医质量的提升，属于行使公权力。
四、 国外“行使公权力”的判定标准及其启示
大陆法系国家的行政法理论，对我国的理论演进、行政实践具有极强的导向性。考察国家赔偿理论较为完善的德国、日本，发现德日两国均将“行使公权力”作为国家赔偿责任的行为要件。类比来看，德日的“行使公权力”与我国的“行使职权”指代同一构成要件，且与我国《监察法》中“行使公权力”概念表述一致。因此，研究德国、日本的“行使公权力”的判定标准，将有助于明晰监察法中“行使公权力”的具体类型。
1.德国学说中的公权力认定依据
在德国理论中，以1919年魏玛宪法为界，可以将德国公权力认定的理论分为两个不同阶段。德国早期理论认为，国家公权力是國家统治权中具有命令、强制效力的高权行政，如刑罚权、课税权、警察权、军事权等等均属之。但对于何谓高权，理论界则有不同论断。一种学说是以Laband为代表的“支配的公权力观”。Laband将高权的本质解释为存在于人民之官方的、法的拘束力，同时受到法承认的权力，依据该权力，人民对其所赋予的命令应予服从。故而，其认为国家之高权是指国家对于人民的生命、自由、财产，得以强制力，命令其作为、不作为，而毋庸征得其同意的权能。[18]对此，学者G.Jellinek亦予以赞同，其认为公权力为“支配权力”或“不可抵抗权力”，其中支配是指得以无条件命令、强制国民履行的权能。[19]另一种学说是以O.Mayer为代表的“福祉之公权力观”。O.Mayer认为公权力的发动不以命令、强制等单纯方式为限，还包括其他具有优越性形式的国家行为，如公法上的损失补偿、公法上的不当得利、公法上的相邻关系等内容。[20]可以看出，O.Mayer将公权力的内容进行了一定程度上的拓宽。
1919年魏玛宪法确立了福利国家的理念，国家的公权力行政逐渐渗透到经济、文化等各个领域。此时学界对“公权力”的认定出现了放宽的趋势。学者W.Jellinek于1927年首次提出“单纯之高权行政（schlichte Hoheitsverwaltung）”概念。其认为单纯之高权行政是指非属官方行政（obrigkeitliche Verwaltung），即具有单方性、拘束力性、规律性等特点的所有公法行为，如社会福利行政、社会保险、劳动行政等。而这些行为与官方行政具有相同性，都属于公权力范畴。[21]此种学说下，公权力认定的范围从国家统治之命令、强制行为扩大到非官方行政行为。无独有偶，Forsthoff提出的“给付行政”概念认为，国家为人民履行生存照顾义务的行为，不论是公法行为或私法行为，都属于公权力范围。[22]
然而，随着国家职能的不断扩张，为达成行政给付之目的的手段也日趋多样，其中不行为是借助私法行为来予以完成的。此种情形下，如再一律认为全部属于公权力行使则难以让人信服。故而，德国理论上逐渐明晰，即官方行政行为与单纯高权行政行为属于公权力;而辅助行政行为和营利性经济行为⑤属于私法范畴。此种通说虽然厘清了德国行政法理论上的认定难点，但依据大陆法系行政法的基本理论，私经济行政中的行政私法行为，即国家以私法方式达成行政职务的行政私法行为，当如何界定？对此，理论上亦出现了不同的认定。肯定说认为，行政私法的目的在于完成特定的公共任务，至于是依据公法方式还是私法方式，并不是其关键，这种行为在本质上仍是一种行政，不能脱离一般公法原则的拘束。否定说认为，其行为虽然达到了完成公共任务的目的，但是所采取之方法为私法方式，故而不属于公权力的行使。双阶说认为，应当从两阶段来审查行政私法行为是否属于公权力行使，如果国家处于决定是否为行政私法行为的阶段时，该决定是一种行政处分，应当认定为公权力行使;如果在决定以后，国家履行其行政私法行为的目的，与人民产生的法律行为属于私法关系，不属于公权力行使。[23]对此，德国学者通说采用否定说，认为行政私法行为不属于公权力行使。值得注意的是，受到该学说的影响，德国1981年《国家赔偿法》中除确立官方行政行为和单纯高权行为属于公权力行使外，还认为立法行为、司法行为均属于公权力行使。
综上所述，德国在公权力认定方面，确认了公权力行政属于公权力行使。公权力行政包括基于统治关系的高权行政行为和基于管理关系的单纯高权行政行为。在此背景下，有关公职人员从事的基于国家统治关系产生的行为和基于管理关系产生的行为均属于行使公权力。
2.日本学说中的公权力认定依据
早期日本，理论界将国家行为分为“权力行为”和“非权力行为”两种类型。权力行为是指国家对于个人的命令、服从等强制行为，如警察权、课税权等均是。而国家进行的公益行为或营造物建设管理等事项，不属于公权力行使。非权力行为，则指非直接以行使公权力为目的的行为而言，不属于公权力行使。[24]1947年，日本《国家赔偿法》施行后，立法上仍采取狭义上的公权力概念，专指统治权作用中具有命令、强制性质的行为。1954年以后，日本的公权力行使学说逐渐经历了遵从立法目的的“狭义说”，再到判例的“广义说”的演变，最后日本学界出现了把公权力行政外的私经济行政行为也纳入到公权力行使范畴的“最广义说”。
首先，基于国家统治权的优越性意思发动产生的“狭义说”。具体来说，该学说认为国家赔偿中的“公权力行使”是单方的命令或强制行为，或者能够对法律关系和事实关系产生形成、变更的行政行为。[25]意即包括单方的命令或强制行为，和单方法律关系的产生、变化和消灭作用，同时强调排除基于管理的公权力行政和私经济行政。 其次，判例体现的“广义说”。该学说将私经济作用以外的行政行为均纳入到公权力行使的范畴内。日本的《国家赔偿法》制定后，一系列判例丰富了公权力认定的理论基础。案例一：“事实上强制力行为”属于公权力行使。《日本预防接种法》颁布以前，日本的疫苗接种采取的是劝奖接种和强制接种两种方式。劝奖接种是指对原本属于自愿接种的疫苗，由政府采取指导或奖励的方式鼓励民众接种。[26]但是劝奖接种行为引起的疫苗不良反应现象也逐渐增加，引发了大量诉讼。日本有判例指出：“预防接种行为能够防止接种人感染疫情，同时具有促进社会卫生整体发展的功能。故而，预防接种常以强制或近乎强制的方式。行政机关虽然采取劝奖接种的方式，但是这种行为具有一定的行政目的，且已具有事实上的强制力，因而属于公权力的行使。”[27]由此可见，“事实上的强制力行为”是指行政行为虽不具备强制力，但以近乎强制力的方法来实现行政目的，区别于私主体之间的契约关系。该判决将“事实上的强制力行为”纳入公权力行使的范畴，是对该概念的扩充。除此以外，日本法院还以“行政行为虽不具有强制性，但使行政相对人在客观上不得不服从”认定了多起国家赔偿案件中的公权力行使。[28]案例二：具有“特别权力”的行为属于公权力行使。现实中，一些权力虽然具有权力性，但却缺乏强制性，基于日本法律的文义解释，这类权力当然不属于公权力，如公立学校的教育行政行为。日本早期判例[29]认为教育行政行为不属于公权力行使，由此受到的损害也不得主张国家赔偿。⑥但“福冈判决”认为：“公权力的行使也可做广义理解，虽然教师对校内学生违纪行为采取的调查属于管理行为，但也应当被认定为国家公权力的行使。”[30]自此以后，该观点逐步被各地司法判例所接受，80年代日本最高法院甚至宣布“《日本国家赔偿法》第1条中公权力的行使，包含了公立学校的教育行为”[31]。
最后，“最广义说”。此学说由乾朝三提出，其认为公权力应指一切国家或公共团体之行为，包括私经济作用行为在内。[32]日本司法机关对此也有所尝试。如日本一经典案例：日本某海关关长实施一项羽毛球儿童公益项目，但由于球拍问题，使得儿童在体育过程中受伤。第一审法院审理认为，损害是由羽毛球拍质量问题引起的，被告国家机关应根据民法规定承担责任。[33]控诉审判决认为，羽毛球拍是由海关关长购买的，属于公权力的行使行为，国家应承担国家赔偿责任。[34]上告审判决认为原审判决没有对海关关长的预见性进行审理，遂發回重审。[35]控诉审法院再审认为，海关关长的行为属于公权力行使，但其在行使过程中不存在过失，故而不满足行政国家赔偿条件，因而适用民事赔偿规定。[36]由此可见，私经济行政行为在确定为“公权力”时，存在制度和现实中的障碍。
在当代日本理论界，通说采用“广义说”，除认命令、强制之行为属公权力行使外，凡私经济作用行为之外的其他非权力作用的公行政行为（如社会保险、教育）也属于公权力行使。这种学说与德国的理论大体上具有一致性。这意味着，判断日本公职人员是否在行使公权力的重要标准，在于看其行为是否在从事国家统治职能、管理职能衍生的行为。
3.对我国监察法“行使公权力”的启示
不难发现，德国和日本的国家赔偿理论中，直接采用“行使公权力”的概念作为国家承担赔偿责任的构成要件，与我国“行使职权”的立法术语相比，更加符合监察法的理念。更进一步，德日两国的理论中重在分析具体的国家行为是否属于“行使公权力”，即国家的哪些行为属于行使公权力，这与我国“行使职权”理论中重在执行职务行为的判定标准有根本不同。但这种理论学说也为我们判定具体哪些国家行为属于“行使公权力”提供了借鉴经验，有助于从实务行为中解决问题。在此需要指出的是，在国家权力组成构造中，行政权在影响力上往往大于立法权、司法权和监察权，对公民生活的影响也更为普遍，特别是在当前国家保护人权的职能不断扩大背景下，大多国家职能更依赖于行政权力来实现。所以，德日理论中对具体公权力的分析更侧重于行政权的样式，但这并不能代表、也不否认立法权力、司法权力和监察权力不属于公权力。德日理论给我国监察法“行使公权力”的明晰带来的启示主要有以下几点：
第一， 公权力行政属于“行使公权力”的行为。如前所述，公权力行政分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政。前者是指国家运用命令、强制等手段干预公民权利及自由的行为，如征税权、刑罚权、警察权等;后者是指国家运用给付、服务、保护、教养等增进公共利益，实现行政目的的行为，如救济、扶贫、奖励、教育，以及经营道路、桥梁等公共设施。监察委在判断某行为是否属于“行使公权力”时，要着重分析该行为和目的是否为了实现国家的统治、管理职能。
第二， 监察委对“行使公权力”的认定应有一定的谦抑性，不能包括国家私经济行政行为。私经济行政中，国家大多是以雇佣者或民事主体的身份参与市场交易的，此时其法律地位与普通民事主体并无太大区别，故而不适用“公权力”概念来对其行为进行概括。监察委在具体确定监察对象时，也应当对此予以区别。
第三， 对“行使公权力”的认定应坚持动态机制，适时扩大到公益执行行为。[37]在当代社会行政视角下，国家行政开始尝试向“私有化”“去国家化”“民营化”方向发展，国家的职能越来越多由私人主体来承担。[38]在这种模式下，传统国家亲力亲为实现公共利益的职能行为开始弱化，部分职能开始转移向私人，如食品监管领域的“社会共治”、网约车监管中的“政府管平台、平台管个人”等。在国家定位逐渐从“亲自给付”转向“保证给付”时，部分主体的行为虽然不具有传统公权力行政的强制性、单方性，但“保障行为”的实施仍是为了实现行政目的，符合公益性特征，应当认定为“行使公权力”。
五、《监察法》中“行使公权力”的判定标准
我国国家赔偿的“行使职权”理论，重在从抽象的标准上对行为判定进行标准化指导;德日国家赔偿中“行使公权力”相关理论，侧重于从具体行为上判断哪些行为属于行使公权力。因此，完善我国监察法中“行使公权力”的判定标准，要吸收国内、国外理论的双重优点，既从抽象标准概括讨论，也要立足于具体内容，从两个层面明确“行使公权力”的判定标准。 1.“行使公权力”的原则性判断标准
公权力行为包括两个层面：一是构成公权力行为的基础行为，二是与行使公权力有关的关联行为。基础行为的本身特点是行为本身是公权力机关实施的职务行为，如執勤警察对闯红灯的行人进行罚款;关联行为虽不是公权力机关的基础行为，但是与行使公权力密切相关，如侦查机关为审讯而采取刑讯逼供等。公权力行为本身较为容易判断，而关联行为不宜操控，实务中容易不当扩大，因此需要一定的标准来进行判断。但无论是基础行为，还是关联行为，一般要具有以下判断标准：
第一， 名义标准。名义标准是指公权力机关工作人员、临时雇佣人员在行使具体公权力行为时，必须以该公权力机关的名义进行。该标准可以从公职人员的着装、出示证件、宣示身份等来判断，还可根据公职人员的特殊职责、实际身份来判断。前者如行政处罚中，执法人员主动向相对人出示相关证件;后者中一些负有特殊职责，不便于表明身份的公职人员，即使其没有明示身份，也应当认定是在以公权力机关的名义进行，如便衣警察等。另外，如果“公职人员”的身份是假冒的，如假冒国家工作人员招摇撞骗等，即使其以某公权力机关的名义进行，也不应当认定为行使公权力。
第二， 时空标准。时空标准是指公权力机关公职人员在行使公权力时，必须在特定的时间、空间地点完成。一般认为，上班期间公职人员的行为属于行使公权力，但对该标准的判断也应当结合具体的内容分析。比如，某公职人员执勤期间看到仇人，遂驾驶公务汽车将其撞伤，就不属于行使公权力。反之，公权力机关公职人员于节假日在百货商场偶遇通缉逃犯，在追捕时，将他人财产误以为赃物带走，该行为属于行使公权力。[39]
第三， 职权标准。职权标准是指公权力机关工作人员的行为必须符合法律赋予、其他公权力机关授权或委托的权限。如辅警在执勤期间，看到有闯红灯的机动车，上前进行训诫，但不料发生肢体冲突打伤司机的，虽然法律上并没有赋予辅警打人的权限，但这种行为与辅警的执勤行为具有相当的关联性，其肢体冲突行为是基于辅警身份发生的，系执行职务的关联行为，只不过是超越法律赋予权限的行为罢了。同理，如果辅警中午吃饭时，拒不付账发生肢体冲突的，该行为与执行职务无关，应定性为个人行为，不属于行使公权力。
第四， 目的标准。目的标准是指国家公权力行为往往是为了实现法定的职责和义务，其目的是为了实现公共利益，而非公职人员的个人利益。如村委会主任在协助执行计划生育政策过程中，顺手拿走村民私人财产的行为，虽然符合名义标准、时空标准和职权标准，但其该行为的目的与公共利益无任何关联性，既非达到公权力机关希望的行为，也未实现具体的行政目的，不属于行使公权力。
当然，判断某行为是否属于行使公权力，要结合以上四个标准综合判断，而不能仅仅根据一个标准，孤立地看待。
2.实践中“行使公权力”的可能类型
（1）基于统治关系，具有命令、强制性等特点的国家行为
此种标准即为早日大陆法系国家“狭义说”所指代的公权力概念。即国家居于统治权力主体地位，运用命令或禁止的方法，对公民的自由权、人身权和财产权等基本权利加以限制或课负负担的行为。如行政执法、征税、监禁、搜查、冻结、扣留等行为。
（2）以法规、单方行政行为或行政合同等方式而产生的国家行为
法规行为如国家立法、行政机关的抽象性文件等。单方行政行为是指行政机关就公法上的具体事件所为的决定或其他公权力措施。其主要强调高权性和官方性，即这种单方行政行为作出时，是依据职务行为而做出的，不受相对人意思表示的拘束。如行政处罚、行政强制措施等。行政合同是指两人以上就公法权利义务关系的产生、变更和消灭而所订立的合同。其目的是以建立、变更和消灭公法上法律关系为内容，与私合同有所区别。从现代法治角度出发，行政合同是行政作用的一种具体表达，与单方行政行为具有一定的相似性，自然属于公权力行使。
（3）以公法方式履行给付行政的国家行为
所谓给付行政是指，国家通过提供物质或服务等给付，给社会大众或具有特殊情况的人民（老弱病残等）提供帮助，以达到增进社会福利或公共利益的目的。如果国家实施以上行为，采取的是公法方式，如教育行政主管部门强迫适龄儿童入学，国家奖学金的设立和评定等，则应当属于公权力的行使。需要指出的是，如果采取的是私经济方式，则不应认定为公权力行使。
（4）属于公用事业范围，但明确只能由国家行使的业务范围
公用事业，是指电信、公共交通、电力、自来水等有关人民日常生活必备品的事业，或虽不是必备品，但却占有重要地位的产业，如烟草。公用事业与人民的利益息息相关，尤其是在社会主义公有制下，这种产业主要是通过国有企业的方式进行的。在我国，国有经济控制着国民经济的命脉，是国民经济中的主导力量，故而其管理者乃是履行公法上的行为，应当认定为行使公权力。
（5）属于国家应当完成之公共任务的国家行为
政府具有提供公共服务的职能，如道路、公园、堤坝等公共设施的建设，属于国家应为的任务，故而国家在实施这些行为时，是一种单纯高权行政行为，属于行使公权力。
六、结 论
判断哪些行为属于“行使公权力”，是监察委员会确定监察对象的重要标准。当前公私协作的发展，以及“私有化”“民营化”背景下，国家公权力的形式已逐渐多样化，公权力行为的判断也日益困难。此种情形下，“行使公权力”行为的具体判断标准和可能类型就显得尤为重要。结合我国国家赔偿中“行使职权”的判断标准，以及国外“行使公权力”认定的相关理论、判例，可以总结出对“行使公权力”行为的判断，应坚持名义标准、时空标准、职权标准和目的标准四个要件综合来判断。在具体类型化构造上，应摆脱以往国家赔偿中仅将“基于统治关系”的行为纳入赔偿范围的狭隘观点，把“基于统治关系”的行为和“基于管理关系”的行为等公权力行政均作为“行使公权力”的行为。与此同时，根据我国的行政权力变化、发展特征，适时将公益执行行为纳入“行使公权力”的范畴。当然，本文的讨论主要集中于行政权力的范畴，这主要是因为行政权力直接影响到公民生活，且易于行文的论证。同理，立法权力、司法权力和监察权力的相关行为，亦可结合本文的标准进行判断是否属于监察法中的“行使公权力”。 注释：
① 从当前学界的观点来看，公权力可以分为广义和狭义两个层面。其中广义的公权力包括国家公权力、社会公权力、国际公权力。狭义的公权力仅指行政权力。权力和职能之间具有一定的联系，表现为公共职能在很大程度上依赖于公权力来实现，但也存在一些例外情形，如公共职能也可通过公共服务的方式实现。
② 一般认为，私权力是私人行使的权力，如社会关系中，女朋友可以要求男朋友上下班接送的权力，这虽然不是法律关系，但确属于私权力的范畴。
③国际公权力属于国际协作、国际人权保护、国际争议解决等方面，不属于本文讨论范围。实际上，即使是国际公权力，仍然是各个主权国家的权力授予之集合，本质上仍未脱离国际公权力的范畴。
④ 主观标准，又称实质内容理论，该理论主张以行为人的意思表示判断行为的性质。至于以何人的意思为准，理论界存在两种学说：第一种学说认为以行为人所在国家机关的意思表示为准，超出该意思表示的，不属于行使职权;第二种学说认为以行为人本身的意思表示为准，而不论国家机关的意志。显而易见，第一种学说可能会不当减少国家赔偿责任，第二种学说可能会不当增加国家赔偿责任。客观标准，又称外在形式标准，该理论主张凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“执行职务”，均可认定为执行职务行为。
⑤ 大陆法系国家传统行政法理论认为，国家的行政职权分为公权力行政和私经济行政。具体而言，公权力行政分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政。前者是指运用行政命令或其他强制手段干预公民自由及權利，如课税权、警察权等;后者是指采用非强制手段，以辅助、给付、指导、保护或教养等手段，增进社会公共福利，以实现行政目的，如设立教育机构、建设基础设施等。相应的，私经济行政则主要包括三类：（一）辅助行政行为。指国家为完成行政目的，依据私法而取得的人力、物力的行为，如办公物品的购买和承租、雇佣和解雇临时工。（二）营利性经济行为。指国家通过设立特定的机构或成立国有企业等方式参与市场交易，一方面进行盈利，另一方面进行市场调节、平衡物价、满足人们需求。（三）行政私法行为。指国家以私主体的角色直接完成行政给付的行为，如提供公共交通、水、电等行为。
⑥ 需要指出的是，大陆法系国家早期行政法理论认为，特别权力关系不可诉讼，即相对人受到损害后无法通过诉讼的方式维护自己的权利。这也是教育行政行为无法获得国家赔偿的另一原因。
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[27]东京地判昭和57.4.1[Z]、『判例時報』1048号99頁.
[28]大津地判昭和53.3.20[Z]、『訴訟月報』24卷7号1385頁参照;东京地判昭和59.5.18[Z]、『訴訟月報』30卷11号2011頁参照;东京地判昭和51.8.23[Z]、『下級裁判所民事裁判例集』27卷5-8号498頁参照.
[29]松山地西条支判昭和40.4.21[Z]、『下級裁判所民事裁判例集』16卷4号662頁参照.
[30]福冈地饭冢支判昭和34.10.9[Z]、『下級裁判所民事裁判例集』10卷10号2121頁参照.
[31]最判昭和62.2.6[Z]、『判例時報』1232号100頁.
[32]乾朝三.「国家賠償法」[A]，『注釈民法（19）』[C]. 东京：有斐閣，1964年.
[33]神户地判昭和53.8.30[Z]、『判例時報』917号103頁参照.
[34]大阪高判昭和54.9.21[Z]、『下級裁判所民事裁判例集』30卷9-12号419頁参照.
[35]最判昭和58.10.20[Z]、『最高裁判所民事判例集』37卷8号1148頁参照.
[36]大阪昭和59.9.28[Z]、『訟務月報』31卷5号1168頁参照.
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