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行政裁量作为立法授权行政机关进行个案斟酌的权力，已经得到普遍认可。但个案斟酌的范围究竟是局限于涉及是否作为以及如何作为的法律效果(所谓的效果裁量)，还是可以扩展至包含不确定法律概念的构成要件(所谓的要件裁量)，在学术界却始终存在争议。近年来，主张借鉴德国行政法上有关不确定法律概念和行政裁量存在“质的区别”之学说、移植“判断余地”理论的呼声日高，更似有将其纳入行政诉讼法修改议程的决心与魄力。然而简单地“人云亦云”，只会酿成“淮南橘，淮北枳”的“苦果”。对该问题的分析，除却学理探讨外，更须关注到理论变迁背后的行政任务变化，如此方能给出“中国应该建立何种范围的行政裁量”的正确答案。
一、不确定法律概念定性的法理：事实问题还是法律问题?
不确定法律概念与行政裁量的分野，在学理上根源于对不确定法律概念是事实问题还是法律问题的性质判断。在主张不确定法律概念与行政裁量存在“质的区别”的学者看来，尽管行政机关在不确定法律概念下拥有具体化、个案化法律规范构成要件的权力，但对这些概念的解释与适用，是执法者探讨立法者意图的客观认识活动，“法律概念的确定，是一项可受客观审查的认知活动，裁量活动则是承载价值、目的和结果取向的行为”。因此，就不确定法律概念而言，行政机关拥有的是对法律问题的判断权限，只有在行政裁量过程中，才允许基于事实考量的选择，两者不能混淆。然而，不确定法律概念真的只是法律问题吗?正确答案的给出，依赖于对法律概念结构和法律适用步骤的把握。
(一)静态不确定法律概念的事实张力
语言与事物的非对应关系和语言使用情境的限制，决定了所有的概念都具有狭隘特征，法律概念也不例外。迪普洛克勋爵就曾指出：“法律语言有时是晦涩不清的、言简意赅的。实际上，按照哈特的分析，法律概念之所以会出现模糊地带，缘起于法律概念核心与法律概念边界的二分结构。概念核心指定义对象的主要特征，而概念边界涵盖了欲定义对象的其他方面。由于后者不具备与其他事物明显区分的特征，因此难免会出现适用时的不确定性。当然，对概念核心的理解也可能存在着分歧，但相对而言，概念核心所表征的事物属性已经获得了较为普遍的认可与支持，因此承认概念核心的相对确定性。
根据法律概念的二分结构，除极少数概念核心与概念边界都明晰的“自然概念”外，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第15条的“本人”，大多数的法律概念都属于不确定法律概念。这其中，一部分不确定法律概念根据所在的语境，核心较为具体清晰，边界较为狭小，基本上已经明晰了所要描写对象的有意义的主要特征，因此在适用时依照逻辑推演的方式，通常能够得出大致相同的理解，不容易引起争论。这类概念一般被称为封闭的不确定法律概念或经验概念，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条第2款规定的“聚众实施”。另一部分不确定法律概念因核心较为笼统模糊，边界较为广泛，尤其是一些类型化不确定法律概念具有“一般化”与“具体化”的双向功能，在适用时容易引发不同的理解，故被称之为开放的不确定法律概念或价值概念，如《中华人民共和国行政许可法》第8条第2款规定的“公共利益”。
但不论是哪种类型，由于概念边界甚至概念核心中或大或小的模糊领域，使得多义性成为不确定法律概念的共同特征。多义性的存在，预示了不确定法律概念的法律适用过程，必然会包含结合个案具体情况确定最合适含义的环节。当不确定法律概念属于价值概念时，确定最合含义的过程，就不可避免地为行政机关的价值评估活动营造巢穴。这一点是主张区分不确定法律概念与行政裁量的学者也不得不承认的事实，“不确定法律概念之适用必须渗入法律适用者之主观的价值判断”。只是，在这些学者眼中，价值评估也可循着立法者预设的目标，纳入法律问题的范畴。然而，正如提及价值判断无法回避适用者的主观认识一样，价值评估并不存在可以追溯的既定的、公认的立法者意图。所谓的价值评估，毋宁是执法者识别生活事实、把握管制环境、汇总以往经验、结合具体规范的整合，早已超出了纯粹法律问题的界限。此外，由于价值与经验、事实与规范本身就是一个相互转化、相互融合的过程，“如不确定与确定概念，经验与价值概念之间亦互为流动”。因此，对经验的判断有时仍需价值观念的辅佐，规范的设计也免不了事实的渗透。这就使得封闭的不确定法律概念或经验概念也具备包容事实的可能性。
(二)动态法律适用过程的事实转化空间
法律适用，即法律规范如何运用到具体的个案过程之中的问题。一般认为，法律适用包括四个阶段：(1)调查和认定案件事实；(2)解释和确定法律规范的构成要件；(3)涵摄；(4)确定法律后果。不确定法律概念的适用就辐射了前三个环节。
法律适用的第一个阶段，实施的是搜集证据、查明案件来龙去脉的步骤；第二阶段，是发现法律、精确法律的过程。在许多学者看来，这两个阶段，一个涉及生活事实，一个涉及法律解释，前者有真实世界为参照，后者以法学方法的运用规则为依据，故都不可能成为培养价值评估、容留事实因素的“土壤”。问题在于，对于法律秩序而言，所谓的案件事实并非生活事实的“克隆”，而是经由证据证明而成的法律事实。对法律事实的认识，实则是对生活事实的特征加以抽象、提炼，并与规范构成要件设置的条件进行对比、归类的过程。它与对法律构成要件的解释，在实践操作中往往是一个相互作用、同步进行的阶段，“以陈述的形态存在之生活事实，必须取向于评价者所将据之为评价标准的法条，才能被终极地描述出来。反之，这些法条也必须取向于所将评价之生活事实，才能被选出，而且于必要时能被进行适当的具体化”。而法律解释的方法虽大致形成以文义解释优先的序列，但这种排序并非强制性的、一成不变的公式，具体解释方法的选择最终仍待执法机关根据个案的具体情境酌定。由此可见，只有在构成要件的表述直接采用反映生活事实的自然概念时，法律适用小前提中的主观评估空间才近乎压缩至零。如果构成要件采用了允许评估余地的不确定法律概念，则不仅在该不确定法律概念的解释方面，即使在案件事实的认定环节也可能打上评估者的个人烙印，为事实因素敞开大门。
法律适用的涵摄，被视为是执法者将查明的案件事实适用到构成要件的过程。对此阶段，主张区分不确定法律概念与行政裁量的学者认为，涵摄无非是将案件事实所具有的特征推演至大前提下的构成要件、寻求大前提下统一法适用效果的努力。它属于严格的逻辑推理，至多只存在法律问题的判断而不容许自主性的选择。但即便我们认可涵摄在逻辑学上的意义，那么按照拉伦兹的说法，要改变的也应是法律适用过程中的“涵摄”用语，而非对这一阶段存在事实转换空间的看法“将某生活事件归人某类型或某须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类”，既然涵摄是将案件事实“归属”于法律规范构成要件的环节，就无法否定行政机关在不确定法律概念下，根据管制环境、管制结构的变迁调整生活事实与法律事实涵摄关系的价值，也就无法回避在 调整过程中的主观选择性因素。这恰恰是成文的法律制度减少滞后与固化弊端、缩短形式正义与个案实质正义差距的捷径，同时也是法律制度获得自我更新动力的最佳渊源。涵摄过程对事实的回应，保障了法律成为“一个在规范上封闭而在认知上开放的系统”，也攻破了不确定法律概念作为法律问题区别于行政裁量的理论城堡。
二、不确定法律概念定性的实质：要件裁量还是判断余地?
割裂地、单独地审视不确定法律概念的相关学说，就会误认为只要分析不确定法律概念的事实或法律属性，就能得出不确定法律概念究竟是属要件裁量还是判断余地的结论。但是，当我们将目光投向德国行政法上不确定法律概念相关理论产生、发展和变化的完整学说脉络，并联系当时的管制环境、管制结构时，隐藏在这些学说背后的行政任务关怀，就会引领我们去探索界定行政裁量范同的更深层原因。
(一)德国不确定法律概念学说脉络的回顾
德国行政法上的不确定法律概念，并非与行政裁量相伴产生的术语。事实上，德国早期的行政法学理论没有区分不确定法律概念与行政裁量，“在德国早期学说与判决之见解，很重要一点是，行政裁量指决定之自由，它同时存在于规范之构成要件与法律效果面。
不确定法律概念与行政裁量的“分道扬镳”，始于柏林从业律师兼公证人罗伊斯(Reuss)于1953年发表的《不确定法律概念》一文。文中认为：“对于所有现实的生活事实，法律本身已设定好一切答案。即使是在法律使用价值概念的情形，亦复如是。盖在价值概念的情形，立法者其实系将客观上已存在于社会共同体的价值观作为概念内容的填补，因此法的适用者只能去探求并依循这个既定的，已客观存在的价值作为其决定基础，他并不能以自己主观的价值作为判断的依据。”上述有关法律概念的适用存在唯一正确答案的观点，从法学原理上来看，滥觞于区分法律适用与价值选择的概念法学。作为罗伊斯唯一正确答案说的思考背景，德国法学界在整个二战时期均处于概念法学的掌控之下，又经凯尔森的纯粹法学理论将规范主义分析方法的适用推演到了极限。概念法学者坚信：“不仅对法律的全面把握，而且法律适用的确定性，均取决于对包含在法律规定中之概念的内容作穷尽的理解。”不确定法律概念作为法律概念的一支，自然也可根据逻辑推演的方式求得唯一正确的结论。
诚如概念法学教条式法律观遭受的批判那样，认为不确定法律概念只有唯一正确答案的观点，由于脱离了行政实务，很快受到了判断余地理论的修正。学者们注意到科技发展和行政经验潜在地形成了高度专业性或高度属人性的行政任务，为此，他们承认在例外的情况下行政机关拥有“最后决定权”。当然，这种“最后决定权”仍然来源于属法律判断的构成要件部分，与司法不予干涉的法律效果选择有着本质的差异。恰如判断余地理论的创始人、德国著名行政法学家巴霍夫(Bachof)所阐述的那样：“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技法规之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。”可见，巴霍夫的“判断余地”理论只是对罗伊斯“唯一正确答案”说的部分修正，两种学说都秉承了不确定法律概念属于法律问题的核心观点。
近来，随着行政权向风险管制领域的渗透，立法机关能够提供行为准则的地位再一次受到了震撼，行政机关对事实因素的关注也充斥着整个执法过程。面对新的挑战，有学者提出以因素理论完善判断余地学说：“与直接判断的事实不同，这种判断针对的是间接影响事实要件的个别因素，它们广泛地蕴涵在行政决定之中，影响不确定法律概念的适用。”这有别于判断余地理论将不确定法律概念视同于法律问题的观点，因素理论突出了间接影响不确定法律概念的事实因素，回应了新型行政任务下行政活动更多地取向于事实的现实。但遗憾的是，对事实因素辐射力的承认，仍被局限于法律适用的“前奏”部分，不确定法律概念下的事实张力始终未被正名。
另一部分学者则摒弃了对判断余地理论的修修补补，主张直面不确定法律概念下的裁量空间，回归到传统的、不区分不确定法律概念与行政裁量的统一裁量理论。“近来德国不仅出现回复昔日裁量与不确定法律概念不予区分之主张，即便倡言二者应有区别之学者，亦承认其差异渐形缩小且有互相接近之趋势。”随着这种观点支持者的壮大，统一裁量理论在经历了半个多世纪的颠沛流离之后，又有重塑正统地位的征兆。
(二)学说发展背后的行政任务变迁
德国早期不区分不确定法律概念与行政裁量的事实，并不意味着当时的德国行政法学者已经认识到不确定法律概念内在的事实属性。其本质的原因在于，奉行政府仅有“古典的维持秩序任务”的自由国家时期，行政裁量权作为自由的对立面，更多地是在严格法律保留原则下作为立法授权范围的内容被讨论。经立法过滤的狭窄范围内的行政裁量活动，并未引起学界和法院对司法审查密度方面的关注，自然也就无区分不确定法律概念和行政裁量的学说出现。
同样，那些支持“唯一正确答案”说的行政法学者，他们对概念法学的青睐，也绝非一时之兴。真正推动他们在行政裁量领域引入概念法学方法的，是福利国家下政府职能转变与扩张带来的冲击。立法授权的频繁出现，干预行政任务的加重，使严格法律保留原则难以再承担控制不断膨胀的行政裁量权之重任。在这种环境下，法院使用何种道具扮演好“最后的正义防线”角色，就成为行政法学者关注的问题。除了进一步发展详尽完备的裁量瑕疵审查标准之外，一些学者尝试用概念法学的方法，将不确定法律概念定性为法律问题，通过在学理上强调法院对法律问题的最终审查权，延伸法院审查行政活动的触角。
“判断余地”理论虽然意识到了唯一正确答案的不可能性，但仍寄希望以限司法不能审查范围的途径，实现保障行政相对人合法权益的目的。于是，这些学者转而以法律规范中构成要件和法律效果的两分，甄别立法者有无授权意图，进而区分法院可以涉及的不确定法律概念和应保持尊重的行政裁量。问题在于，行政干预的拓展与行政任务的复杂化，已使行政裁量成为高效行政不可或缺的需要，这其中就包含大量根据行政任务的需要灵活适用不确定法律概念的活动。在理论上否定不确定法律概念下的裁量，只会演绎“掩耳盗铃”的闹剧。而且，从立法技术而言，在一定情况下，法律效果的选择也可以转化为增加构成要件的表述。“不确定法律概念的运用与效果裁量中对法律后果的权衡均可有效实现相同的立法目标”，立法者既可以不确定法律概念的形式赋予行政机关自主斟酌的权限，也可在法律效果中表达授权的意思。尤其是法律体系中存在着大量的结合条款，如“必要时得……”之类的规定，行政机关在具体个案中，实难割裂不确定法律概念的适用和效果裁量的行使。以规范结构上所处位置不同，区分行政机关究竟系拥有判断余地还是裁量空间的进路，诚值探讨。
更何况，新兴的风险管制领域中的行政活动，具有高度的复杂性、情境依赖性和不确定性，难以
一、不确定法律概念定性的法理：事实问题还是法律问题?
不确定法律概念与行政裁量的分野，在学理上根源于对不确定法律概念是事实问题还是法律问题的性质判断。在主张不确定法律概念与行政裁量存在“质的区别”的学者看来，尽管行政机关在不确定法律概念下拥有具体化、个案化法律规范构成要件的权力，但对这些概念的解释与适用，是执法者探讨立法者意图的客观认识活动，“法律概念的确定，是一项可受客观审查的认知活动，裁量活动则是承载价值、目的和结果取向的行为”。因此，就不确定法律概念而言，行政机关拥有的是对法律问题的判断权限，只有在行政裁量过程中，才允许基于事实考量的选择，两者不能混淆。然而，不确定法律概念真的只是法律问题吗?正确答案的给出，依赖于对法律概念结构和法律适用步骤的把握。
(一)静态不确定法律概念的事实张力
语言与事物的非对应关系和语言使用情境的限制，决定了所有的概念都具有狭隘特征，法律概念也不例外。迪普洛克勋爵就曾指出：“法律语言有时是晦涩不清的、言简意赅的。实际上，按照哈特的分析，法律概念之所以会出现模糊地带，缘起于法律概念核心与法律概念边界的二分结构。概念核心指定义对象的主要特征，而概念边界涵盖了欲定义对象的其他方面。由于后者不具备与其他事物明显区分的特征，因此难免会出现适用时的不确定性。当然，对概念核心的理解也可能存在着分歧，但相对而言，概念核心所表征的事物属性已经获得了较为普遍的认可与支持，因此承认概念核心的相对确定性。
根据法律概念的二分结构，除极少数概念核心与概念边界都明晰的“自然概念”外，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第15条的“本人”，大多数的法律概念都属于不确定法律概念。这其中，一部分不确定法律概念根据所在的语境，核心较为具体清晰，边界较为狭小，基本上已经明晰了所要描写对象的有意义的主要特征，因此在适用时依照逻辑推演的方式，通常能够得出大致相同的理解，不容易引起争论。这类概念一般被称为封闭的不确定法律概念或经验概念，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条第2款规定的“聚众实施”。另一部分不确定法律概念因核心较为笼统模糊，边界较为广泛，尤其是一些类型化不确定法律概念具有“一般化”与“具体化”的双向功能，在适用时容易引发不同的理解，故被称之为开放的不确定法律概念或价值概念，如《中华人民共和国行政许可法》第8条第2款规定的“公共利益”。
但不论是哪种类型，由于概念边界甚至概念核心中或大或小的模糊领域，使得多义性成为不确定法律概念的共同特征。多义性的存在，预示了不确定法律概念的法律适用过程，必然会包含结合个案具体情况确定最合适含义的环节。当不确定法律概念属于价值概念时，确定最合含义的过程，就不可避免地为行政机关的价值评估活动营造巢穴。这一点是主张区分不确定法律概念与行政裁量的学者也不得不承认的事实，“不确定法律概念之适用必须渗入法律适用者之主观的价值判断”。只是，在这些学者眼中，价值评估也可循着立法者预设的目标，纳入法律问题的范畴。然而，正如提及价值判断无法回避适用者的主观认识一样，价值评估并不存在可以追溯的既定的、公认的立法者意图。所谓的价值评估，毋宁是执法者识别生活事实、把握管制环境、汇总以往经验、结合具体规范的整合，早已超出了纯粹法律问题的界限。此外，由于价值与经验、事实与规范本身就是一个相互转化、相互融合的过程，“如不确定与确定概念，经验与价值概念之间亦互为流动”。因此，对经验的判断有时仍需价值观念的辅佐，规范的设计也免不了事实的渗透。这就使得封闭的不确定法律概念或经验概念也具备包容事实的可能性。
(二)动态法律适用过程的事实转化空间
法律适用，即法律规范如何运用到具体的个案过程之中的问题。一般认为，法律适用包括四个阶段：(1)调查和认定案件事实；(2)解释和确定法律规范的构成要件；(3)涵摄；(4)确定法律后果。不确定法律概念的适用就辐射了前三个环节。
法律适用的第一个阶段，实施的是搜集证据、查明案件来龙去脉的步骤；第二阶段，是发现法律、精确法律的过程。在许多学者看来，这两个阶段，一个涉及生活事实，一个涉及法律解释，前者有真实世界为参照，后者以法学方法的运用规则为依据，故都不可能成为培养价值评估、容留事实因素的“土壤”。问题在于，对于法律秩序而言，所谓的案件事实并非生活事实的“克隆”，而是经由证据证明而成的法律事实。对法律事实的认识，实则是对生活事实的特征加以抽象、提炼，并与规范构成要件设置的条件进行对比、归类的过程。它与对法律构成要件的解释，在实践操作中往往是一个相互作用、同步进行的阶段，“以陈述的形态存在之生活事实，必须取向于评价者所将据之为评价标准的法条，才能被终极地描述出来。反之，这些法条也必须取向于所将评价之生活事实，才能被选出，而且于必要时能被进行适当的具体化”。而法律解释的方法虽大致形成以文义解释优先的序列，但这种排序并非强制性的、一成不变的公式，具体解释方法的选择最终仍待执法机关根据个案的具体情境酌定。由此可见，只有在构成要件的表述直接采用反映生活事实的自然概念时，法律适用小前提中的主观评估空间才近乎压缩至零。如果构成要件采用了允许评估余地的不确定法律概念，则不仅在该不确定法律概念的解释方面，即使在案件事实的认定环节也可能打上评估者的个人烙印，为事实因素敞开大门。
法律适用的涵摄，被视为是执法者将查明的案件事实适用到构成要件的过程。对此阶段，主张区分不确定法律概念与行政裁量的学者认为，涵摄无非是将案件事实所具有的特征推演至大前提下的构成要件、寻求大前提下统一法适用效果的努力。它属于严格的逻辑推理，至多只存在法律问题的判断而不容许自主性的选择。但即便我们认可涵摄在逻辑学上的意义，那么按照拉伦兹的说法，要改变的也应是法律适用过程中的“涵摄”用语，而非对这一阶段存在事实转换空间的看法“将某生活事件归人某类型或某须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类”，既然涵摄是将案件事实“归属”于法律规范构成要件的环节，就无法否定行政机关在不确定法律概念下，根据管制环境、管制结构的变迁调整生活事实与法律事实涵摄关系的价值，也就无法回避在 调整过程中的主观选择性因素。这恰恰是成文的法律制度减少滞后与固化弊端、缩短形式正义与个案实质正义差距的捷径，同时也是法律制度获得自我更新动力的最佳渊源。涵摄过程对事实的回应，保障了法律成为“一个在规范上封闭而在认知上开放的系统”，也攻破了不确定法律概念作为法律问题区别于行政裁量的理论城堡。
二、不确定法律概念定性的实质：要件裁量还是判断余地?
割裂地、单独地审视不确定法律概念的相关学说，就会误认为只要分析不确定法律概念的事实或法律属性，就能得出不确定法律概念究竟是属要件裁量还是判断余地的结论。但是，当我们将目光投向德国行政法上不确定法律概念相关理论产生、发展和变化的完整学说脉络，并联系当时的管制环境、管制结构时，隐藏在这些学说背后的行政任务关怀，就会引领我们去探索界定行政裁量范同的更深层原因。
(一)德国不确定法律概念学说脉络的回顾
德国行政法上的不确定法律概念，并非与行政裁量相伴产生的术语。事实上，德国早期的行政法学理论没有区分不确定法律概念与行政裁量，“在德国早期学说与判决之见解，很重要一点是，行政裁量指决定之自由，它同时存在于规范之构成要件与法律效果面。
不确定法律概念与行政裁量的“分道扬镳”，始于柏林从业律师兼公证人罗伊斯(Reuss)于1953年发表的《不确定法律概念》一文。文中认为：“对于所有现实的生活事实，法律本身已设定好一切答案。即使是在法律使用价值概念的情形，亦复如是。盖在价值概念的情形，立法者其实系将客观上已存在于社会共同体的价值观作为概念内容的填补，因此法的适用者只能去探求并依循这个既定的，已客观存在的价值作为其决定基础，他并不能以自己主观的价值作为判断的依据。”上述有关法律概念的适用存在唯一正确答案的观点，从法学原理上来看，滥觞于区分法律适用与价值选择的概念法学。作为罗伊斯唯一正确答案说的思考背景，德国法学界在整个二战时期均处于概念法学的掌控之下，又经凯尔森的纯粹法学理论将规范主义分析方法的适用推演到了极限。概念法学者坚信：“不仅对法律的全面把握，而且法律适用的确定性，均取决于对包含在法律规定中之概念的内容作穷尽的理解。”不确定法律概念作为法律概念的一支，自然也可根据逻辑推演的方式求得唯一正确的结论。
诚如概念法学教条式法律观遭受的批判那样，认为不确定法律概念只有唯一正确答案的观点，由于脱离了行政实务，很快受到了判断余地理论的修正。学者们注意到科技发展和行政经验潜在地形成了高度专业性或高度属人性的行政任务，为此，他们承认在例外的情况下行政机关拥有“最后决定权”。当然，这种“最后决定权”仍然来源于属法律判断的构成要件部分，与司法不予干涉的法律效果选择有着本质的差异。恰如判断余地理论的创始人、德国著名行政法学家巴霍夫(Bachof)所阐述的那样：“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技法规之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。”可见，巴霍夫的“判断余地”理论只是对罗伊斯“唯一正确答案”说的部分修正，两种学说都秉承了不确定法律概念属于法律问题的核心观点。
近来，随着行政权向风险管制领域的渗透，立法机关能够提供行为准则的地位再一次受到了震撼，行政机关对事实因素的关注也充斥着整个执法过程。面对新的挑战，有学者提出以因素理论完善判断余地学说：“与直接判断的事实不同，这种判断针对的是间接影响事实要件的个别因素，它们广泛地蕴涵在行政决定之中，影响不确定法律概念的适用。”这有别于判断余地理论将不确定法律概念视同于法律问题的观点，因素理论突出了间接影响不确定法律概念的事实因素，回应了新型行政任务下行政活动更多地取向于事实的现实。但遗憾的是，对事实因素辐射力的承认，仍被局限于法律适用的“前奏”部分，不确定法律概念下的事实张力始终未被正名。
另一部分学者则摒弃了对判断余地理论的修修补补，主张直面不确定法律概念下的裁量空间，回归到传统的、不区分不确定法律概念与行政裁量的统一裁量理论。“近来德国不仅出现回复昔日裁量与不确定法律概念不予区分之主张，即便倡言二者应有区别之学者，亦承认其差异渐形缩小且有互相接近之趋势。”随着这种观点支持者的壮大，统一裁量理论在经历了半个多世纪的颠沛流离之后，又有重塑正统地位的征兆。
(二)学说发展背后的行政任务变迁
德国早期不区分不确定法律概念与行政裁量的事实，并不意味着当时的德国行政法学者已经认识到不确定法律概念内在的事实属性。其本质的原因在于，奉行政府仅有“古典的维持秩序任务”的自由国家时期，行政裁量权作为自由的对立面，更多地是在严格法律保留原则下作为立法授权范围的内容被讨论。经立法过滤的狭窄范围内的行政裁量活动，并未引起学界和法院对司法审查密度方面的关注，自然也就无区分不确定法律概念和行政裁量的学说出现。
同样，那些支持“唯一正确答案”说的行政法学者，他们对概念法学的青睐，也绝非一时之兴。真正推动他们在行政裁量领域引入概念法学方法的，是福利国家下政府职能转变与扩张带来的冲击。立法授权的频繁出现，干预行政任务的加重，使严格法律保留原则难以再承担控制不断膨胀的行政裁量权之重任。在这种环境下，法院使用何种道具扮演好“最后的正义防线”角色，就成为行政法学者关注的问题。除了进一步发展详尽完备的裁量瑕疵审查标准之外，一些学者尝试用概念法学的方法，将不确定法律概念定性为法律问题，通过在学理上强调法院对法律问题的最终审查权，延伸法院审查行政活动的触角。
“判断余地”理论虽然意识到了唯一正确答案的不可能性，但仍寄希望以限司法不能审查范围的途径，实现保障行政相对人合法权益的目的。于是，这些学者转而以法律规范中构成要件和法律效果的两分，甄别立法者有无授权意图，进而区分法院可以涉及的不确定法律概念和应保持尊重的行政裁量。问题在于，行政干预的拓展与行政任务的复杂化，已使行政裁量成为高效行政不可或缺的需要，这其中就包含大量根据行政任务的需要灵活适用不确定法律概念的活动。在理论上否定不确定法律概念下的裁量，只会演绎“掩耳盗铃”的闹剧。而且，从立法技术而言，在一定情况下，法律效果的选择也可以转化为增加构成要件的表述。“不确定法律概念的运用与效果裁量中对法律后果的权衡均可有效实现相同的立法目标”，立法者既可以不确定法律概念的形式赋予行政机关自主斟酌的权限，也可在法律效果中表达授权的意思。尤其是法律体系中存在着大量的结合条款，如“必要时得……”之类的规定，行政机关在具体个案中，实难割裂不确定法律概念的适用和效果裁量的行使。以规范结构上所处位置不同，区分行政机关究竟系拥有判断余地还是裁量空间的进路，诚值探讨。
更何况，新兴的风险管制领域中的行政活动，具有高度的复杂性、情境依赖性和不确定性，难以