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摘 要:长期以来,困惑司法工作人员的问题:国企改制过程中持续中的职务犯罪适用问题?国有控股、参股公司是否为国有公司?等一系列问题未能澄清;导致当前司法实践中管辖和定性的混乱。本文拟从司法实践出发,提出解决以上问题的一些见解和看法,期望能够解决一些实际问题。
关键词:国企改制;国有控股、参股;法律适用
国企改制是社会转型时期,国家对国有企业资产重组、人员调整、产权转换等进行的改革,其核心是产权制度的改革。近年来,借国企改制之机,侵吞公共财物案件的发案数和涉案数额都呈攀升趋势。而且,国有企业改制后国有控股、参股公司这一经济主体形式在我国当前社会经济生活中普遍存在,该种公司工作人员的身份界定出现障碍,从而出现管辖争议,不知是由公安机关还是检察机关来侦查,导致司法人员对该类案件进行准确定性仍然极为困难,实践中的处理结果也是大相径庭。为此,有必要深入研究和探讨国企改制过程中及国有控股、参股公司中职务犯罪的法律适用问题。
一、关于国有控股、参股公司的性质问题
什么是“国家工作人员”?刑法第九十三条进行了明确的解释:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”
那么什么是国有公司?如何认定公司为国有公司?当前刑法学理论界主要有三种观点:一是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司、企业才能算国有公司;二是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%以上就应当认定为国有公司;三是认为国有资本在公司中处于控股以上地位时该公司就是国有公司。[1]笔者同意第一种观点。
根据《中华人民共和国宪法》的规定:国有经济,即社会主义全民所有制经济。换言之,只有属于全民所有(国家所有)的经济才是国有经济。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。[2]《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。
另外,如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上将会面临一些司法困境,一是这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定;二是在市场经济条件下,公司、企业的股权是可以转让的,由此也就决定了国有资本控股、参股的公司中国有股份会发生变化。如果认为国有资本控股、参股的公司是国有公司,将会导致公司到底是否属于国有公司及其工作人员处于动摇不定的状态。因为股权结构发生了变化,一个公司的性质及工作人员身份也可能随时变化,对他们的行为在定性上将会出现极大的困难。据此,我们认为认定国有公司应当坚持这样的实质标准:即其资产或者经费的来源必须是单一的国有资产。《中华人民共和国刑法》第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业,即国有独资公司。这一点在《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中得到了肯定,该批复指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。根据《刑法》第九十三条的规定,在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员都是国家工作人员,可以推论最高人民法院认为,国有资本控股或者参股的股份有限公司不属于国有公司,相应地,有其他经济成分参加的其他公司、企业,也都不应认为是刑法中所称的国有公司、企业。
据此,我们认为只有国有独资公司才是国有公司,其他国有控投、参股公司都不是国有公司,在国有公司中从事公务的人员是刑法意义上的国家工作人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才是国家工作人员。在司法实践中,我们要严格把握这一标准。
二、对“受委派从事公务”的理解
国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。
1、何谓“委派”。关于“委派”的含义,刑法未作出明确解释。《现代汉语词典》对委派作了如下解释:“派人担任职务或完成某项任务”,最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》作出了如下规定:所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。由此可见,尽管上述解释不尽相同,但从中我们不难看出其有共同之处,即委派是基于行政或管理上的权力,单位对所飞属人员的一种人事安排,是一种强制性的单方行为。在理解“委派”的时候要注意以下几个方面:第一,委派主体的特定性。即委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且是以单位的名义进行的委派,任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。第二,委派目的的特定性。委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动,如国有企业委派到非国有企业从事技术指导工作的就不属于刑法中的委派。第四,委派程序的合法性。必须是委派主体在其权限范围内,一般以书面形式进行,受委派人员也应以明确的方式表示接受。第五,委派关系的隶属性。委派关系成立后,委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系,就是说,受委派人要接受委派人的领导、管理、监督,两者是领导与被领导的关系。
2、何谓“从事公务”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征,也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准,对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外,还必须在国有控股、参股公司中从事公务。那么,如何认定为从事公务?对于公务的理解刑法理论界也有各种观点,但是笔者认为其本质特征有两点:一是国家代表性,即公务是代表国家进行的。换言之,这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现;二是具有管理性,即对公共事务进行管理。虽然某人是代表国家从事工作,但是其所从事的工作不涉及国家权力就不能认为其在从事公务,例如那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,像售货员、服务生等。
三、关于“双重身份”与“转委派”
在实践中,经常有这样一种情况,被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,按照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定,又被该公司董事会任命为总经理职务。这时候被委派人员就有了两种身份:即“国家委派人员”和“公司总经理”,前一身份是国家工作人员,后一种身份是公司管理人员。当他在公司利用职务实施经济犯罪时,对其主体身份的认定就是定罪的关键。笔者认为在该种情况下,在对其主体身份认定时,不能一概而论,而要分析其在实施犯罪时利用的是何种主体身份。如果该行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪,例如监管国有资产,那么其主体身份就是“国家委派人员”,属于国家工作人员犯罪,这时候对其应当以贪污或者挪用公款定罪处罚;如果该行为人是利用“公司总经理”实施犯罪,那么就是非国家工作人员犯罪,这时候对其应当以职务侵占(不包括受委托管理、经营国有财产的工作人员)或者挪用资金定罪处罚。当然,现实生活中要对此两种身份完全区分有时候是比较困难的,或者行为人在犯罪时利用了“国家委派人员”和“公司总经理”两种身份,在这种情况下,笔者认为对行为人应当以国家工作人员犯罪论处。就好像,具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人利用国家工作人员身份共同贪污或者挪用公款,对不具有国家工作人员身份的人也以贪污或挪用公款罪的共犯论处是一样的道理。因为,只要利用了国家工作人员的身份犯罪就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而职务行为的廉洁性正是贪污和挪用公款犯罪侵犯的最重要的法益。既然利用了国家工作人员的身份当然就可以以国家工作人员犯罪论处。
司法实践中还会遇到一种情况,就是被委派的人员在国家控股、参该公司工作以后,又被该公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作,这就是所谓的“转委派”。该人员在另一家非国有公司利用职务实施经济犯罪时该如何定罪?刚才我们论述“委派”所应当注意的几个问题的时候提到“委派”首先必须具有适格的主体,即只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才具有“准国家工作人员”的身份。而国家控股、参该公司不是国有公司,其不具有“委派”的适格的主体。因此,被国家控股、参股公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作的人员不具有“准国家工作人员”的身份,该人员在该非国有公司利用职务实施经济犯罪不能以国家工作人员犯罪论处。
四、关于国企改制过程中债权能否成为贪污罪对象的问题
贪污罪作为一种传统犯罪,司法认定方面一向争议很大。随着经济体制改革的深化,新类型的贪污犯罪不断出现,原本复杂的贪污犯罪,在司法认定中更显疑难。国有公司、企业转制过程中,行为人利用职务便利在资产评估时隐匿企业的对外债权,并最终实际控制或实现该债权的情况时有发生。对此如何认定,一直是司法实践中探讨的问题。其实质也就是债权是否能成为贪污罪的犯罪对象的问题。
笔者认为,债权可以成为贪污罪对象。理由如下:
1、从债权本身的属性及实现方式上看,债权作为一种请求权,其基本特征和功能是债权人可以通过行使债权,要求相对人履行义务,并在实现债权的同时取得对债务人给予财物的所有权,这是法定的继受取得方式之一。虽然从形式上看,企业债权仅是一种权利,但它所对应的是企业的应收款,是财物所有权。国家工作人员利用职务便利隐匿债权,谋求的不是债权本身,而是债权所对应的标的物财产。
2、从单位财产的组成来看,债权、债务都是单位财产的组成部分。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权(商标权、专利权等)、债权、债务等进行整体评估作价的,而不是仅仅把单位的资金、实物作为单位财产进行评价。债权本身就是企业财产权的一个重要组成部分。
3、从财产本身的内涵、外延上看,刑法已经从立法上确立了刑法意义上的财物除有体物、特定的无体物外,还包括特定情况下的财产性利益。
五、关于横跨国企改制前后的犯罪行为如何认定罪数
行为人在国企改制前后的职务犯罪行为均构成犯罪的罪数问题。在这一点上我们认为:国有企业改制前,企业性质为国有,内部人员身份为国家工作人员,符合《中华人民共和国刑法》九十三条规定具有职务犯罪主体资格,其犯罪行为应根据第九章的有关规定处罚;国企改制后,虽然是同样工作,但企业性质的改变使其不再具备职务犯罪的主体资格。(受委派从事公务的人除外)也就不能再依据同样的法规定同样的罪名,而应定不同的罪名,因此根据刑法中“罪刑法定”及“罪刑相适应”的原则及刑法的其他规定,实行数罪并罚。
在社会主义市场经济的大环境下,国家在保护国有经济的同时,对非国有经济体也要实行平等的保护。因此,在司法实践中,司法工作人员适用法律应当本着严谨、审慎的态度,严格遵循罪刑法定原则,不能为部门利益或者其他目的而任意扩张或缩小解释,越权管辖,破坏法律的权威性和统一性。
注释:
[1] 周振想 公务犯罪研究综述 法律出版社 2005 第100页
[2] 游伟、周宜俊 职务犯罪法律适用中的共性问题(上)
关键词:国企改制;国有控股、参股;法律适用
国企改制是社会转型时期,国家对国有企业资产重组、人员调整、产权转换等进行的改革,其核心是产权制度的改革。近年来,借国企改制之机,侵吞公共财物案件的发案数和涉案数额都呈攀升趋势。而且,国有企业改制后国有控股、参股公司这一经济主体形式在我国当前社会经济生活中普遍存在,该种公司工作人员的身份界定出现障碍,从而出现管辖争议,不知是由公安机关还是检察机关来侦查,导致司法人员对该类案件进行准确定性仍然极为困难,实践中的处理结果也是大相径庭。为此,有必要深入研究和探讨国企改制过程中及国有控股、参股公司中职务犯罪的法律适用问题。
一、关于国有控股、参股公司的性质问题
什么是“国家工作人员”?刑法第九十三条进行了明确的解释:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”
那么什么是国有公司?如何认定公司为国有公司?当前刑法学理论界主要有三种观点:一是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司、企业才能算国有公司;二是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%以上就应当认定为国有公司;三是认为国有资本在公司中处于控股以上地位时该公司就是国有公司。[1]笔者同意第一种观点。
根据《中华人民共和国宪法》的规定:国有经济,即社会主义全民所有制经济。换言之,只有属于全民所有(国家所有)的经济才是国有经济。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。[2]《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。
另外,如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上将会面临一些司法困境,一是这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定;二是在市场经济条件下,公司、企业的股权是可以转让的,由此也就决定了国有资本控股、参股的公司中国有股份会发生变化。如果认为国有资本控股、参股的公司是国有公司,将会导致公司到底是否属于国有公司及其工作人员处于动摇不定的状态。因为股权结构发生了变化,一个公司的性质及工作人员身份也可能随时变化,对他们的行为在定性上将会出现极大的困难。据此,我们认为认定国有公司应当坚持这样的实质标准:即其资产或者经费的来源必须是单一的国有资产。《中华人民共和国刑法》第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业,即国有独资公司。这一点在《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中得到了肯定,该批复指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。根据《刑法》第九十三条的规定,在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员都是国家工作人员,可以推论最高人民法院认为,国有资本控股或者参股的股份有限公司不属于国有公司,相应地,有其他经济成分参加的其他公司、企业,也都不应认为是刑法中所称的国有公司、企业。
据此,我们认为只有国有独资公司才是国有公司,其他国有控投、参股公司都不是国有公司,在国有公司中从事公务的人员是刑法意义上的国家工作人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才是国家工作人员。在司法实践中,我们要严格把握这一标准。
二、对“受委派从事公务”的理解
国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。
1、何谓“委派”。关于“委派”的含义,刑法未作出明确解释。《现代汉语词典》对委派作了如下解释:“派人担任职务或完成某项任务”,最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》作出了如下规定:所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。由此可见,尽管上述解释不尽相同,但从中我们不难看出其有共同之处,即委派是基于行政或管理上的权力,单位对所飞属人员的一种人事安排,是一种强制性的单方行为。在理解“委派”的时候要注意以下几个方面:第一,委派主体的特定性。即委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且是以单位的名义进行的委派,任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。第二,委派目的的特定性。委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动,如国有企业委派到非国有企业从事技术指导工作的就不属于刑法中的委派。第四,委派程序的合法性。必须是委派主体在其权限范围内,一般以书面形式进行,受委派人员也应以明确的方式表示接受。第五,委派关系的隶属性。委派关系成立后,委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系,就是说,受委派人要接受委派人的领导、管理、监督,两者是领导与被领导的关系。
2、何谓“从事公务”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征,也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准,对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外,还必须在国有控股、参股公司中从事公务。那么,如何认定为从事公务?对于公务的理解刑法理论界也有各种观点,但是笔者认为其本质特征有两点:一是国家代表性,即公务是代表国家进行的。换言之,这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现;二是具有管理性,即对公共事务进行管理。虽然某人是代表国家从事工作,但是其所从事的工作不涉及国家权力就不能认为其在从事公务,例如那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,像售货员、服务生等。
三、关于“双重身份”与“转委派”
在实践中,经常有这样一种情况,被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,按照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定,又被该公司董事会任命为总经理职务。这时候被委派人员就有了两种身份:即“国家委派人员”和“公司总经理”,前一身份是国家工作人员,后一种身份是公司管理人员。当他在公司利用职务实施经济犯罪时,对其主体身份的认定就是定罪的关键。笔者认为在该种情况下,在对其主体身份认定时,不能一概而论,而要分析其在实施犯罪时利用的是何种主体身份。如果该行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪,例如监管国有资产,那么其主体身份就是“国家委派人员”,属于国家工作人员犯罪,这时候对其应当以贪污或者挪用公款定罪处罚;如果该行为人是利用“公司总经理”实施犯罪,那么就是非国家工作人员犯罪,这时候对其应当以职务侵占(不包括受委托管理、经营国有财产的工作人员)或者挪用资金定罪处罚。当然,现实生活中要对此两种身份完全区分有时候是比较困难的,或者行为人在犯罪时利用了“国家委派人员”和“公司总经理”两种身份,在这种情况下,笔者认为对行为人应当以国家工作人员犯罪论处。就好像,具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人利用国家工作人员身份共同贪污或者挪用公款,对不具有国家工作人员身份的人也以贪污或挪用公款罪的共犯论处是一样的道理。因为,只要利用了国家工作人员的身份犯罪就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而职务行为的廉洁性正是贪污和挪用公款犯罪侵犯的最重要的法益。既然利用了国家工作人员的身份当然就可以以国家工作人员犯罪论处。
司法实践中还会遇到一种情况,就是被委派的人员在国家控股、参该公司工作以后,又被该公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作,这就是所谓的“转委派”。该人员在另一家非国有公司利用职务实施经济犯罪时该如何定罪?刚才我们论述“委派”所应当注意的几个问题的时候提到“委派”首先必须具有适格的主体,即只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才具有“准国家工作人员”的身份。而国家控股、参该公司不是国有公司,其不具有“委派”的适格的主体。因此,被国家控股、参股公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作的人员不具有“准国家工作人员”的身份,该人员在该非国有公司利用职务实施经济犯罪不能以国家工作人员犯罪论处。
四、关于国企改制过程中债权能否成为贪污罪对象的问题
贪污罪作为一种传统犯罪,司法认定方面一向争议很大。随着经济体制改革的深化,新类型的贪污犯罪不断出现,原本复杂的贪污犯罪,在司法认定中更显疑难。国有公司、企业转制过程中,行为人利用职务便利在资产评估时隐匿企业的对外债权,并最终实际控制或实现该债权的情况时有发生。对此如何认定,一直是司法实践中探讨的问题。其实质也就是债权是否能成为贪污罪的犯罪对象的问题。
笔者认为,债权可以成为贪污罪对象。理由如下:
1、从债权本身的属性及实现方式上看,债权作为一种请求权,其基本特征和功能是债权人可以通过行使债权,要求相对人履行义务,并在实现债权的同时取得对债务人给予财物的所有权,这是法定的继受取得方式之一。虽然从形式上看,企业债权仅是一种权利,但它所对应的是企业的应收款,是财物所有权。国家工作人员利用职务便利隐匿债权,谋求的不是债权本身,而是债权所对应的标的物财产。
2、从单位财产的组成来看,债权、债务都是单位财产的组成部分。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权(商标权、专利权等)、债权、债务等进行整体评估作价的,而不是仅仅把单位的资金、实物作为单位财产进行评价。债权本身就是企业财产权的一个重要组成部分。
3、从财产本身的内涵、外延上看,刑法已经从立法上确立了刑法意义上的财物除有体物、特定的无体物外,还包括特定情况下的财产性利益。
五、关于横跨国企改制前后的犯罪行为如何认定罪数
行为人在国企改制前后的职务犯罪行为均构成犯罪的罪数问题。在这一点上我们认为:国有企业改制前,企业性质为国有,内部人员身份为国家工作人员,符合《中华人民共和国刑法》九十三条规定具有职务犯罪主体资格,其犯罪行为应根据第九章的有关规定处罚;国企改制后,虽然是同样工作,但企业性质的改变使其不再具备职务犯罪的主体资格。(受委派从事公务的人除外)也就不能再依据同样的法规定同样的罪名,而应定不同的罪名,因此根据刑法中“罪刑法定”及“罪刑相适应”的原则及刑法的其他规定,实行数罪并罚。
在社会主义市场经济的大环境下,国家在保护国有经济的同时,对非国有经济体也要实行平等的保护。因此,在司法实践中,司法工作人员适用法律应当本着严谨、审慎的态度,严格遵循罪刑法定原则,不能为部门利益或者其他目的而任意扩张或缩小解释,越权管辖,破坏法律的权威性和统一性。
注释:
[1] 周振想 公务犯罪研究综述 法律出版社 2005 第100页
[2] 游伟、周宜俊 职务犯罪法律适用中的共性问题(上)