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根据刑法第196条规定,“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”《刑法修正案(五)》第2条第3款也规定,盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚。然而,如何理解与适用这一条款,理论与实践中颇有争议。本文通过对盗窃信用卡并使用的具体行为方式进行更为详细的剖析,以期进一步对“盗窃信用卡并使用”的具体内涵进行厘清以便定分止争,同时也能对司法实践产生积极作用。
一、盗窃信用卡并使用行为的定性
盗窃信用卡并使用是指行为人采取秘密窃取他人名义的信用卡后,并假冒该信用卡持有人以能够实现法定的信用卡功能、用途的方式加以使用,骗取财物的行为。对此行为的定性,理论界总体存在四种观点:第一种观点认为,盗窃行为是主行为,诈骗行为是盗窃行为的继续,属于从行为,主行为吸收从行为,应按盗窃罪论处。[1]第二种观点认为盗窃信用卡并使用,是属于牵连犯的问题,即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名,应从一处断,按盗窃罪定罪处罚。[2]第三种观点认为应具体情况具体分析,认为若在特约商户或者在银行使用盗窃来的信用卡支取现金或者进行消费的,构成信用卡诈骗罪;若在没有灵性的ATM上使用盗窃来的信用卡,定盗窃罪。[3]第四种观点认为,盗窃信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪。理由为行为人盗窃了信用卡并不意味着就占有了信用卡中的公私财产,最终公私财产所有权的转移是以行为人冒用信用卡这个环节完成的,而冒用的行为完全符合信用卡诈骗的成立要件。
笔者总体倾向于第四种观点,认为在一般情况下应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。盗窃信用卡并使用包括盗窃信用卡和用盗窃的信用卡进行使用两个行为构成。根据《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,信用卡之涵义为,由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费致富、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见,立法解释对信用卡的内涵进行了扩张解释,其不仅包括狭义的信用卡,还涵盖了银行借记卡等电子金融卡。因此,信用卡只是一张信用凭证,其本身价值非常有限,单纯盗窃信用卡而不使用的行为无论如何不构成犯罪,故不存在事后行为不可罚或牵连犯的问题。最终侵犯公私财产所有权的危害性落脚点体现在盗窃行为人冒用他人信用卡的行为,盗窃只是为取得财产提供了可能,使用才是占有财产的关键,故应以信用卡诈骗罪定罪处罚。对于以在银行或特约商户取款消费还是在ATM上取款来进行区分,笔者认为意义不大,两者性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性,但是,其能为客户服务,是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定,只有持卡人本人才能使用此信用卡,ATM机为客户服务亦需验证身份后进行,对于ATM机,客户的密码即等于客户的身份,客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项,与冒充他人身份占有财物无异,也应定信用卡诈骗罪。
在此基础上,笔者认为,有必要区分行为人在盗窃时的主观目的和客观情况,不能一概而论。当行为人在实施盗窃行为之前,已通过其他手段取得持卡人的密码或身份证件等重要信息、资料,为此行为人产生盗窃信用卡并使用的犯意,出于非法占有持卡人信用卡内财物的目的,行为人采用秘密窃取的手段盗窃持卡人信用卡。在这种情况下,行为人已掌握了信用卡的密码,随时随地都可以以持卡人的身份实现取现或消费等功能,且在使用的过程中也不需要有其他的欺骗行为便可以轻易地获取财物,这就意味着行为人对该笔财物有了实际的控制权,在盗窃信用卡成功后就已经构成盗窃罪,其后的使用行为只是盗窃行为的继续,应定盗窃罪。
二、盗窃信用卡后出售的行为定性
有学者认为,“盗窃信用卡后并使用的情况中的使用行为应包含‘出售’行为,因为在盗窃信用卡后并出售窃得信用卡的情况中,出售行为也具有诈骗的性质,与通常所指的使用并没有实质的区别,对行为人以盗窃罪定罪处罚。”[4]也有学者对此表示异议,认为使用信用卡必须是以具有实现法定的信用卡功能、用途的可能性方式进行使用的行为,也即只有可以用信用卡进行交付结算的经济行
为。[5]笔者认为,“使用”一词应当从规范的意义上来理解,它是指必须是以能够实现法定的信用功能、用途的方式进行使用的行为,即只有可以用信用卡进行交付结算的经济行为才属于这里的使用。可见,从立法原意的把握上,这里的使用是不能包括出售行为的。从“盗窃信用卡并使用”的表述中,立法上强调的是盗窃行为与使用行为应专属于行为人一身才能适用该条款规定。质言之,盗窃信用卡的行为人还要有进一步使用该窃得的信用卡的行为,才能按照该条款认定为盗窃罪。如果行为人只是盗窃了信用卡,并没有进一步具体实施使用该信用卡的行为,即使后来实际发生了第三者使用该信用卡的行为(如第三者从行为人处购买得该信用卡而予以使用等),由于盗窃行为和使用行为分属两个不同的行为主体,不符合“盗窃信用卡并使用”的构成要件。理由为:1、在刑法上,使用与出售是两个不同的行为,不存在包含关系。如将出售假币罪和使用假币罪分设两个罪名。2、如果将出售行为视为使用行为而以盗窃论处,那么对盗窃的金额如何计算呢?如果是以出售后的实际所得认定,则有可能因为金额较小而免受刑事处罚;以他人购入后非法使用的金额认定或以信用卡本身内在的价值认定,明显违背刑法主客观统一的原则。3、从行为侵犯的法益角度来看,盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权;而行为人盗窃信用卡后出售的行为是仅对侵犯公私财产所有权造成一种危险性的状态,该行为更重要的是侵犯了国家对信用卡的管理制度,而后者的社会危害性程度明显要大于前者,将此行为视为使用定为盗窃罪,不利于对重要法益的保护,缺乏合理性。
当然,盗窃信用卡并出售的行为确实明显具有一定的社会危害性,确有处罚的必要。笔者认为,此行为可以妨害信用卡管理罪定罪。虽然现有的刑法对出售盗窃卡的行为并未作出规定,但该行为无疑侵犯了国家对信用卡的管理制度。妨害信用卡管理罪将“出售、购买、为他人提供以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为规制其中,此处的骗领信用卡与盗窃卡一样都具备了真卡的特征,故可将此处的骗领的信用卡适当作扩大解释,包含到出售盗窃卡的行为。因为这两种行为都会造成他人进行信用卡诈骗后,发卡银行难以追查的后果,从保护的客体以及保护的方式上来说,两者具有相同的性质。且作出这样的扩大解释,也“能够被一般人所接受,并未超出其预测可能性……可以与刑法的相关内容以及刑法的整体精神相协调。”[6]此外,如果行为人明知购买人或接受人出于冒用信用卡的目的而出售的,则应以信用卡诈骗的共犯处理。
三、盗窃信用卡后且“恶意透支”使用的行为定性
在现有盗窃信用卡使用构成盗窃罪规定的前提下,盗窃信用卡后且“恶意透支”使用的行为是司法实务中认定的难点。首先,这里“恶意透支”行为应不构成刑法第196条的“恶意透支”,因为此处的使用人明显不是持卡人,不能成为“恶意透支”行为的主体。其次,盗窃信用卡后使用的行为应不包含“恶意透支”的行为。如前所述,信用卡犯罪中的“使用”行为是指行为人按照信用卡的用途和方式,实现法定的信用卡功能、用途的行为,而“恶意透支”已超出法定的信用卡的功能,且如果认为盗窃后的“使用”可包含“恶意透支”,则会造成对盗窃罪数额认定的不确定性。故笔者认为,在盗窃信用卡后“恶意透支”使用的,对在信用卡账户内的资金以盗窃罪论处;对超出的“恶意透支”部分,因已侵害了新的法益,属于冒用他人信用卡的行为,以信用卡诈骗罪处理,两者综合起来,以盗窃罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。
注释:
[1]参见陈明华主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年版,第508页。
[2]参见王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第319页。
[3]参见张亚军:《盗窃信用卡并使用行为之定性分析》,载《中国刑法学年会文集(2005年度)》第二卷:实务问题研究(下册),中国人民公安大学出版社2005年版第914～915页。
[4]参见刘宪权:《信用卡诈骗罪的司法认定》,载《政法论丛》2003年第6期。
[5]参见田宏杰、许成磊:《信用卡诈骗罪若干问题探讨》,载赵秉志主编:《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第1377页。
[6]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第18～19页。
一、盗窃信用卡并使用行为的定性
盗窃信用卡并使用是指行为人采取秘密窃取他人名义的信用卡后,并假冒该信用卡持有人以能够实现法定的信用卡功能、用途的方式加以使用,骗取财物的行为。对此行为的定性,理论界总体存在四种观点:第一种观点认为,盗窃行为是主行为,诈骗行为是盗窃行为的继续,属于从行为,主行为吸收从行为,应按盗窃罪论处。[1]第二种观点认为盗窃信用卡并使用,是属于牵连犯的问题,即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名,应从一处断,按盗窃罪定罪处罚。[2]第三种观点认为应具体情况具体分析,认为若在特约商户或者在银行使用盗窃来的信用卡支取现金或者进行消费的,构成信用卡诈骗罪;若在没有灵性的ATM上使用盗窃来的信用卡,定盗窃罪。[3]第四种观点认为,盗窃信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪。理由为行为人盗窃了信用卡并不意味着就占有了信用卡中的公私财产,最终公私财产所有权的转移是以行为人冒用信用卡这个环节完成的,而冒用的行为完全符合信用卡诈骗的成立要件。
笔者总体倾向于第四种观点,认为在一般情况下应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。盗窃信用卡并使用包括盗窃信用卡和用盗窃的信用卡进行使用两个行为构成。根据《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,信用卡之涵义为,由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费致富、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见,立法解释对信用卡的内涵进行了扩张解释,其不仅包括狭义的信用卡,还涵盖了银行借记卡等电子金融卡。因此,信用卡只是一张信用凭证,其本身价值非常有限,单纯盗窃信用卡而不使用的行为无论如何不构成犯罪,故不存在事后行为不可罚或牵连犯的问题。最终侵犯公私财产所有权的危害性落脚点体现在盗窃行为人冒用他人信用卡的行为,盗窃只是为取得财产提供了可能,使用才是占有财产的关键,故应以信用卡诈骗罪定罪处罚。对于以在银行或特约商户取款消费还是在ATM上取款来进行区分,笔者认为意义不大,两者性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性,但是,其能为客户服务,是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定,只有持卡人本人才能使用此信用卡,ATM机为客户服务亦需验证身份后进行,对于ATM机,客户的密码即等于客户的身份,客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项,与冒充他人身份占有财物无异,也应定信用卡诈骗罪。
在此基础上,笔者认为,有必要区分行为人在盗窃时的主观目的和客观情况,不能一概而论。当行为人在实施盗窃行为之前,已通过其他手段取得持卡人的密码或身份证件等重要信息、资料,为此行为人产生盗窃信用卡并使用的犯意,出于非法占有持卡人信用卡内财物的目的,行为人采用秘密窃取的手段盗窃持卡人信用卡。在这种情况下,行为人已掌握了信用卡的密码,随时随地都可以以持卡人的身份实现取现或消费等功能,且在使用的过程中也不需要有其他的欺骗行为便可以轻易地获取财物,这就意味着行为人对该笔财物有了实际的控制权,在盗窃信用卡成功后就已经构成盗窃罪,其后的使用行为只是盗窃行为的继续,应定盗窃罪。
二、盗窃信用卡后出售的行为定性
有学者认为,“盗窃信用卡后并使用的情况中的使用行为应包含‘出售’行为,因为在盗窃信用卡后并出售窃得信用卡的情况中,出售行为也具有诈骗的性质,与通常所指的使用并没有实质的区别,对行为人以盗窃罪定罪处罚。”[4]也有学者对此表示异议,认为使用信用卡必须是以具有实现法定的信用卡功能、用途的可能性方式进行使用的行为,也即只有可以用信用卡进行交付结算的经济行
为。[5]笔者认为,“使用”一词应当从规范的意义上来理解,它是指必须是以能够实现法定的信用功能、用途的方式进行使用的行为,即只有可以用信用卡进行交付结算的经济行为才属于这里的使用。可见,从立法原意的把握上,这里的使用是不能包括出售行为的。从“盗窃信用卡并使用”的表述中,立法上强调的是盗窃行为与使用行为应专属于行为人一身才能适用该条款规定。质言之,盗窃信用卡的行为人还要有进一步使用该窃得的信用卡的行为,才能按照该条款认定为盗窃罪。如果行为人只是盗窃了信用卡,并没有进一步具体实施使用该信用卡的行为,即使后来实际发生了第三者使用该信用卡的行为(如第三者从行为人处购买得该信用卡而予以使用等),由于盗窃行为和使用行为分属两个不同的行为主体,不符合“盗窃信用卡并使用”的构成要件。理由为:1、在刑法上,使用与出售是两个不同的行为,不存在包含关系。如将出售假币罪和使用假币罪分设两个罪名。2、如果将出售行为视为使用行为而以盗窃论处,那么对盗窃的金额如何计算呢?如果是以出售后的实际所得认定,则有可能因为金额较小而免受刑事处罚;以他人购入后非法使用的金额认定或以信用卡本身内在的价值认定,明显违背刑法主客观统一的原则。3、从行为侵犯的法益角度来看,盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权;而行为人盗窃信用卡后出售的行为是仅对侵犯公私财产所有权造成一种危险性的状态,该行为更重要的是侵犯了国家对信用卡的管理制度,而后者的社会危害性程度明显要大于前者,将此行为视为使用定为盗窃罪,不利于对重要法益的保护,缺乏合理性。
当然,盗窃信用卡并出售的行为确实明显具有一定的社会危害性,确有处罚的必要。笔者认为,此行为可以妨害信用卡管理罪定罪。虽然现有的刑法对出售盗窃卡的行为并未作出规定,但该行为无疑侵犯了国家对信用卡的管理制度。妨害信用卡管理罪将“出售、购买、为他人提供以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为规制其中,此处的骗领信用卡与盗窃卡一样都具备了真卡的特征,故可将此处的骗领的信用卡适当作扩大解释,包含到出售盗窃卡的行为。因为这两种行为都会造成他人进行信用卡诈骗后,发卡银行难以追查的后果,从保护的客体以及保护的方式上来说,两者具有相同的性质。且作出这样的扩大解释,也“能够被一般人所接受,并未超出其预测可能性……可以与刑法的相关内容以及刑法的整体精神相协调。”[6]此外,如果行为人明知购买人或接受人出于冒用信用卡的目的而出售的,则应以信用卡诈骗的共犯处理。
三、盗窃信用卡后且“恶意透支”使用的行为定性
在现有盗窃信用卡使用构成盗窃罪规定的前提下,盗窃信用卡后且“恶意透支”使用的行为是司法实务中认定的难点。首先,这里“恶意透支”行为应不构成刑法第196条的“恶意透支”,因为此处的使用人明显不是持卡人,不能成为“恶意透支”行为的主体。其次,盗窃信用卡后使用的行为应不包含“恶意透支”的行为。如前所述,信用卡犯罪中的“使用”行为是指行为人按照信用卡的用途和方式,实现法定的信用卡功能、用途的行为,而“恶意透支”已超出法定的信用卡的功能,且如果认为盗窃后的“使用”可包含“恶意透支”,则会造成对盗窃罪数额认定的不确定性。故笔者认为,在盗窃信用卡后“恶意透支”使用的,对在信用卡账户内的资金以盗窃罪论处;对超出的“恶意透支”部分,因已侵害了新的法益,属于冒用他人信用卡的行为,以信用卡诈骗罪处理,两者综合起来,以盗窃罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。
注释:
[1]参见陈明华主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年版,第508页。
[2]参见王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第319页。
[3]参见张亚军:《盗窃信用卡并使用行为之定性分析》,载《中国刑法学年会文集(2005年度)》第二卷:实务问题研究(下册),中国人民公安大学出版社2005年版第914～915页。
[4]参见刘宪权:《信用卡诈骗罪的司法认定》,载《政法论丛》2003年第6期。
[5]参见田宏杰、许成磊:《信用卡诈骗罪若干问题探讨》,载赵秉志主编:《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第1377页。
[6]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第18～19页。