论检察建议的职权属性和法律属性

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  摘 要:检察建议与其他社会主体所享有的提出意见的民主权利不同,检察机关针对违反法律的情况提出纠正意见,是作为一项国家权力来行使的,因而具有明显的强制性的效力,比作为民主权利提出意见的行为更能引起实施违法行为的个人和单位的重视,更能够产生督促纠正的效果,从而更有利于维护法律的正确实施。
  关键词:检察建议;职权属性;法律属性
  
  检察建议,是检察机关在长期执法活动中运用的一种有效执法方式,是对法律赋予检察机关的职能所作的一种有益的拓展和延伸。实践中,检察机关运用检察建议成功地解决了许多与法律监督职能相联系又没有明确法律规定的工作,在强化法律监督职能发挥了重要的作用。但是理论上,对检察建议的性质、属性以及究竟是否属于检察职权等问题认识不一,本文试就此作一简单论述。
  
  一、从检察权视野看检察建议的职权属性从法学基础构造研究的角度,法律上的权力,可以分为职能性权力和结构性权力两种类型,检察权是一种以程序性监督为内容,以连锁交互的权力组合形式为结构的独具特色的法律权力。职能性权力反映的是法律职权的外延和内容,如检察机关的法律监督职权包括职务犯罪侦查权、公诉权、诉讼监督权等;结构性权力则是某一具体领域的法律职权所必备的基本法律要素,如侦查权中必须具备人身自由限制权、物证与财产强制权、强制协助取证权等等。尽管检察权的各项职能性权力的具体内容不同,却都是由相同的、不随具体职权内容的改变而改变的法律要素所构成。这些在所有检察职权中所共同具备、必不可少的基本法律要素,就是检察权的结构性权力;上述基本法律要素的组合形式,即检察权的结构。检察权的内容与结构、职权性权力与结构性权力之间是辩证统一的关系。职权性权力反映检察权的内容,是决定性、方向性的权力,它指导着结构性权力的具体构建;结构性权力反映检察职权的内在构成要素,是职权性权力的具体化和规范化,也是检察职权赖以存在和发挥效能的理论基础。因此,结构性权力的完整性是构建检察权的重要前提,结构不完整的权力不是真正意义上的法律权力。只有把这两方面有机结合起来,才能保障检察权的有效行使,取得预期的法律监督效果。[1]
  从我国检察权的法律监督性质及其复合性的权力结构出发,我国检察权的结构应当由知情权、诉讼程序决定权、纠正违法及责任追究程序启动权和检察建议权四项法律要素构成,检察机关各项职权的行使,均离不开这四项基本法律要素。[2]
  知情权。法律监督的前提是知情,检察机关作为监督主体,只有了解、获取监督对象的有关情况,才能明确监督对象是否存在违法行为以及存在什么性质的违法行为,然后根据具体情况依法提出有针对性的监督意见,并采取相应的监督措施。因此,检察机关享有充分的知情权,是行使各项法律监督职权的前提和基础。
  诉讼程序决定权。是指检察机关在诉讼监督过程中对案件作出程序性处理决定的权力。在检察机关的各项职能性权力中,无论是职务犯罪侦查权中的自行决定立案侦查、刑事立案监督权中的通知公安机关立案侦查,还是公诉权中的提起公诉、不起诉、抗诉等权力,都属于诉讼程序决定权的具体化。这种权力的行使,必然引起某项法律诉讼程序的启动或终止,检察机关的诉讼监督,就是通过启动或终止诉讼程序以及监督诉讼程序的公正执行来实现的。
  纠正违法及责任追究程序启动权。法律监督权是一种必然引起一定的程序、被监督者必须作出法律规定的反应的权力,而不是对被监督者产生一般影响的权力。为使违法行为得到及时纠正,监督者必须拥有足够强硬的法律手段;为了预防和遏制违法行为,则必须及时追究违法行为人的责任。由于检察机关对诉讼违法行为或者行政违法行为没有实体处分权,只有赋予检察机关依法指令有关机关启动纠正违法和责任追究程序的权力,检察权才能免遭其他权力的抵制和非法干扰,才可能实现与行政权、审判权的有效制衡。
  检察建议权。是指检察机关在实施法律监督过程中,针对易于引发职务犯罪的管理漏洞以及公职人员严重违背职责的情况,向被监督单位提出整改建议的一种诉讼外的法律监督活动。有人认为检察建议没有法律强制力和诉讼性,不属于法律监督权的范围。这种观点值得商榷。我国检察机关是法律监督机关,而法律监督既包括对已经发生的错误、违法、犯罪的事后发现、纠正和补救,也包括对错误、违法、犯罪的事先检查、警示与防范。检察建议作为检察机关开展职务犯罪预防工作的一种基础性手段和方法,不仅属于法律监督权,而且应当是检察权的结构性权力之一。
  检察权的这四项结构性权力既各具功能,又相互联系,缺一不可。知情权是检察机关法律监督权的前提条件,是其他结构性权力赖以存在的基础;诉讼程序决定权是法律监督权的核心,是知情权发展的结果;纠正违法和责任追究程序启动权是法律监督权的必要效力,是其他结构性权力的法律保障;检察建议权是检察机关在法律监督中维护法制统一必不可少的拓展性权力,是知情权和诉讼程序决定权社会效果的深化与延伸。上述各项权力相辅相成,形成了一种环环相扣的连锁相交式结构,使检察权呈现出以程序性权力为本质,以"四权"连锁交互为基本结构的法律特征。
  
  二、检察建议权的合法性基础分析
  在一个完善的法治社会里,"公权力"和"私权利"是界限分明、互不侵犯的两个权利领域。对于行使公权力的国家机关来说,赋予它的权利,必须实现和完成,否则就是违法,没有赋予它的权利,就不能行使,否则就是越权。而对于行使私权利的普通民众来说,国家赋予它的权利,可以放弃,也可以转移,没有赋予它的权利,只要不违背社会公共利益和国家强制性规定,也可以享有和行使。简言之,对于公权力来说,法律没有允许的,就是禁止的;对于私权利来说,法律没有禁止的,就是允许的。
  那么,在我国"依法治国、建设社会主义法治国家"的历史进程中,为什么没有明文法律依据的检察建议没有被禁止呢?我们说,行使公权力必须有明确的法律依据,这是国家为了防止公权力的恣意扩张对其他权利造成损害,是为了建立一个和谐、制约的权利秩序。但是,当一个权利主体能"容忍"另一种权利的"侵害",而"自愿"接受另外一种权利的制约时,对他人权利的侵害便丧失了"非法性"。这种非法的、对他人权利的侵害,便转化成为社会默认的一种权利形式。"检察建议"便属于这种特定的情形。司法实践中大量存在的检察建议,很多取得了良好的法律监督效果,并产生了积极的社会影响,都是以被建议单位自愿接受为前提的。被建议单位接受检察建议,意味着已经默示地承认了检察机关有发出检察建议的权力,并自愿地接受检察机关的法律监督。实践中通常的做法是,由检察机关与被建议单位联合发布有关检察建议的规范性文件,以取得检察建议被遵守的效力。例如最高人民检察院和国家税务总局联合发布《关于在税务系统中共同做好预防职务犯罪工作的通知》,对检察机关结合税务人员职务犯罪案件,提出检察建议的权力作了规定。这样,检察建议在全国税务系统就取得了人人遵守的效力。当然,如果被建议单位认为检察建议侵犯了自己的合法权益而拒绝接受时,并不用承担不利的法律后果,因为法律并没有给自己施加必须接受的义务。[3]
  检察机关的建议权,也是法律监督不可或缺的一项权能。因为中国宪法把检察机关定位为法律监督机关,而不是单纯的追诉机关。为了发挥法律监督的功能,检察机关对于在办案过程中发现的妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况,以及可能导致违法行为再次发生的因素,检察机关通过检察建议的方式,向有关机关或者人员提出改进或者纠正的意见,要求其消除妨碍法律正确实施的情况,以免违法行为再次发生,是检察机关履行法律监督职责的一个重要手段。
  
  三、检察建议权的法律属性
  检察建议权是中国检察权中独具特色的一个功能性权能。检察建议权不同于追诉权。首先,监督的对象不同。追诉权是针对已经构成严重违法以致需要追究法律责任的违法行为进行的。建议权是针对违法的性质或情节比较轻微以致不能够或者不需要追究法律责任的违法行为进行的,这种监督对象的违法情况显然轻于追诉权行使的对象。建议权有时也可能是根据已经发生的严重违法行为提出的,但是在这种场合,都是针对犯罪人的犯罪行为向犯罪人所在单位或者其他人提出的。其次,监督的方式不同。追诉权是向有权追究违法者法律责任的机关即监督对象以外的第三方提出追诉请求,要求有权追究的机关作出追究违法者法律责任的决定。而建议权是直接向监督对象提出意见,要求和督促监督对象纠正自己的违法行为或者改进自己的工作以防止违法情况的再次发生。再次,监督的效力不同。追诉权的行使必然产生享有实体处分权的机关按照追究法律责任的法定程序进行审理以决定是否追究违法者法律责任的法律效果,启动追诉程序。建议权的行使所产生的法律效果是因建议的内容而异的。
  检察建议权是追诉权的重要和必要的补充。因为中国宪法把检察机关定位为法律监督机关,而不是单纯的追诉机关。法律监督的一个十分重要的任务就是通过行使检察权督促一切社会活动主体自觉地遵守法律,及时纠正违反法律的状况,预防犯罪的发生。为了实现这个目的,仅有追诉权是不够的。因为:第一,追究法律责任需要具备法定的条件。在实践中,违反法律的情况如果不完全具备追究法律责任的法定条件,检察机关就不能启动追诉权来进行监督。但是对于不完全具备追究法律责任条件的违法情况,如果不予监督,既可能助长违法情况的蔓延,就不利于维护法律的正确实施,就无法保障法律的严格遵守。所以,检察机关在追诉权之外,应该具有其他的督促纠正违法的手段。这对于完成法律监督的任务而言,是必需的和必要的。第二,追诉权设置的目的是为了维护法律的尊严,阻止违法情况的发生,而达到这个目的并不是只有追诉这一种手段。经验证明,预防犯罪有时是比制裁犯罪更有效的防止犯罪发生的手段。赋予检察机关针对已经发生的违法情况提出建议,督促有关单位和人员采取有效措施纠正和防止违法情况再次发生,也可以达到法律监督的目的,并且其成本可能大大低于追诉违法的成本。因此,提出建议,督促纠正这种手段,是在不能或不必追究法律责任的情况下,进行法律监督的一个有效手段。正是在这个意义上,我们说,建议权是追诉权的必要补充。
  检察建议权的启动依赖于调查权和追诉权的行使,但又有其独立性。在某些情况下,建议权是在追诉权充分行使的基础上,或者是在追诉权发生作用即引起监督对象被追究法律责任的前提下,根据有关机关认定的违法事实,提出建议的,如针对已经发生的犯罪对有关单位提出整改的建议。在这种情况下,建议权启动的根据就是已被追究的犯罪行为发生的情况。在某些情况下,建议权的启动必须根据调查权行使的情况,即需要先进行调查以便了解违法事实的存在,而后才能提出督促纠正的建议。但是在另外一些情况下,建议权可能完全是根据检察机关在参与诉讼或者其他工作中直接发现的违法情况提出的。特别是对于其他执法和司法机关在执法和司法过程中发生的违法情况,检察机关往往直接运用建议权提出督促纠正的建议,而无需依赖调查权和追诉权。[4]检察建议在性质上是一种法律监督权。人民检察院是国家的法律监督机关,检察建议则是由法律监督权派生出来的一种权力,它是检察机关法律监督权的自然延伸,并为检察机关实现监督职能服务。可见,作为一种方式和手段,检察建议没有自己独立的法律品格。检察建议的性质是由使用它的检察机关的性质决定的。检察机关是国家法律监督机关的性质决定了检察建议在本质上是一种法律监督权。
  检察建议是一种综合性法律监督权。检察机关最基本的职能就是进行法律监督。我们不能简单地认为,只有对诉讼活动进行监督的权力,才算是体现人民检察院法律监督地位的法律监督权。检察机关参与社会治安综合治理,以检察建议的形式帮助被建议单位开展犯罪预防,同样是检察机关行使法律监督权的重要体现。从此意义上,检察建议是一种综合性法律监督权,它既包括对法院审判活动的监督,又包括对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督,还包括参与社会治安的综合治理等。
  
  注释:
  [1] 赵新、姚西翠:《现行检察权配置的结构性缺陷及其完善》,载《国家检察官学院学报》2007年2月第15卷,第1期。
  [2] 朱名胜、蒙旗:《论检察权的结构与完善》,载《中国检察论坛》2004年第4期。
  [3] 李学林:《检察建议在司法实践中的困境与出路》,载《中国检察官》2006年第6期,第37页。
  [4] 张智辉:《论检察权的构造》,载《国家检察官学院学报》2007年8月第15卷,第4期。
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