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摘 要：股东派生诉讼制度引入我国《公司法》已有十余年，在我国特殊国情下赋予股东以派生诉权有着重大意义。当公司的大股东或董事、监事和高级管理人员滥用职权侵害中小股东的利益时，后者可以通过提起股东派生诉讼来维护自己的利益。该制度在诉讼目的、诉讼主体以及诉讼程序上与股东直接诉讼完全不同，不仅可以切实维护广大中小股东的利益，同时也能有效地强化公司的治理结构。目前我国引入该制度时间较短，在实践操作中也出现了一些问题，在立法上表现为规定的比较原则，不能有效地指導司法审判实践，而司法审判实践的缺乏又会阻碍立法实践。此外，对于原告，应当提高他们提起派生诉讼的积极性，以切实维护其正当权益，同时又要防止恶意股东滥诉，《公司法》应对这些问题作出更加具体的规定。
关键词：派生诉讼 制度缺陷 完善对策 公司法
股东派生诉讼肇始于英国，完善于美国，其后并被引入民法法系国家，其历程已有上百年。我国在2005年《公司法》首次引进这一制度，这无疑是顺应了时代的潮流，积极与国际商事立法接轨。股东派生诉讼制度的树立不仅充实了中小股东维权的手段，还将对提高我国公司治理水平起到重要作用。但是由于该制度属于舶来品，在我国缺乏相应的制度基础，仍然存在一定的问题。比如同国外立法相比，在派生诉讼被告范围的问题上，我国《公司法》的规定较为狭窄，从而间接限制了派生诉讼的适用范围。中国特色的股东派生诉讼制度的构建需要对其从立法和司法两个层面予以完善。
一、 股东派生诉讼制度概述
股东派生诉讼，日本公司法称之为“株主代表诉讼”，又可称为股东传来诉讼、股东代位诉讼，是指在公司经营管理过程中，董事、监事或者高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司的董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼时，由公司一个或多个股东代表公司利益对相关董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼。
与股东直接诉讼相比，股东派生诉讼具有如下四个显著特点。首先，派生诉讼得以发生的首要前提只能是当公司不愿或者不能行使其合法权利时，且此种行为有可能导致公司利益遭受重大损失。其次，提起派生诉讼的主体只能是公司的股东。但是为了防止有些恶意股东滥用派生诉权，有些国家对原告股东的身份还有更多限制，即并非只要是公司的股东就能够提出诉讼，这点比股东直接诉讼更加严格。各国立法对原告股东的人数则没有特殊限制，同一般民事诉讼，多人联合也可作为原告向法院起诉。再次，股东提起派生诉讼的原因，不是自己的利益正在遭受现实的侵害，而是公司利益正在遭受侵害，只是由于股东和公司利益的一致性，公司利益受损必会影响到股东正常的收益。因此股东作为原告只是名义上的，实质原告为公司，判决结果最终由公司来承担。最后，股东提起派生诉讼的直接依据不是自己作为公司成员而享有的股权，而是公司本身就享有的法律救济请求权，从而揭示出派生诉讼的本质，使之区别于直接诉讼。股东只不过是替公司行使其没有行使的权利而已。
二、 我国股东派生诉讼制度的缺陷
目前股东派生诉讼制度引入我国的时间较短，国内相关立法的规定仍比较原则，审判实践缺乏，仍存在一些瑕疵，需要在以后的司法审判实践中不断完善这一制度，从而更好地发挥这一制度的作用。
1.我国股东派生诉讼制度的立法缺陷。
1.1被告的范围规定的较为狭窄。根据我国最新《公司法》的规定，派生诉讼的被告包括公司的董事、监事、高级管理人员以及其他侵犯公司利益的第三人，但是对于股东却没有做出明确规定。对侵犯公司利益的第三人是否包括股东在内似存在争议，还是做扩大解释为宜，因为大股东，特别是控股股东也能够利用自己的地位来侵害公司利益，所以他们应该被包括在被告范围之内，我国相关立法应早日解决这一问题。
1.2诉讼费用担保问题存在立法空白。派生诉讼的诉讼费用担保问题在我国《公司法》上找不到任何相关规定，从而给实际的审判实践带来极大不便。若原告提起派生诉讼给被告带来巨大损失，最后原告败诉，又不愿意赔偿被告因此遭受的损失，这对于被告是很不公平的。出于防范这种风险以及对被告利益的保护，对此问题作出详细规定是极其必要的，以此更好地明确原被告双方的责任。股东在提起派生诉讼前应提供相应的担保，担保的数额应与被告可能遭受的损失相当，原告败诉时，用这笔费用来补偿被告的损失。同时该制度合理地提高了股东提起派生诉讼的成本，从而避免恶意股东滥诉。
1.3三十日未起诉的期间较为短暂。我国《公司法》第152条的规定，董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后三十日内未提起诉讼的，股东有权起诉。就国外立法关于派生诉讼的未起诉期间，日本和我国台湾均规定为三十日，而美国规定的为九十日。结合我国实际，股东派生诉讼引入我国的时间还不长，审判实践经验还不够丰富，在广大中小股东看来还觉得较陌生，可以对此期间予以适当延长。
1.4起诉股东权利缺乏保障。股东提起派生诉讼要承担巨额费用，并且还要承担败诉的风险。在这种情况下，我国《公司法》对原告股东享有的相应权利及其保障没有做出具体规定，这势必会抑制其提起派生诉讼的积极性，使相关立法最终流于形式。
2.我国股东派生诉讼制度的司法缺陷。股东派生诉讼制度在资本主义发达国家已有上百年的历史，在这些国家已经成为常规化的制度，中小股东皆以此来维护自身权益。但是我国在引入此项制度之后，全国的股东派生诉讼案件却非常少见。自2005年新《公司法》引入派生诉讼制度以前，我国各级法院对派生诉讼不予受理的理由要么是法律无明文规定，要么是原告主体不适格。
总而言之，股东派生诉讼在我国并不盛行一方面是由于我国商业领域中固有的“以和为贵”的传统观念束缚了股东主动行使自己的权利，公司股东更多考虑的是保护本公司的商业秘密和名誉，因此更愿意选择非诉方式来维护自己的合法权益。另一方面则是我国关于股东派生诉讼的规定过于原则和抽象，在一个以成文法为主要判案依据的国家，导致这些规定的可操作性不强。目前关于派生诉讼还存在一些立法空白，如对原告股东的权利没有具体规定，难以调动他们提起派生诉讼的积极性。 2.1股东派生诉讼的程序性问题。我国现行《公司法》对股东派生诉讼的一审管辖法院没有做出明确规定。管辖问题是众多程序性问题当中需要首先予以解决的问题，因为它是诉讼得以启动的第一道程序，否则将为股东提起派生诉讼留下障碍。如果按照民事诉讼法“原告就被告”的一般管辖规定，当侵害公司利益的人为多人，而且他们都可以成为被告，而这多个被告人的住所又不在同一地，最终会出现管辖权异议的情况。
除了管辖，派生诉讼的诉讼费用担保问题在现行立法上也是一片空白，结果导致有的股东利用这一制度随意提起派生诉讼，给我国司法审判实践带来一定困扰。
2.2股东派生诉讼提起的其他障碍。首先，民事诉讼程序本身具有较强的专业性，民事诉讼程序中又缺乏关于派生诉讼的程序性规定。而股东派生诉讼较普通民事诉讼更加复杂，所以只有配套详细的操作性强的程序性规定，才能充分发挥派生诉讼的功能。其次，原告股东的诉讼能力较差，而且被告大多控制着公司（下转封三）（上接第179页）导致原告收集证据材料会相当困难，使其在诉讼中处于劣势地位。即使原告最终胜诉，由此所得的所有收益由公司享有，原告最终只能以其出资或持股比例间接获得补偿。再次，让股东承担败诉的高风险将导致股东的收益和损失不对称，使之得不偿失，从而降低其提起派生诉讼的积极性。
由此，我国现行《公司法》对提起派生诉讼的相关程序性问题仍规定不明，我国《民事诉讼法》对此也没有相对应的特殊规定。《公司法》对派生诉讼案件的受理条件、当事人制度、管辖制度、证明制度、诉讼费用制度等方面仍存在大片立法空白。此外，我国公司的绝大多数中小股东对股东派生诉讼制度如何运作仍比较陌生，审判机关对此种诉讼的实际操作也不娴熟，仍有待完善。
三、完善我国股东派生诉讼制度的对策
我国引入股东派生诉讼制度的首要目的就是要有效维护广大中小股东的利益，以此来促进社会公平正义。因此若要完善这一制度，需以能够有效维护中小股东利益为出发点，既要吸收国外有关派生诉讼的先进经验，又要切合我国实际情况。
1.我国股东派生诉讼制度的立法完善。
1.1完善股东派生诉讼的激励机制。
1.1.1赋予原告股东诉讼费用补偿请求权。目前我国相关立法对此没有明确规定。依《民事诉讼法》的一般规定，诉讼费用由原告承担，如此只能提高原告提起派生诉讼的成本，结果是限制了股东提起派生诉讼，这其中当然包括一些对公司有益的诉讼。为有效解决这一问题，我国《公司法》不妨赋予胜诉原告以诉讼费用补偿权，即当原告胜诉时，有权要求公司从其收益中支付自己为此开销的必要诉讼费用，若原告股东败诉则不得要求支付其诉讼费用，但是可以要求给付适当额外补偿。
1.1.2赋予原告股东在特定情形下的直接受偿权。通常情况下，派生诉讼的原告股东即使胜诉，其也只能從公司收益中间接受偿。但是如果存在以下三种情况，法律应规定股东可以直接受偿：一是如果因派生诉讼胜诉，公司所获得的补偿金又通过各种非法途径转到非法者手中，这种行为破坏了派生诉讼的初衷，因此可将补偿金直接给原告股东；二是只有善意股东才能直接受偿，恶意股东以及曾经涉及侵害公司利益的人不得直接受偿；三是当公司破产清算时，补偿金应单独保管，可以委托给银行或者信托机构而不能用于公司的经营管理活动或者当做债务财产，防止相关股东的利益进一步受到侵蚀。
1.1.3特定情形下原告股东举证责任倒置。与行政诉讼类似，股东派生诉讼中，原告和行政相对人一样都处于不利的地位，调查取证难度大，由他们举证是十分不公平的，而被告一般都是公司内部有影响力的人物。对此问题可引入行政诉讼中的“举证责任倒置”规则来予以解决。即若被告是公司内部人员，尤其是控股股东和公司管理层时，由被告承担举证责任，证明原告提出的情形是不存在的。
1.2建立股东派生诉讼的约束机制。
1.2.1恶意股东无提起派生诉讼资格。提起派生诉讼的原告需为公司股东，但并非任何股东均能提起派生诉讼，这其中就包括恶意股东。所谓恶意股东，主要包括两类人，一类是曾经同意或者批准某项侵犯公司利益的不适当行为的股东，主观上为故意；另一类是因为自己的疏忽或者默认导致公司利益受损的股东，这两类股东均不得提起派生诉讼。法院在受理案件之前要对原告股东的下列事项进行仔细审查：诉讼资格、诉讼目的以及是否曾涉及到对公司利益的侵害。原告股东应该能充分并公正地代表公司和其他股东的利益。
1.2.2明确恶意股东的损害赔偿责任。若原告股东败诉，并被证实是恶意股东，应该对公司以及涉案被告的损失做出赔偿，包括被告因参加诉讼而支出的费用以及公司经营受到影响而产生的损失。存在例外的是，此项规定不适用于善意股东，否则不利于他们提起派生诉讼。
1.2.3对原告股东的和解与撤诉进行限制。原告股东提起派生诉讼的依据是其享有的派生诉权，该派生诉权又来源于公司自身的诉权，从本质上说此项权利并不属于原告，因此他不能随意处分本不属于自己的权利，其中就包括不得随意撤诉或同被告和解。若原告要和被告和解，应充分尊重其余股东的知情权，应当及时通知他们。和解还应进行专门的听证程序，享有权利的股东均可表达自己是否同意和解，以及若同意和解，对和解方案有何意见。法院在综合考虑诉讼标的、原告胜诉可能性、被告的陈述和其余股东的意见后根据相关规定作出合理判断。
1.2.4确立诉讼费用担保制度。我国《公司法》应对派生诉讼费用担保问题作出规定，以防止某些股东滥诉来谋取不正当利益。一般情况下担保金额为因原告的诉讼而使被告遭受的损失。如根据规定，原告应提供诉讼费用担保但是无正当理由拒不提供的，法院应当驳回其诉讼请求。
1.2.5完善股东派生诉讼的前置程序。我国《公司法》对股东提起派生诉讼规定的前置程序为，首先应书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；当被告可能是监事时，股东应书面请求董事会或者董事向法院提起诉讼。只有当下述两种情况下，股东才能自行提起派生诉讼：一是股东做出书面请求后对方拒绝提起诉讼或者自提起请求之日起三十日内对方未提起诉讼；二是如不立即提起诉讼会给公司带来难以弥补的损害。在前置程序中，应该赋予公司监事会（或监事）和董事会（或董事）独立的诉前调查研究权，因为股东提起的派生诉讼也有可能同公司的利益相违背。对此问题可以召开听证会，由所有涉案股东决定是否应提起诉讼，如若提起诉讼，还应有一定的充分事实和理由。 2.我国股东派生诉讼制度的司法完善。我国应对股东派生诉讼的一审管辖法院作出明确规定，这是从司法上完善派生诉讼制度的首要问题。
不同于一般的民事诉讼，派生诉讼不仅包括原被告，还包括公司和其他股东，所以，确定派生诉讼的一审管辖法院，必须要同时考虑到他们的利益。股东派生诉讼的当事人众多，加之人民法院要进行一系列诉讼行为，所以确定管辖时必须为当事人和人民法院实施诉讼行为提供便利。从派生诉讼的制度价值在于公平维护中小股东利益这一点出发，笔者认为，解决管辖问题要考虑到以下几点：首先，维护司法独立，只有如此才会为案件的公正审判提供保障，实现公平正义才有可能。其次，派生诉讼案件属于专业性较强的民商类案件，涉案金额巨大，案件的审理复杂，基层法院的法官办理专业性强的案件的经验少，所以建议由中级人民法院作为一审管辖法院。第三，股东派生诉讼管辖制度的确立过程中，应当充分尊重公司意思自治，允许股东协议选择管辖法院，但是不得违背级别管辖的强制性规定。最后，由于派生诉讼中被告侵权行为普遍比较复杂，因此可以在地域管辖中确立最密切联系原则，即由诉讼标的所在地法院作为一审法院。
四、結语
我国引进股东派生诉讼制度是非常必要的，不仅缩小同国外在立法上的差距，也顺应了时代潮流，使我国的公司诉讼制度得到进一步充实。但是由于该制度在立法上规定的不够具体，导致可操作性不强，不能很好地指导司法审判实践，以及公司股东对于该制度缺乏了解，不能有效地提起股东派生诉讼，使立法规定得不到贯彻落实。因此，应从立法和司法等多方面对其加以完善，以立法指导司法，司法促进立法，服务我国现实需求并吸收国外有益经验，让股东派生诉讼制度更好地实现自身价值。
参考文献：
[1]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年第四版.
[2]甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2012年第六版.
[3]施天涛：《商法学》，法律出版社2004年版.
[4]赵姗黎：《中日公司法上的股东诉讼制度比较研究》，载于李黎明主编：《中日企业法律制度比较》，法律出版社1998年版.
[5]周剑龙：《日本的股东代表诉讼》，载于王保树主编：《商事法论集》（第2卷），法律出版社1997年版.
[6]黄辉：《股东派生诉讼制度研究》，载于王保树主编：《民商法论集》（第7卷），法律出版社2002年版.
作者简介：熊文邦（1991—）男，重庆人。现为中共中央党校经济法专业硕士研究生。
关键词：派生诉讼 制度缺陷 完善对策 公司法
股东派生诉讼肇始于英国，完善于美国，其后并被引入民法法系国家，其历程已有上百年。我国在2005年《公司法》首次引进这一制度，这无疑是顺应了时代的潮流，积极与国际商事立法接轨。股东派生诉讼制度的树立不仅充实了中小股东维权的手段，还将对提高我国公司治理水平起到重要作用。但是由于该制度属于舶来品，在我国缺乏相应的制度基础，仍然存在一定的问题。比如同国外立法相比，在派生诉讼被告范围的问题上，我国《公司法》的规定较为狭窄，从而间接限制了派生诉讼的适用范围。中国特色的股东派生诉讼制度的构建需要对其从立法和司法两个层面予以完善。
一、 股东派生诉讼制度概述
股东派生诉讼，日本公司法称之为“株主代表诉讼”，又可称为股东传来诉讼、股东代位诉讼，是指在公司经营管理过程中，董事、监事或者高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司的董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼时，由公司一个或多个股东代表公司利益对相关董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼。
与股东直接诉讼相比，股东派生诉讼具有如下四个显著特点。首先，派生诉讼得以发生的首要前提只能是当公司不愿或者不能行使其合法权利时，且此种行为有可能导致公司利益遭受重大损失。其次，提起派生诉讼的主体只能是公司的股东。但是为了防止有些恶意股东滥用派生诉权，有些国家对原告股东的身份还有更多限制，即并非只要是公司的股东就能够提出诉讼，这点比股东直接诉讼更加严格。各国立法对原告股东的人数则没有特殊限制，同一般民事诉讼，多人联合也可作为原告向法院起诉。再次，股东提起派生诉讼的原因，不是自己的利益正在遭受现实的侵害，而是公司利益正在遭受侵害，只是由于股东和公司利益的一致性，公司利益受损必会影响到股东正常的收益。因此股东作为原告只是名义上的，实质原告为公司，判决结果最终由公司来承担。最后，股东提起派生诉讼的直接依据不是自己作为公司成员而享有的股权，而是公司本身就享有的法律救济请求权，从而揭示出派生诉讼的本质，使之区别于直接诉讼。股东只不过是替公司行使其没有行使的权利而已。
二、 我国股东派生诉讼制度的缺陷
目前股东派生诉讼制度引入我国的时间较短，国内相关立法的规定仍比较原则，审判实践缺乏，仍存在一些瑕疵，需要在以后的司法审判实践中不断完善这一制度，从而更好地发挥这一制度的作用。
1.我国股东派生诉讼制度的立法缺陷。
1.1被告的范围规定的较为狭窄。根据我国最新《公司法》的规定，派生诉讼的被告包括公司的董事、监事、高级管理人员以及其他侵犯公司利益的第三人，但是对于股东却没有做出明确规定。对侵犯公司利益的第三人是否包括股东在内似存在争议，还是做扩大解释为宜，因为大股东，特别是控股股东也能够利用自己的地位来侵害公司利益，所以他们应该被包括在被告范围之内，我国相关立法应早日解决这一问题。
1.2诉讼费用担保问题存在立法空白。派生诉讼的诉讼费用担保问题在我国《公司法》上找不到任何相关规定，从而给实际的审判实践带来极大不便。若原告提起派生诉讼给被告带来巨大损失，最后原告败诉，又不愿意赔偿被告因此遭受的损失，这对于被告是很不公平的。出于防范这种风险以及对被告利益的保护，对此问题作出详细规定是极其必要的，以此更好地明确原被告双方的责任。股东在提起派生诉讼前应提供相应的担保，担保的数额应与被告可能遭受的损失相当，原告败诉时，用这笔费用来补偿被告的损失。同时该制度合理地提高了股东提起派生诉讼的成本，从而避免恶意股东滥诉。
1.3三十日未起诉的期间较为短暂。我国《公司法》第152条的规定，董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后三十日内未提起诉讼的，股东有权起诉。就国外立法关于派生诉讼的未起诉期间，日本和我国台湾均规定为三十日，而美国规定的为九十日。结合我国实际，股东派生诉讼引入我国的时间还不长，审判实践经验还不够丰富，在广大中小股东看来还觉得较陌生，可以对此期间予以适当延长。
1.4起诉股东权利缺乏保障。股东提起派生诉讼要承担巨额费用，并且还要承担败诉的风险。在这种情况下，我国《公司法》对原告股东享有的相应权利及其保障没有做出具体规定，这势必会抑制其提起派生诉讼的积极性，使相关立法最终流于形式。
2.我国股东派生诉讼制度的司法缺陷。股东派生诉讼制度在资本主义发达国家已有上百年的历史，在这些国家已经成为常规化的制度，中小股东皆以此来维护自身权益。但是我国在引入此项制度之后，全国的股东派生诉讼案件却非常少见。自2005年新《公司法》引入派生诉讼制度以前，我国各级法院对派生诉讼不予受理的理由要么是法律无明文规定，要么是原告主体不适格。
总而言之，股东派生诉讼在我国并不盛行一方面是由于我国商业领域中固有的“以和为贵”的传统观念束缚了股东主动行使自己的权利，公司股东更多考虑的是保护本公司的商业秘密和名誉，因此更愿意选择非诉方式来维护自己的合法权益。另一方面则是我国关于股东派生诉讼的规定过于原则和抽象，在一个以成文法为主要判案依据的国家，导致这些规定的可操作性不强。目前关于派生诉讼还存在一些立法空白，如对原告股东的权利没有具体规定，难以调动他们提起派生诉讼的积极性。 2.1股东派生诉讼的程序性问题。我国现行《公司法》对股东派生诉讼的一审管辖法院没有做出明确规定。管辖问题是众多程序性问题当中需要首先予以解决的问题，因为它是诉讼得以启动的第一道程序，否则将为股东提起派生诉讼留下障碍。如果按照民事诉讼法“原告就被告”的一般管辖规定，当侵害公司利益的人为多人，而且他们都可以成为被告，而这多个被告人的住所又不在同一地，最终会出现管辖权异议的情况。
除了管辖，派生诉讼的诉讼费用担保问题在现行立法上也是一片空白，结果导致有的股东利用这一制度随意提起派生诉讼，给我国司法审判实践带来一定困扰。
2.2股东派生诉讼提起的其他障碍。首先，民事诉讼程序本身具有较强的专业性，民事诉讼程序中又缺乏关于派生诉讼的程序性规定。而股东派生诉讼较普通民事诉讼更加复杂，所以只有配套详细的操作性强的程序性规定，才能充分发挥派生诉讼的功能。其次，原告股东的诉讼能力较差，而且被告大多控制着公司（下转封三）（上接第179页）导致原告收集证据材料会相当困难，使其在诉讼中处于劣势地位。即使原告最终胜诉，由此所得的所有收益由公司享有，原告最终只能以其出资或持股比例间接获得补偿。再次，让股东承担败诉的高风险将导致股东的收益和损失不对称，使之得不偿失，从而降低其提起派生诉讼的积极性。
由此，我国现行《公司法》对提起派生诉讼的相关程序性问题仍规定不明，我国《民事诉讼法》对此也没有相对应的特殊规定。《公司法》对派生诉讼案件的受理条件、当事人制度、管辖制度、证明制度、诉讼费用制度等方面仍存在大片立法空白。此外，我国公司的绝大多数中小股东对股东派生诉讼制度如何运作仍比较陌生，审判机关对此种诉讼的实际操作也不娴熟，仍有待完善。
三、完善我国股东派生诉讼制度的对策
我国引入股东派生诉讼制度的首要目的就是要有效维护广大中小股东的利益，以此来促进社会公平正义。因此若要完善这一制度，需以能够有效维护中小股东利益为出发点，既要吸收国外有关派生诉讼的先进经验，又要切合我国实际情况。
1.我国股东派生诉讼制度的立法完善。
1.1完善股东派生诉讼的激励机制。
1.1.1赋予原告股东诉讼费用补偿请求权。目前我国相关立法对此没有明确规定。依《民事诉讼法》的一般规定，诉讼费用由原告承担，如此只能提高原告提起派生诉讼的成本，结果是限制了股东提起派生诉讼，这其中当然包括一些对公司有益的诉讼。为有效解决这一问题，我国《公司法》不妨赋予胜诉原告以诉讼费用补偿权，即当原告胜诉时，有权要求公司从其收益中支付自己为此开销的必要诉讼费用，若原告股东败诉则不得要求支付其诉讼费用，但是可以要求给付适当额外补偿。
1.1.2赋予原告股东在特定情形下的直接受偿权。通常情况下，派生诉讼的原告股东即使胜诉，其也只能從公司收益中间接受偿。但是如果存在以下三种情况，法律应规定股东可以直接受偿：一是如果因派生诉讼胜诉，公司所获得的补偿金又通过各种非法途径转到非法者手中，这种行为破坏了派生诉讼的初衷，因此可将补偿金直接给原告股东；二是只有善意股东才能直接受偿，恶意股东以及曾经涉及侵害公司利益的人不得直接受偿；三是当公司破产清算时，补偿金应单独保管，可以委托给银行或者信托机构而不能用于公司的经营管理活动或者当做债务财产，防止相关股东的利益进一步受到侵蚀。
1.1.3特定情形下原告股东举证责任倒置。与行政诉讼类似，股东派生诉讼中，原告和行政相对人一样都处于不利的地位，调查取证难度大，由他们举证是十分不公平的，而被告一般都是公司内部有影响力的人物。对此问题可引入行政诉讼中的“举证责任倒置”规则来予以解决。即若被告是公司内部人员，尤其是控股股东和公司管理层时，由被告承担举证责任，证明原告提出的情形是不存在的。
1.2建立股东派生诉讼的约束机制。
1.2.1恶意股东无提起派生诉讼资格。提起派生诉讼的原告需为公司股东，但并非任何股东均能提起派生诉讼，这其中就包括恶意股东。所谓恶意股东，主要包括两类人，一类是曾经同意或者批准某项侵犯公司利益的不适当行为的股东，主观上为故意；另一类是因为自己的疏忽或者默认导致公司利益受损的股东，这两类股东均不得提起派生诉讼。法院在受理案件之前要对原告股东的下列事项进行仔细审查：诉讼资格、诉讼目的以及是否曾涉及到对公司利益的侵害。原告股东应该能充分并公正地代表公司和其他股东的利益。
1.2.2明确恶意股东的损害赔偿责任。若原告股东败诉，并被证实是恶意股东，应该对公司以及涉案被告的损失做出赔偿，包括被告因参加诉讼而支出的费用以及公司经营受到影响而产生的损失。存在例外的是，此项规定不适用于善意股东，否则不利于他们提起派生诉讼。
1.2.3对原告股东的和解与撤诉进行限制。原告股东提起派生诉讼的依据是其享有的派生诉权，该派生诉权又来源于公司自身的诉权，从本质上说此项权利并不属于原告，因此他不能随意处分本不属于自己的权利，其中就包括不得随意撤诉或同被告和解。若原告要和被告和解，应充分尊重其余股东的知情权，应当及时通知他们。和解还应进行专门的听证程序，享有权利的股东均可表达自己是否同意和解，以及若同意和解，对和解方案有何意见。法院在综合考虑诉讼标的、原告胜诉可能性、被告的陈述和其余股东的意见后根据相关规定作出合理判断。
1.2.4确立诉讼费用担保制度。我国《公司法》应对派生诉讼费用担保问题作出规定，以防止某些股东滥诉来谋取不正当利益。一般情况下担保金额为因原告的诉讼而使被告遭受的损失。如根据规定，原告应提供诉讼费用担保但是无正当理由拒不提供的，法院应当驳回其诉讼请求。
1.2.5完善股东派生诉讼的前置程序。我国《公司法》对股东提起派生诉讼规定的前置程序为，首先应书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；当被告可能是监事时，股东应书面请求董事会或者董事向法院提起诉讼。只有当下述两种情况下，股东才能自行提起派生诉讼：一是股东做出书面请求后对方拒绝提起诉讼或者自提起请求之日起三十日内对方未提起诉讼；二是如不立即提起诉讼会给公司带来难以弥补的损害。在前置程序中，应该赋予公司监事会（或监事）和董事会（或董事）独立的诉前调查研究权，因为股东提起的派生诉讼也有可能同公司的利益相违背。对此问题可以召开听证会，由所有涉案股东决定是否应提起诉讼，如若提起诉讼，还应有一定的充分事实和理由。 2.我国股东派生诉讼制度的司法完善。我国应对股东派生诉讼的一审管辖法院作出明确规定，这是从司法上完善派生诉讼制度的首要问题。
不同于一般的民事诉讼，派生诉讼不仅包括原被告，还包括公司和其他股东，所以，确定派生诉讼的一审管辖法院，必须要同时考虑到他们的利益。股东派生诉讼的当事人众多，加之人民法院要进行一系列诉讼行为，所以确定管辖时必须为当事人和人民法院实施诉讼行为提供便利。从派生诉讼的制度价值在于公平维护中小股东利益这一点出发，笔者认为，解决管辖问题要考虑到以下几点：首先，维护司法独立，只有如此才会为案件的公正审判提供保障，实现公平正义才有可能。其次，派生诉讼案件属于专业性较强的民商类案件，涉案金额巨大，案件的审理复杂，基层法院的法官办理专业性强的案件的经验少，所以建议由中级人民法院作为一审管辖法院。第三，股东派生诉讼管辖制度的确立过程中，应当充分尊重公司意思自治，允许股东协议选择管辖法院，但是不得违背级别管辖的强制性规定。最后，由于派生诉讼中被告侵权行为普遍比较复杂，因此可以在地域管辖中确立最密切联系原则，即由诉讼标的所在地法院作为一审法院。
四、結语
我国引进股东派生诉讼制度是非常必要的，不仅缩小同国外在立法上的差距，也顺应了时代潮流，使我国的公司诉讼制度得到进一步充实。但是由于该制度在立法上规定的不够具体，导致可操作性不强，不能很好地指导司法审判实践，以及公司股东对于该制度缺乏了解，不能有效地提起股东派生诉讼，使立法规定得不到贯彻落实。因此，应从立法和司法等多方面对其加以完善，以立法指导司法，司法促进立法，服务我国现实需求并吸收国外有益经验，让股东派生诉讼制度更好地实现自身价值。
参考文献：
[1]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年第四版.
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作者简介：熊文邦（1991—）男，重庆人。现为中共中央党校经济法专业硕士研究生。