论文部分内容阅读
文章简介 对于行政合理性的司法审查研究，很多学者都有了自己的看法，但笔者认为这些看法一般都是从实证的角度来研究的，因此会不够全面，同时也不能真实地还原行政合理的本质，从而不能对行政合理的司法审查进行准确地研究。本文拟从规范的角度，首先比照国外相关的行政合理审查制建构及原则，分析确定行政合理性的可诉性的利弊，最后论证目前行政诉讼法改革中对行政合理性审查的改革，可以实行有限的行政合理性审查这样的制度构想。
一、目前行政行为合理性被排除审查的原因分析
我国立法明确规定司法机关只对行政行为的合法性进行审查，而不对其合理性进行审查，原因如下：
首先从行政权的角度分析。随着经济的不断发展，在二十世纪以后，行政权的扩张已经成为一种无法抑制的趋势，“最不管事的政府是最好的政府”已成历史，政府也不再以“守夜人”的身份消极地行使行政权，而是积极地去影响社会，解决经济自由发展带来的失业、贫穷、疾病、住房、卫生、环境等诸多社会问题，因此可以认为行政行为的专业性越来越强，没有一定的专业技术是难以胜任的。面对复杂万变的社会，行政权扮演社会管理者的角色，传统给予的“传送带”模式 和“专家知识”模式 已不能满足其需要，就要求给予其充分的自由裁量权，行政行为的合理性应运而生。在公民对于其行政行为产生疑问时，行政权自身对于行政行为合法性受到审查是可以理解的，因为他（行政权）只是法律的执行者，如果没按照法律执行，其行为受到审查是无可厚非的；而对其行政行为合理性受到审查，他就不能忍受，因为对于合理性的疑问是在其自由裁量权范围内产生的，而自由裁量权是行政权的专有，对于合理性的标准也应是基于行政权对其专业领域的判断而产生的，法官是无法明白和理解的。如果赋予法官对于行政行为的合理性进行审查，肯定了合理性更多的是法律问题而不是专业技术问题，而事实说明这个命题显然是不成立的，因为如果可以把合理性当成法律问题来处理的话，则可通过严格制定法律严格限制行政自由裁量权直至不存在自由裁量权，而目前各国的司法实践告诉我们这种情况并没有实现，包括法治化程度较高的美国至今也仍为解决行政自由裁量权而头疼。
其次从审判权的角度分析。“审判权是国家赋予法院依据法律对刑事案件、民事案件和其他案件进行审理和判决的权力” ，审判权的行使是以法律存在为条件，即法律如不存在关于某事项的依据，司法机关就没法对该事项行使审判权，也就得不到司法救济，法律是法官们判决案件的依据，因此，法官不能仅凭主观臆断判决。而行政行为存在合理性问题是基于行政的自由裁量权而产生的，“自由裁量产生的原因，如果从法律规定的层面来看，究其原因均可归结为法律语言的抽象性、概括性” ，也就是说行政裁量权是一种法律空隙，是法律所无法详细规定，可以认为是哈特所谓的规则的“空缺结构”，这种空缺就使审判权缺少了赖以行使的法律依据，司法对“行政行为合理性”也就只能望而却步。
前面对行政权和审判权的分析，都是基于“三权分立”中对行政权、司法权的要求界定而进行的，如果“三权分立”对于行政权和司法权的界定是不可动摇的，那司法对于行政行为合理性只有可能等到法律将合理性转化成合法性的时候才可能出现，而这种状态唯有在法治状态下才能存在。
如果打破传统对行政权、司法权的性质的界定，从另外一个新的视野来看，对于行政合理性的可诉性探讨，就可转化成是对于应该由行政权拥有自由裁量权还是由司法机关拥有自由裁量权的探讨。而“司法权力的这一扩张，不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态，而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任，是与我们所普遍接受的宪法预设是完全相悖的。” 因此，目前法院并没有能力承担起行政合理性的审查工作，对行政合理性的审查时机还不成熟。
二、司法对行政行为合理性审查的利弊分析
当然目前很多学者主张对于行政行为合理性进行审查，孙笑侠教授的文章里也阐明了这样的观点。笔者认为对于行政行为的合理性审查，有其好的一面，也有其不好的一面，应该辩证地看，现详细分析如下：
（一）好的一面：
1、有利于行政相对方的权利救济。根据权利救济说，“有权利即要有救济”如果权利一旦没有了救济的渠道，这样的权利是不存在的、是受不到保障的。而对于行政行为合理性问题引发的相对人权利受损的救济，目前主要有以下渠道：行政复议、上访。对于行政复议，由于目前《中华人民共和国行政复议法》未给复议机关设定相应的“救济不力”所应承担的责任，根据“趋利避害”的本能，复议机关对于存在合理性瑕疵的行政行为都会予以维持，这样导致相对方的权利没法得到充分的保护，复议救济不能。而上访，属“私力救济”，这种救济由于缺少法律依据，所以存在着很大的偶然性，也就是说“不稳定性”，这样相对方的权利也不能受到充分的保障。而如果确立了司法可以对行政行为的合理性进行审查，则无疑可以改变“行政自济不力，私力救济不稳”的情势，通过开辟有力的、稳定的司法救济途径来实现对相对方的权利救济。
2、监督审查行政行为，弥补目前立法的不足。受“立法宜粗不宜细”思想的影响，在当代中国法律中，虽不乏对权力规定，但都过于原则性，尤其是“宪法”对中央诸国家机关及其权力的规定，随后的各种“组织法”也粗略地根据“宪法”相应规定各自的权力和权限。所以对权力的规制往往原则性有余而具体化不足（即比较“粗疏”），同时，位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权也缺乏权威法律的明细界定。这使得我国虽然制定了一系列法律，包括和公权相关的法律，但权力在法律中的明细化、可操作化之呈示远远不足。这样，也就为行政权干涉公民私权提供了一个很好的空缺。而确立司法对行政行为合理性的审查可以很好地弥补先前立法的空缺，监督行政行为，因为目前很多问题本应属于可以由法律规定限制自由裁量的或解决的，由于缺少法律的规定，而只能被纳入行政自由裁量权的问题，从而使一些应属行政行为合法性问题变成行政行为合理性问题，被排除在司法对行政行为的审查之外。
（二）不好的一面
1、占据大量的行政资源和司法资源。如果确立行政行为合理性的可诉性，即司法对行政行为合理性进行司法审查，无疑会大大增加司法机关的受案范围，这样一方面使得本來有限的司法资源被占有，而使其它的的诉讼不能得到很好的解决，另一方面行政机关也要随之花很大精力参与到行政诉讼中来。从行政行为整体上来看，行政机关对此投入的成本将会远远大于平时的投入，从而不能很好地提高行政效率。而从国家的整体上来讲，对于行政合理性进行审查，会占据大量的行政资源和司法资源的，这和目前效率优先也是相违背的。
2、可能导致司法腐败。确立行政行为合理性的可诉性，意味着不仅行政人员拥有裁量权，法官也将给予充分的自由裁量，因为合理性的审查过程同样也是法官们自由裁量的过程，没有法律对行政行为合理性进行详实的规定的。而权力必然使占有权力者腐化，这在孟德斯鸠那里基本上是证明了的“一条万古不变的”真理 ，法官也可能会因为有自由裁量权而腐化，特别是目前对于权力监督机制还不够完善的情况下，更容易导致司法腐败。
三、有限的行政合理审查制的建构
纵观利弊，笔者认为司法对于行政行为的合理性的审查，由于当前时机还不够成熟，所以不能一味地主张应该实行，当然作为法治化的要求，也不要一味地加以排斥，因为西方行政合理性司法审查给了我们这样的启示是:“既不能实行绝对自由的自由裁量权,也不能实行绝对规则主义的自由裁量权。”实行绝对自由的自由裁量权意味着司法对行政行为合理性绝对没有审查权，实行绝对规则主义的自由裁量权则意味着司法对行政行为拥有着绝对的审查权，这样也会不符行政权的效率价值取向。
因此，对于行政合理的审查制的建构，我们必须保证其可以起到权利救济的作用，同时又能够不占据大量的司法资源，否则又会带来司法腐败问题。对此，笔者认为我们可以实行有限的行政合理审查制。何为有限的审查制，就是相对人要求对行政行为合理性进行审查时，必须在行政复议之后，并且规定以复议机关为起诉对象，也就是必须复议前置。以前也有不少学者提出行政复议前置，但这个不能完全解决行政合理审查的问题，应该注意到笔者这里复议前置还应有这样规定：即以复议机关为绝对起诉对象，不论复议决定是维持原行政行为还是改变原行政行为，这样做可以起到良好的效果，如下：
（一）规定复议前置并且以复议机关为起诉对象，就是给复议机关设定“复议不力”所应承担的责任，使他们能够尽职尽责，否则面临着被起诉的危险，而复议机关一般都是行政行为做出者的上级，为了减轻他们复议的责任，复议机关必然要求下级行政机关谨慎行使行政权，也就减少了行政行为对行政相对方的权利危害，可以形成良好的循环效应。
（二）规定复议前置并且进入诉讼以后以复议机关为起诉对象，可以使很多关于行政行为合理性的争议，在行政复议阶段就得到了很好的解决，从而不用启用司法救济诉讼程序，从而可以避免司法资源的被占现象，减少可能发生的司法腐败问题。因此，规定复议机关为起诉对象是整个改革的关键，同时也是解决因目前行政权和司法权力量的不和谐而导致的司法机关无法公正判决的好方法。
（三）确立行政行为的合理性审查，为行政相对方的权利救济提供了一条可靠的途径。公民对于在行政复议完之后，认为行政行为仍存在合理性问题，可以通过启动行政诉讼程序来再次进行审查，而法院可以通过抽象的不合理性标准 来对行政行为进行判决，决定其是否存在合理性问题，此时行政机关的行政行为不能因为合理性问题是其专业技术问题而受到豁免，法院将最终给相对人一个合理的解释。这样也才是符合行政诉讼中“司法最终救济原则”的。
综上所述，笔者认为，在当前“稳定压倒一切”的政治思想指导下，我们不可能对政治体制、司法体制进行大刀阔斧地改革，这样付出的成本也太大，因此实行有限的行政合理审查制不失为一条有效的途径，既保障了相对人的权利，又保证了改革的效果。
一、目前行政行为合理性被排除审查的原因分析
我国立法明确规定司法机关只对行政行为的合法性进行审查，而不对其合理性进行审查，原因如下：
首先从行政权的角度分析。随着经济的不断发展，在二十世纪以后，行政权的扩张已经成为一种无法抑制的趋势，“最不管事的政府是最好的政府”已成历史，政府也不再以“守夜人”的身份消极地行使行政权，而是积极地去影响社会，解决经济自由发展带来的失业、贫穷、疾病、住房、卫生、环境等诸多社会问题，因此可以认为行政行为的专业性越来越强，没有一定的专业技术是难以胜任的。面对复杂万变的社会，行政权扮演社会管理者的角色，传统给予的“传送带”模式 和“专家知识”模式 已不能满足其需要，就要求给予其充分的自由裁量权，行政行为的合理性应运而生。在公民对于其行政行为产生疑问时，行政权自身对于行政行为合法性受到审查是可以理解的，因为他（行政权）只是法律的执行者，如果没按照法律执行，其行为受到审查是无可厚非的；而对其行政行为合理性受到审查，他就不能忍受，因为对于合理性的疑问是在其自由裁量权范围内产生的，而自由裁量权是行政权的专有，对于合理性的标准也应是基于行政权对其专业领域的判断而产生的，法官是无法明白和理解的。如果赋予法官对于行政行为的合理性进行审查，肯定了合理性更多的是法律问题而不是专业技术问题，而事实说明这个命题显然是不成立的，因为如果可以把合理性当成法律问题来处理的话，则可通过严格制定法律严格限制行政自由裁量权直至不存在自由裁量权，而目前各国的司法实践告诉我们这种情况并没有实现，包括法治化程度较高的美国至今也仍为解决行政自由裁量权而头疼。
其次从审判权的角度分析。“审判权是国家赋予法院依据法律对刑事案件、民事案件和其他案件进行审理和判决的权力” ，审判权的行使是以法律存在为条件，即法律如不存在关于某事项的依据，司法机关就没法对该事项行使审判权，也就得不到司法救济，法律是法官们判决案件的依据，因此，法官不能仅凭主观臆断判决。而行政行为存在合理性问题是基于行政的自由裁量权而产生的，“自由裁量产生的原因，如果从法律规定的层面来看，究其原因均可归结为法律语言的抽象性、概括性” ，也就是说行政裁量权是一种法律空隙，是法律所无法详细规定，可以认为是哈特所谓的规则的“空缺结构”，这种空缺就使审判权缺少了赖以行使的法律依据，司法对“行政行为合理性”也就只能望而却步。
前面对行政权和审判权的分析，都是基于“三权分立”中对行政权、司法权的要求界定而进行的，如果“三权分立”对于行政权和司法权的界定是不可动摇的，那司法对于行政行为合理性只有可能等到法律将合理性转化成合法性的时候才可能出现，而这种状态唯有在法治状态下才能存在。
如果打破传统对行政权、司法权的性质的界定，从另外一个新的视野来看，对于行政合理性的可诉性探讨，就可转化成是对于应该由行政权拥有自由裁量权还是由司法机关拥有自由裁量权的探讨。而“司法权力的这一扩张，不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态，而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任，是与我们所普遍接受的宪法预设是完全相悖的。” 因此，目前法院并没有能力承担起行政合理性的审查工作，对行政合理性的审查时机还不成熟。
二、司法对行政行为合理性审查的利弊分析
当然目前很多学者主张对于行政行为合理性进行审查，孙笑侠教授的文章里也阐明了这样的观点。笔者认为对于行政行为的合理性审查，有其好的一面，也有其不好的一面，应该辩证地看，现详细分析如下：
（一）好的一面：
1、有利于行政相对方的权利救济。根据权利救济说，“有权利即要有救济”如果权利一旦没有了救济的渠道，这样的权利是不存在的、是受不到保障的。而对于行政行为合理性问题引发的相对人权利受损的救济，目前主要有以下渠道：行政复议、上访。对于行政复议，由于目前《中华人民共和国行政复议法》未给复议机关设定相应的“救济不力”所应承担的责任，根据“趋利避害”的本能，复议机关对于存在合理性瑕疵的行政行为都会予以维持，这样导致相对方的权利没法得到充分的保护，复议救济不能。而上访，属“私力救济”，这种救济由于缺少法律依据，所以存在着很大的偶然性，也就是说“不稳定性”，这样相对方的权利也不能受到充分的保障。而如果确立了司法可以对行政行为的合理性进行审查，则无疑可以改变“行政自济不力，私力救济不稳”的情势，通过开辟有力的、稳定的司法救济途径来实现对相对方的权利救济。
2、监督审查行政行为，弥补目前立法的不足。受“立法宜粗不宜细”思想的影响，在当代中国法律中，虽不乏对权力规定，但都过于原则性，尤其是“宪法”对中央诸国家机关及其权力的规定，随后的各种“组织法”也粗略地根据“宪法”相应规定各自的权力和权限。所以对权力的规制往往原则性有余而具体化不足（即比较“粗疏”），同时，位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权也缺乏权威法律的明细界定。这使得我国虽然制定了一系列法律，包括和公权相关的法律，但权力在法律中的明细化、可操作化之呈示远远不足。这样，也就为行政权干涉公民私权提供了一个很好的空缺。而确立司法对行政行为合理性的审查可以很好地弥补先前立法的空缺，监督行政行为，因为目前很多问题本应属于可以由法律规定限制自由裁量的或解决的，由于缺少法律的规定，而只能被纳入行政自由裁量权的问题，从而使一些应属行政行为合法性问题变成行政行为合理性问题，被排除在司法对行政行为的审查之外。
（二）不好的一面
1、占据大量的行政资源和司法资源。如果确立行政行为合理性的可诉性，即司法对行政行为合理性进行司法审查，无疑会大大增加司法机关的受案范围，这样一方面使得本來有限的司法资源被占有，而使其它的的诉讼不能得到很好的解决，另一方面行政机关也要随之花很大精力参与到行政诉讼中来。从行政行为整体上来看，行政机关对此投入的成本将会远远大于平时的投入，从而不能很好地提高行政效率。而从国家的整体上来讲，对于行政合理性进行审查，会占据大量的行政资源和司法资源的，这和目前效率优先也是相违背的。
2、可能导致司法腐败。确立行政行为合理性的可诉性，意味着不仅行政人员拥有裁量权，法官也将给予充分的自由裁量，因为合理性的审查过程同样也是法官们自由裁量的过程，没有法律对行政行为合理性进行详实的规定的。而权力必然使占有权力者腐化，这在孟德斯鸠那里基本上是证明了的“一条万古不变的”真理 ，法官也可能会因为有自由裁量权而腐化，特别是目前对于权力监督机制还不够完善的情况下，更容易导致司法腐败。
三、有限的行政合理审查制的建构
纵观利弊，笔者认为司法对于行政行为的合理性的审查，由于当前时机还不够成熟，所以不能一味地主张应该实行，当然作为法治化的要求，也不要一味地加以排斥，因为西方行政合理性司法审查给了我们这样的启示是:“既不能实行绝对自由的自由裁量权,也不能实行绝对规则主义的自由裁量权。”实行绝对自由的自由裁量权意味着司法对行政行为合理性绝对没有审查权，实行绝对规则主义的自由裁量权则意味着司法对行政行为拥有着绝对的审查权，这样也会不符行政权的效率价值取向。
因此，对于行政合理的审查制的建构，我们必须保证其可以起到权利救济的作用，同时又能够不占据大量的司法资源，否则又会带来司法腐败问题。对此，笔者认为我们可以实行有限的行政合理审查制。何为有限的审查制，就是相对人要求对行政行为合理性进行审查时，必须在行政复议之后，并且规定以复议机关为起诉对象，也就是必须复议前置。以前也有不少学者提出行政复议前置，但这个不能完全解决行政合理审查的问题，应该注意到笔者这里复议前置还应有这样规定：即以复议机关为绝对起诉对象，不论复议决定是维持原行政行为还是改变原行政行为，这样做可以起到良好的效果，如下：
（一）规定复议前置并且以复议机关为起诉对象，就是给复议机关设定“复议不力”所应承担的责任，使他们能够尽职尽责，否则面临着被起诉的危险，而复议机关一般都是行政行为做出者的上级，为了减轻他们复议的责任，复议机关必然要求下级行政机关谨慎行使行政权，也就减少了行政行为对行政相对方的权利危害，可以形成良好的循环效应。
（二）规定复议前置并且进入诉讼以后以复议机关为起诉对象，可以使很多关于行政行为合理性的争议，在行政复议阶段就得到了很好的解决，从而不用启用司法救济诉讼程序，从而可以避免司法资源的被占现象，减少可能发生的司法腐败问题。因此，规定复议机关为起诉对象是整个改革的关键，同时也是解决因目前行政权和司法权力量的不和谐而导致的司法机关无法公正判决的好方法。
（三）确立行政行为的合理性审查，为行政相对方的权利救济提供了一条可靠的途径。公民对于在行政复议完之后，认为行政行为仍存在合理性问题，可以通过启动行政诉讼程序来再次进行审查，而法院可以通过抽象的不合理性标准 来对行政行为进行判决，决定其是否存在合理性问题，此时行政机关的行政行为不能因为合理性问题是其专业技术问题而受到豁免，法院将最终给相对人一个合理的解释。这样也才是符合行政诉讼中“司法最终救济原则”的。
综上所述，笔者认为，在当前“稳定压倒一切”的政治思想指导下，我们不可能对政治体制、司法体制进行大刀阔斧地改革，这样付出的成本也太大，因此实行有限的行政合理审查制不失为一条有效的途径，既保障了相对人的权利，又保证了改革的效果。