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摘要：法经济学的主要内容和对法经济学的批判，都表明法经济学的应用范畴是有限的。海商法研究是适宜应用法经济学分析的典型领域，但我国海商法研究对法经济学理论的应用水平还有待提高，并应以科斯进路作为长远发展方向。
关键词：法经济学；海商法；研究；应用
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：１００３－１５０２（２０13）０1－００97－０5
一、法经济学理论及对其批判
法经济学兴起于20世纪60年代的美国，也称法律的经济分析、法律经济学及法和经济学，是一门“用经济学阐述法律问题”，“将经济学的理论和经验的方法全面运用于法律制度分析”的学科。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度” 。[1]法经济学作为一种研究方法可以追溯到边沁、亚当·斯密等经济学家，但作为一个学科，则是起源于科斯在其《企业的性质》（1937）以及《社会成本问题》（1960）中提出的交易费用原理，紧接着阿尔钦、卡拉布雷西将经济学理论应用于财产法和侵权法，芝加哥学派开展了广泛的研究，特别是波斯纳以其《法律的经济分析》及随后的其他著作将法经济学理论推向了一个高峰。早期的法经济学分析主要应用于具有明显经济特征的反托拉斯法和公用事业管制等领域，在科斯提出交易费用理论后，波斯纳等通过纳入各种经济学理论和假定，将法经济学分析进一步应用到整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序，惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践，法律的实施和司法管理实践，以及宪法、海事法、法理学等各个方面。
法经济学的基本方法是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及财富最大化作为基本分析工具来进行法律问题研究的。方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。[2]法经济学大量运用古典经济学的“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法，对传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至全部法学理论都进行了重新阐释；法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释，提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上，而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。[3]由于经济学的理论体系和分析工具相对于法学来说具有严密性和科学性，加之波斯纳在新功利主义哲学的理论支撑下，凭借其高产而影响深远的著作，法经济学理论产生了世界性的影响，中国也已经建立了相当规模的法经济学研究团体。
然而法经济学理论自其兴起之日，在内外两个方面都遭受了各种批判。著名法经济学家麦乐怡在《法与经济学》中认为，应当区分“法与经济学”与“法律的经济分析”，后者只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而前者应注重研究经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。麦乐怡的观点对新古典主义经济学在法律经济学研究领域中所占有的统治地位提出了挑战，认为“法律的经济分析”是狭隘的，应将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域；科斯认为在波斯纳对他的批判中，波斯纳并没有搞懂他的理论；著名法经济学家贝克尔认为法经济学过于理论化。在法经济学之外，尽管波斯纳认为其哲学基础是“超越于古典功利主义之上的道德观”，认为效率的观念可以和自由平等诸观念相互协调，再三强调了“正义的最普遍涵义是效率”，但其哲学基础甚至被认为还不如边沁的功利主义，因为边沁至少还考虑大多数人的福利，而波斯纳只考虑效率本身，根本不顾及平等、人权等基本原则；很多法学研究者强调经济学本身也不是完全规范和科学的，法经济学陷入了一种韦伯所说的“工具理性”的短视之中，法经济学是一种经济学帝国主义的产物；台湾学者林立在其《波斯纳与法律经济分析》中认为，经济学与法学具有“不可共量性”， 经济学以效率为终极追求，而法学自古都是“人事和正义的科学”；科斯深刻意识到经济学自身的局限，从不将其理论明确和普适于各个领域，[4]等等。
二、法经济学分析的应用评价
法经济学建立在新古典主义经济理论和各种分析工具之上，由于经济学行为科学理论相对于法学具有规范性、严密性和科学性优势，对法律的分析更具有直观和逻辑的说服力。特别是在美国这样一个信奉实用主义哲学的国家，因为法经济学分析对解决实际问题的明显作用，法经济学已成为一个主要的法学流派。美国法学院大多开设法经济学课程；美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特三位在法经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。但是，经济学理论也同样存在不规范、不严密的地方，法经济学分析如果没有边界，自然容易走向极端，比如波斯纳分析强奸问题时，仍然套用效用原则，对性快乐作成本—收益分析，就广遭诟病。当然，并非所有的主流法经济学家都这样滥用法经济学理论，比如卡拉布雷西就认为，有些权利是不能转让的，否则会产生相当的外部性，这些不能转让的权利本身是难以适用法经济学理论的。由于一些法经济学家如波斯纳、罗伯特·考特和托马斯·尤伦等存在将法经济学理论普遍适用的倾向，对法经济学作出“经济学帝国主义”、“工具理性”甚至“粗鄙的功利主义”等评价不能说完全没有道理。
事实上，作为法经济学理论集大成者的波斯纳，其理论也是引起对法经济学批判的焦点。波斯纳是个天才式人物，著作高产而且影响巨大，但由于其许多论述颠覆传统，本身也存在很多不够严密的地方，这就给了人们留下了批判的空间。尽管波斯纳对许多批判作了较好的回应，比如就正义的普遍涵义是效率，法经济学分析、经济学理论与法律心理学、法社会学、法人类学等一样都存在弱点等等。但波斯纳本身的确存在诸多“出格”的观点和行为，加深了人们对其理论理解的困难。比如，波斯纳2006年所著的《不是一个自杀性协议：国家紧急状态下的美国宪法》（Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency）用恐怖主义增加政府与民众之间交易费用的分析，表达了对布什政府对伊战争、恐怖囚犯待遇法案等在美国存在巨大争议的事项，以及布什未经国会授权命令当局对私人邮件、电话监听监控这一普遍认为是违反美国宪法第四修正案的行为等的支持；基于类似的经济分析，波斯纳推翻了越战以来法院保护新闻记者隐匿消息源的判例，要求记者必须交代新闻来源，以保证新闻的准确性和国家对泄密原因的掌握，在他的判决下，多个记者因藐视法庭而被关押起来。而这一问题存在巨大的宪法权利争议，美国一部电影《真相至上》生动地反映了这一点。看起来，波斯纳的确把法经济学运用得过于泛滥，以至于可能激起人们的愤怒。 其实，理性是有限的，经济学理论建立在一系列理论前提与假设上，存在各种模型约束条件，法经济学家波斯纳也同样不能摆脱这种局限。经济理性不是人类的唯一价值，也不会是社会的唯一价值，经济分析当然也不能是“经济学帝国主义”。客观地说，在非市场和非宏观福利的领域，法经济学分析是要慎用的，因为像人的心理、价值观等是无法用效益最大化的标准去评价的。但是，对于很多领域，特别是市场及事关社会宏观福利的领域，法经济学分析是最强有力的分析工具。在这些领域，传统法学研究所强调和重视的“公平”、“正义”这一类概念本身的含义往往是无法界定的，法经济学运用经济学工具进行定量与定性分析，能有效克服这一缺点。法经济学在规范研究中所运用的效率标准，主要不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯补偿原则”意义上的效率标准，即认为在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。这看似忽视了分配正义，但是法经济学不能解决所有的法律问题，分配正义应该归属到一些不适用或不完全适用法经济学分析的领域去实现，比如人权法、社会保障法等领域。某个法学理论只能解决某个局部的问题，例如，科斯定理所指的效率和福利最大化在应用上也是针对一个特定范围的，比如全球范围、一国范围或者一个更小的时空范围，科斯在《社会成本问题》中所举的工厂污染权与附近居民要求空气清洁权的例子，[5]就是指该区域、居民与工厂这个范围内的效率与福利最大化，没有考虑整体社会环境等范围内的效率与社会福利，但是交易成本理论能够解决好这个案例中的权利配置问题，这就足够了。
法经济学分析到底有哪些应用的边界？大致来说，涉及人的价值、人格、文化及人权、自由等基本因素时，经济理性不是主要考虑因素，法经济学分析一般不适用；一般的法律制度领域，有可能适用法经济学分析，但要受到限制，因为经济理性不是唯一考虑因素，上文所述波斯纳对以反恐限制自由、强奸等适用经济分析就是没有把守这一限制边界的结果；而对于经济领域的法律，适用法经济学分析基本没有障碍。特别是对于商法来说，更是应该尽量应用法经济学分析，避免简单的定性论述。商法的最高价值取向是效率，立法上采取的是效率优先原则，[6]而效率本来就主要是个经济学意义上的概念，对于效率的论证，传统法学理论是难以有效完成的，法经济学分析无疑是最适宜的工具。在世界范围内，海商法和公司法、票据法、保险法被认为属于传统的四大商法，[7]因此就海商法研究而言，应用法经济学分析是没有问题的，而且是深化海商法研究所必需的。
三、法经济学分析在海商法研究中的应用现状
在海商法学中，法经济学分析源远流长，美国联邦上诉法院第二巡回法庭汉德法官在1947年United States v. Carroll Towing Co.一案中提出的“汉德公式”，就是一个典型的法经济学分析。汉德法官在该案中论述船主对其船舶碰撞有无过失时分析道：任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。只有当P×L＞B时，船主才有过错。因为如果花费更多的成本去避免一个更小的损失，显然是没有效率的。汉德公式是一个典型的成本—效益分析，这还早于科斯提出交易费用理论。波斯纳在《法律的经济分析》的“交换过程及契约法的经济功能”一节中也对海难救助费用作了简要的经济学分析。我国近年来法经济学理论有较快的发展，法经济学分析在法学研究中也开始广泛应用。特别是在民商法、法理等学科中较受重视。我国海商法学界部分学者也开始将法经济学分析应用到相关研究之中，如韩立新教授在其著作《船舶污染损害赔偿法律制度研究》中对船舶污染损害赔偿采用严格责任进行了法经济学分析，王立志《船舶登记法律制度的经济分析》一文对船舶登记进行了经济学分析，王婕丽的论文《船舶抵押权的法律经济分析》及数篇硕士论文也对海商法学中的一些问题进行了简单的经济学分析。
法经济学分析在我国海商法学研究中的应用存在如下几个问题。第一，法经济学分析应用仍然很少，法经济学理论似乎没有受到应有的重视，这和海商法这样一个商法部门属性是不相称的。海商法是调整海上运输和与船舶有关的特定社会关系的法律，其内容是典型的经济活动，不充分应用法经济学分析对海商法进行研究，是难以走出从法律到法律的传统模式的，也是不够深入的，因为经济的内容只有经济学的工具才能做出最好的解释。尤其和民商法、法理等学科相比较，可以说法经济学分析在海商法学中的应用是很落后的。第二，已有的部分研究中，对法经济学理论的应用主要还是集中在传统的侵权责任、物权等民法领域，基本没有对海商法特殊法律制度和理论进行法经济学分析。海商法存在大量区别于普通民商法的特殊制度和惯例，这些制度和惯例往往不能得到传统法学理论的完整解释，运用法经济学理论应该是一个非常合适的研究进路。第三，目前在海商法研究中运用法经济学分析，大部分还处于简单的成本—效益或博弈论的描述性分析阶段，缺少模型论证和系统运用法经济学工具的研究。第四，正如贝克尔评价美国法经济学研究时所说的，大部分研究者缺乏定量研究训练，我国海商法研究领域也缺少这种定量分析的传统。
四、法经济学分析在海商法研究中的应用范畴
海商法学研究诸多特殊的对立统一的法律主体之间的权利义务关系，这些均是法经济学分析可以和应当应用的范畴。
1.船方和货方的法律关系领域。这是海商法学的基本研究对象，因为海上运输是海商法的主要调整对象，船舶相关的特定社会关系也基本是为海上运输服务的。船方和货方之间的法律问题除了可以应用法经济学分析的合同关系、侵权关系之外，还存在许多特殊的制度，如承运人责任基础法律制度、提单法律制度、适航、管货、承运人和实际承运人法定责任制度等等，这些范畴可以充分运用各种微观经济学工具进行法经济学分析，较之传统海商法研究能做出更深层次的研究。 2.国内方和国外方的法律关系领域。海商法具有天然的涉外性，为国际贸易服务。海上运输大多是国际运输，跨国关系领域自然涉及各国利益问题，而如何在立法与司法中维护本国利益，同时又保持适度的国际利益平衡，对利益格局的判断很重要，而利益的分析和判断自然要建立在经济学理论基础上，法经济学分析是重要的、离不开的工具，如海运大国与货主大国的定位、污染、遇难船避难、油污合作响应、大量国际公约的评估与参加等等，传统法律理论似乎是力不从心的。
3.与船舶物权相关的法律关系领域。除了传统的物权规范外，船舶物权有许多特点，如留置权、优先权制度，造船、在建船舶抵押与船舶融资等，都不同于民法一般物权制度，而这些特殊制度归根结底是为繁荣海运和船舶交易服务的，但是传统法律理论对此难以做出更为深刻的论述，而法经济学分析可以提供更为直接和规范的模型、研究路径。
4.管制方与被管制方的法律关系领域。海商法也调整许多涉及政府管制的关系，如船舶登记与入籍、海运市场的准入与管理、海运市场竞争与垄断的规制、防污管理与强制保险、ISM规则等，产业经济学、制度经济学、规制经济学中许多已经比较成熟的理论与工具，非常适合运用到法经济学中，不能仅仅限制在微观经济学的成本—效益分析和最大化模型之中。
5.风险分担机制法律关系领域。由于存在海上特殊风险，基于促进航运发展的需要，海商法规定了责任限制、共同海损、油污基金等制度，这些制度迫切需要运用微观经济学工具和宏观经济学模型进行探讨，研究其合理性、调整的必要性。
6.船舶其他法律关系领域。海商法调整的碰撞、拖航、救助、打捞及船舶租用等关系与一般民法规范和行政法规范存在很多不同之处，就民事主体之间、国家与民事主体之间的法律关系进行法经济学分析，可以对这些古老及发展中的特殊制度做出清晰的解释。
7.其他特殊法律关系领域。如无船承运人网状责任与提单制度、实际承运人与承运人非代理和非雇佣的法律特点、船东与船代、货主与货代、船代与货代之间的提单签发等法律关系，都有海运行业具有的特点及商事交易的特点，对此范畴进行法经济学分析，研究前景是很广阔的。
8.国家干预海运法律关系领域。如国船国造、载运保留、船队补贴、造船振兴等都直接属于宏观经济调控领域，其决策和运行，更是离不开法经济学分析。
五、法经济学分析在海商法研究中的应用深化——科斯的研究进路
法经济学学科起源于科斯提出的交易费用理论，波斯纳等学者无不受其影响，以该理论结合边际理论、最大化理论等新古典经经济学工具进行法经济学分析。但是，波斯纳对科斯提出过“反理论”的批判，而科斯则认为波斯纳没有真正弄懂他的理论，二者存在着严重分歧。1997年，《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部召开了一场“圆桌研讨会”，一些著名学者，例如罗纳德·科斯、加里·贝克尔、默顿·米勒、理查德·波斯纳、理查德·爱泼斯坦等参加了会议。科斯在会议上明确表示，他关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响：不同的法律系统对特定经济系统的影响有何不同，当采用这种而不是其他法律规则时，对经济系统又有何不同影响。[8]实际上，科斯提出交易费用理论的本身，是为了解释制度对经济的影响。包括斯密在内的新古典经济学家都忽视了企业组织，认为企业不过是随着交换和分工的出现，把不同技能的人组合在一起而已。科斯1937年发表的《企业的性质》一文，就是以交易费用理论为指导（虽然科斯直到1960年《社会成本问题》一文才深入阐述了这一理论），证明人们是为了节省交易费用才会组建企业的，科斯的理论为研究经济学现象提供了一个崭新的视野，贡献是巨大的。这也决定了科斯和波斯纳的研究进路是反向的。
尽管波斯纳也应用交易费用原理，但是波斯纳是应用新古典经济学的各种工具和理论去分析法律，“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”，[9]著名法经济学家威廉姆森认为，波斯纳的观点表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事物，但是却很少或者没有可以作为回馈的。[10]而由于波斯纳的重大影响及法学界本身的局限，绝大多数法经济学研究都是沿着波斯纳的方向进行的，即用新古典经济学理论和工具来分析法律，这是一种单向的用经济对法律的分析；而科斯从其《企业的性质》到《社会成本问题》，都是以研究不同的法律制度和规则对经济的影响（如企业的组织制度可以节约交易费用）为出发点的，科斯的进路是用法律对经济的分析。波斯纳的研究进路，在美国已经得到充分的开展，在中国的一些部门法领域也正在兴起。虽然在海商法领域，波斯纳研究进路的法经济学分析仍然处于不发达阶段，但是作为长远的学术研究方向，海商法研究应当具有高瞻远瞩的眼光，瞄准科斯的研究进路，努力以海商法领域的法经济学研究向海运经济甚至外贸经济领域提供改革和发展的理论成果。
参考文献：
[1] 理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997.序言.
[2]史晋川.法律经济学述评[J].经济社会体制比较，2003，（2）.
[3]冯玉军.法经济学研究范式及其理论阐释[J].法制与社会发展，2004，（1）.
[4]柯岚.波斯纳经济分析法学批判[J].财经，2005，（13）.
[5] R. H. Coase， “The Problem of social cost”，Journal of Law & Economics ，vol.3 No.10，1960，1-44.
[6]赵万一.论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响[J].法学论坛，2003，（6）.
[7]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展，2003，（5）.
[8]Douglas G. Baird，“The Future of the Law and Economics： Looking Forward”，University of Chicago Law Review，Fall 1997.1167-1177.
[9]Richard A. Posner， “The New Institutional Economics Meets Law and Economics”， Journal of Institutional and Theoretical Economics， March 1993.73-78.
[10]威廉姆森.法、经济和组织学解析[A].吴敬琏.比较（第9辑）[C].北京：中信出版社，2003.18.
关键词：法经济学；海商法；研究；应用
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：１００３－１５０２（２０13）０1－００97－０5
一、法经济学理论及对其批判
法经济学兴起于20世纪60年代的美国，也称法律的经济分析、法律经济学及法和经济学，是一门“用经济学阐述法律问题”，“将经济学的理论和经验的方法全面运用于法律制度分析”的学科。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度” 。[1]法经济学作为一种研究方法可以追溯到边沁、亚当·斯密等经济学家，但作为一个学科，则是起源于科斯在其《企业的性质》（1937）以及《社会成本问题》（1960）中提出的交易费用原理，紧接着阿尔钦、卡拉布雷西将经济学理论应用于财产法和侵权法，芝加哥学派开展了广泛的研究，特别是波斯纳以其《法律的经济分析》及随后的其他著作将法经济学理论推向了一个高峰。早期的法经济学分析主要应用于具有明显经济特征的反托拉斯法和公用事业管制等领域，在科斯提出交易费用理论后，波斯纳等通过纳入各种经济学理论和假定，将法经济学分析进一步应用到整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序，惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践，法律的实施和司法管理实践，以及宪法、海事法、法理学等各个方面。
法经济学的基本方法是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及财富最大化作为基本分析工具来进行法律问题研究的。方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。[2]法经济学大量运用古典经济学的“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法，对传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至全部法学理论都进行了重新阐释；法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释，提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上，而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。[3]由于经济学的理论体系和分析工具相对于法学来说具有严密性和科学性，加之波斯纳在新功利主义哲学的理论支撑下，凭借其高产而影响深远的著作，法经济学理论产生了世界性的影响，中国也已经建立了相当规模的法经济学研究团体。
然而法经济学理论自其兴起之日，在内外两个方面都遭受了各种批判。著名法经济学家麦乐怡在《法与经济学》中认为，应当区分“法与经济学”与“法律的经济分析”，后者只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而前者应注重研究经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。麦乐怡的观点对新古典主义经济学在法律经济学研究领域中所占有的统治地位提出了挑战，认为“法律的经济分析”是狭隘的，应将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域；科斯认为在波斯纳对他的批判中，波斯纳并没有搞懂他的理论；著名法经济学家贝克尔认为法经济学过于理论化。在法经济学之外，尽管波斯纳认为其哲学基础是“超越于古典功利主义之上的道德观”，认为效率的观念可以和自由平等诸观念相互协调，再三强调了“正义的最普遍涵义是效率”，但其哲学基础甚至被认为还不如边沁的功利主义，因为边沁至少还考虑大多数人的福利，而波斯纳只考虑效率本身，根本不顾及平等、人权等基本原则；很多法学研究者强调经济学本身也不是完全规范和科学的，法经济学陷入了一种韦伯所说的“工具理性”的短视之中，法经济学是一种经济学帝国主义的产物；台湾学者林立在其《波斯纳与法律经济分析》中认为，经济学与法学具有“不可共量性”， 经济学以效率为终极追求，而法学自古都是“人事和正义的科学”；科斯深刻意识到经济学自身的局限，从不将其理论明确和普适于各个领域，[4]等等。
二、法经济学分析的应用评价
法经济学建立在新古典主义经济理论和各种分析工具之上，由于经济学行为科学理论相对于法学具有规范性、严密性和科学性优势，对法律的分析更具有直观和逻辑的说服力。特别是在美国这样一个信奉实用主义哲学的国家，因为法经济学分析对解决实际问题的明显作用，法经济学已成为一个主要的法学流派。美国法学院大多开设法经济学课程；美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特三位在法经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。但是，经济学理论也同样存在不规范、不严密的地方，法经济学分析如果没有边界，自然容易走向极端，比如波斯纳分析强奸问题时，仍然套用效用原则，对性快乐作成本—收益分析，就广遭诟病。当然，并非所有的主流法经济学家都这样滥用法经济学理论，比如卡拉布雷西就认为，有些权利是不能转让的，否则会产生相当的外部性，这些不能转让的权利本身是难以适用法经济学理论的。由于一些法经济学家如波斯纳、罗伯特·考特和托马斯·尤伦等存在将法经济学理论普遍适用的倾向，对法经济学作出“经济学帝国主义”、“工具理性”甚至“粗鄙的功利主义”等评价不能说完全没有道理。
事实上，作为法经济学理论集大成者的波斯纳，其理论也是引起对法经济学批判的焦点。波斯纳是个天才式人物，著作高产而且影响巨大，但由于其许多论述颠覆传统，本身也存在很多不够严密的地方，这就给了人们留下了批判的空间。尽管波斯纳对许多批判作了较好的回应，比如就正义的普遍涵义是效率，法经济学分析、经济学理论与法律心理学、法社会学、法人类学等一样都存在弱点等等。但波斯纳本身的确存在诸多“出格”的观点和行为，加深了人们对其理论理解的困难。比如，波斯纳2006年所著的《不是一个自杀性协议：国家紧急状态下的美国宪法》（Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency）用恐怖主义增加政府与民众之间交易费用的分析，表达了对布什政府对伊战争、恐怖囚犯待遇法案等在美国存在巨大争议的事项，以及布什未经国会授权命令当局对私人邮件、电话监听监控这一普遍认为是违反美国宪法第四修正案的行为等的支持；基于类似的经济分析，波斯纳推翻了越战以来法院保护新闻记者隐匿消息源的判例，要求记者必须交代新闻来源，以保证新闻的准确性和国家对泄密原因的掌握，在他的判决下，多个记者因藐视法庭而被关押起来。而这一问题存在巨大的宪法权利争议，美国一部电影《真相至上》生动地反映了这一点。看起来，波斯纳的确把法经济学运用得过于泛滥，以至于可能激起人们的愤怒。 其实，理性是有限的，经济学理论建立在一系列理论前提与假设上，存在各种模型约束条件，法经济学家波斯纳也同样不能摆脱这种局限。经济理性不是人类的唯一价值，也不会是社会的唯一价值，经济分析当然也不能是“经济学帝国主义”。客观地说，在非市场和非宏观福利的领域，法经济学分析是要慎用的，因为像人的心理、价值观等是无法用效益最大化的标准去评价的。但是，对于很多领域，特别是市场及事关社会宏观福利的领域，法经济学分析是最强有力的分析工具。在这些领域，传统法学研究所强调和重视的“公平”、“正义”这一类概念本身的含义往往是无法界定的，法经济学运用经济学工具进行定量与定性分析，能有效克服这一缺点。法经济学在规范研究中所运用的效率标准，主要不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯补偿原则”意义上的效率标准，即认为在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。这看似忽视了分配正义，但是法经济学不能解决所有的法律问题，分配正义应该归属到一些不适用或不完全适用法经济学分析的领域去实现，比如人权法、社会保障法等领域。某个法学理论只能解决某个局部的问题，例如，科斯定理所指的效率和福利最大化在应用上也是针对一个特定范围的，比如全球范围、一国范围或者一个更小的时空范围，科斯在《社会成本问题》中所举的工厂污染权与附近居民要求空气清洁权的例子，[5]就是指该区域、居民与工厂这个范围内的效率与福利最大化，没有考虑整体社会环境等范围内的效率与社会福利，但是交易成本理论能够解决好这个案例中的权利配置问题，这就足够了。
法经济学分析到底有哪些应用的边界？大致来说，涉及人的价值、人格、文化及人权、自由等基本因素时，经济理性不是主要考虑因素，法经济学分析一般不适用；一般的法律制度领域，有可能适用法经济学分析，但要受到限制，因为经济理性不是唯一考虑因素，上文所述波斯纳对以反恐限制自由、强奸等适用经济分析就是没有把守这一限制边界的结果；而对于经济领域的法律，适用法经济学分析基本没有障碍。特别是对于商法来说，更是应该尽量应用法经济学分析，避免简单的定性论述。商法的最高价值取向是效率，立法上采取的是效率优先原则，[6]而效率本来就主要是个经济学意义上的概念，对于效率的论证，传统法学理论是难以有效完成的，法经济学分析无疑是最适宜的工具。在世界范围内，海商法和公司法、票据法、保险法被认为属于传统的四大商法，[7]因此就海商法研究而言，应用法经济学分析是没有问题的，而且是深化海商法研究所必需的。
三、法经济学分析在海商法研究中的应用现状
在海商法学中，法经济学分析源远流长，美国联邦上诉法院第二巡回法庭汉德法官在1947年United States v. Carroll Towing Co.一案中提出的“汉德公式”，就是一个典型的法经济学分析。汉德法官在该案中论述船主对其船舶碰撞有无过失时分析道：任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。只有当P×L＞B时，船主才有过错。因为如果花费更多的成本去避免一个更小的损失，显然是没有效率的。汉德公式是一个典型的成本—效益分析，这还早于科斯提出交易费用理论。波斯纳在《法律的经济分析》的“交换过程及契约法的经济功能”一节中也对海难救助费用作了简要的经济学分析。我国近年来法经济学理论有较快的发展，法经济学分析在法学研究中也开始广泛应用。特别是在民商法、法理等学科中较受重视。我国海商法学界部分学者也开始将法经济学分析应用到相关研究之中，如韩立新教授在其著作《船舶污染损害赔偿法律制度研究》中对船舶污染损害赔偿采用严格责任进行了法经济学分析，王立志《船舶登记法律制度的经济分析》一文对船舶登记进行了经济学分析，王婕丽的论文《船舶抵押权的法律经济分析》及数篇硕士论文也对海商法学中的一些问题进行了简单的经济学分析。
法经济学分析在我国海商法学研究中的应用存在如下几个问题。第一，法经济学分析应用仍然很少，法经济学理论似乎没有受到应有的重视，这和海商法这样一个商法部门属性是不相称的。海商法是调整海上运输和与船舶有关的特定社会关系的法律，其内容是典型的经济活动，不充分应用法经济学分析对海商法进行研究，是难以走出从法律到法律的传统模式的，也是不够深入的，因为经济的内容只有经济学的工具才能做出最好的解释。尤其和民商法、法理等学科相比较，可以说法经济学分析在海商法学中的应用是很落后的。第二，已有的部分研究中，对法经济学理论的应用主要还是集中在传统的侵权责任、物权等民法领域，基本没有对海商法特殊法律制度和理论进行法经济学分析。海商法存在大量区别于普通民商法的特殊制度和惯例，这些制度和惯例往往不能得到传统法学理论的完整解释，运用法经济学理论应该是一个非常合适的研究进路。第三，目前在海商法研究中运用法经济学分析，大部分还处于简单的成本—效益或博弈论的描述性分析阶段，缺少模型论证和系统运用法经济学工具的研究。第四，正如贝克尔评价美国法经济学研究时所说的，大部分研究者缺乏定量研究训练，我国海商法研究领域也缺少这种定量分析的传统。
四、法经济学分析在海商法研究中的应用范畴
海商法学研究诸多特殊的对立统一的法律主体之间的权利义务关系，这些均是法经济学分析可以和应当应用的范畴。
1.船方和货方的法律关系领域。这是海商法学的基本研究对象，因为海上运输是海商法的主要调整对象，船舶相关的特定社会关系也基本是为海上运输服务的。船方和货方之间的法律问题除了可以应用法经济学分析的合同关系、侵权关系之外，还存在许多特殊的制度，如承运人责任基础法律制度、提单法律制度、适航、管货、承运人和实际承运人法定责任制度等等，这些范畴可以充分运用各种微观经济学工具进行法经济学分析，较之传统海商法研究能做出更深层次的研究。 2.国内方和国外方的法律关系领域。海商法具有天然的涉外性，为国际贸易服务。海上运输大多是国际运输，跨国关系领域自然涉及各国利益问题，而如何在立法与司法中维护本国利益，同时又保持适度的国际利益平衡，对利益格局的判断很重要，而利益的分析和判断自然要建立在经济学理论基础上，法经济学分析是重要的、离不开的工具，如海运大国与货主大国的定位、污染、遇难船避难、油污合作响应、大量国际公约的评估与参加等等，传统法律理论似乎是力不从心的。
3.与船舶物权相关的法律关系领域。除了传统的物权规范外，船舶物权有许多特点，如留置权、优先权制度，造船、在建船舶抵押与船舶融资等，都不同于民法一般物权制度，而这些特殊制度归根结底是为繁荣海运和船舶交易服务的，但是传统法律理论对此难以做出更为深刻的论述，而法经济学分析可以提供更为直接和规范的模型、研究路径。
4.管制方与被管制方的法律关系领域。海商法也调整许多涉及政府管制的关系，如船舶登记与入籍、海运市场的准入与管理、海运市场竞争与垄断的规制、防污管理与强制保险、ISM规则等，产业经济学、制度经济学、规制经济学中许多已经比较成熟的理论与工具，非常适合运用到法经济学中，不能仅仅限制在微观经济学的成本—效益分析和最大化模型之中。
5.风险分担机制法律关系领域。由于存在海上特殊风险，基于促进航运发展的需要，海商法规定了责任限制、共同海损、油污基金等制度，这些制度迫切需要运用微观经济学工具和宏观经济学模型进行探讨，研究其合理性、调整的必要性。
6.船舶其他法律关系领域。海商法调整的碰撞、拖航、救助、打捞及船舶租用等关系与一般民法规范和行政法规范存在很多不同之处，就民事主体之间、国家与民事主体之间的法律关系进行法经济学分析，可以对这些古老及发展中的特殊制度做出清晰的解释。
7.其他特殊法律关系领域。如无船承运人网状责任与提单制度、实际承运人与承运人非代理和非雇佣的法律特点、船东与船代、货主与货代、船代与货代之间的提单签发等法律关系，都有海运行业具有的特点及商事交易的特点，对此范畴进行法经济学分析，研究前景是很广阔的。
8.国家干预海运法律关系领域。如国船国造、载运保留、船队补贴、造船振兴等都直接属于宏观经济调控领域，其决策和运行，更是离不开法经济学分析。
五、法经济学分析在海商法研究中的应用深化——科斯的研究进路
法经济学学科起源于科斯提出的交易费用理论，波斯纳等学者无不受其影响，以该理论结合边际理论、最大化理论等新古典经经济学工具进行法经济学分析。但是，波斯纳对科斯提出过“反理论”的批判，而科斯则认为波斯纳没有真正弄懂他的理论，二者存在着严重分歧。1997年，《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部召开了一场“圆桌研讨会”，一些著名学者，例如罗纳德·科斯、加里·贝克尔、默顿·米勒、理查德·波斯纳、理查德·爱泼斯坦等参加了会议。科斯在会议上明确表示，他关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响：不同的法律系统对特定经济系统的影响有何不同，当采用这种而不是其他法律规则时，对经济系统又有何不同影响。[8]实际上，科斯提出交易费用理论的本身，是为了解释制度对经济的影响。包括斯密在内的新古典经济学家都忽视了企业组织，认为企业不过是随着交换和分工的出现，把不同技能的人组合在一起而已。科斯1937年发表的《企业的性质》一文，就是以交易费用理论为指导（虽然科斯直到1960年《社会成本问题》一文才深入阐述了这一理论），证明人们是为了节省交易费用才会组建企业的，科斯的理论为研究经济学现象提供了一个崭新的视野，贡献是巨大的。这也决定了科斯和波斯纳的研究进路是反向的。
尽管波斯纳也应用交易费用原理，但是波斯纳是应用新古典经济学的各种工具和理论去分析法律，“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”，[9]著名法经济学家威廉姆森认为，波斯纳的观点表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事物，但是却很少或者没有可以作为回馈的。[10]而由于波斯纳的重大影响及法学界本身的局限，绝大多数法经济学研究都是沿着波斯纳的方向进行的，即用新古典经济学理论和工具来分析法律，这是一种单向的用经济对法律的分析；而科斯从其《企业的性质》到《社会成本问题》，都是以研究不同的法律制度和规则对经济的影响（如企业的组织制度可以节约交易费用）为出发点的，科斯的进路是用法律对经济的分析。波斯纳的研究进路，在美国已经得到充分的开展，在中国的一些部门法领域也正在兴起。虽然在海商法领域，波斯纳研究进路的法经济学分析仍然处于不发达阶段，但是作为长远的学术研究方向，海商法研究应当具有高瞻远瞩的眼光，瞄准科斯的研究进路，努力以海商法领域的法经济学研究向海运经济甚至外贸经济领域提供改革和发展的理论成果。
参考文献：
[1] 理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997.序言.
[2]史晋川.法律经济学述评[J].经济社会体制比较，2003，（2）.
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[5] R. H. Coase， “The Problem of social cost”，Journal of Law & Economics ，vol.3 No.10，1960，1-44.
[6]赵万一.论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响[J].法学论坛，2003，（6）.
[7]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展，2003，（5）.
[8]Douglas G. Baird，“The Future of the Law and Economics： Looking Forward”，University of Chicago Law Review，Fall 1997.1167-1177.
[9]Richard A. Posner， “The New Institutional Economics Meets Law and Economics”， Journal of Institutional and Theoretical Economics， March 1993.73-78.
[10]威廉姆森.法、经济和组织学解析[A].吴敬琏.比较（第9辑）[C].北京：中信出版社，2003.18.